Encabezamiento
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO SEIS DE MARBELLA
JUICIO ORDINARIO Nº 1070/08
ROLLO DE APELACIÓN CIVIL Nº 1126/11
SENTENCIA Nº 113/14
Ilmas. Sras.
Presidente:
D.ª INMACULADA SUÁREZ BÁRCENA FLORENCIO
Magistradas:
D.ª SOLEDAD JURADO RODRÍGUEZ
D.ª NURIA AUXILIADORA ORELLANA CANO
En la ciudad de Málaga a once de febrero de dos mil catorce.
Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de JUICIO ORDINARIO nº 1070/08, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO SEIS DE MARBELLA, seguidos a instancia de COMUNIDAD DE PROPIETARIOS
EDIFICIO000 , representada en el recurso por el Procurador D. José Luís Ramírez Serrano y defendida por la Letrada D.ª Mª Angustias Tarifa Vida, contra VALLE FUENTENUEVA 2002, S. L., representada en el recurso por la Procuradora D.ª Margarita Zafra Solís y defendida por el Letrado D. Antonio Laguna Asensio; actuaciones procesales que se encuentran pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia definitiva dictada en el citado juicio.
Antecedentes
PRIMERO.- El
Juzgado de Primera Instancia número Seis de Marbella dictó Sentencia de fecha 23 de junio de 2011 , en el Juicio Ordinario nº 1070/08, del que este rollo dimana, cuya parte dispositiva dice así: '
Que ESTIMANDO la demanda interpuesta por el Procurador Sr. LEAL ARAGONCILLO, en nombre y representación de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS del
EDIFICIO000 , contra VALLE FUENTENUEVA 2002 S.L., debo condenar y condeno al referido demandado a EJECUTAR a su costa las obras de reparación indicadas en los apartados nueve y diez del informe pericial del perito
Higinio , aportado como documento número nueve de la demanda, con el fin de subsanar los defectos que se determinan en los apartados seis a ocho de dicho informe, condenando a la demandada a estar y pasar por la anterior declaración, bajo el apercibimiento de que en caso de no ejecutarlas voluntariamente, la condena será sustituida por su equivalente pecuniario en fase de ejecución de sentencia conforme a lo dispuesto en el
artículo 706 LEC . Las costas procesales se imponen a la parte demandada condenada.'
SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación la demandada, el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia donde, al no haberse propuesto prueba ni estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala que tuvo lugar el día 7 de noviembre de 2013, quedaron las actuaciones conclusas para sentencia.
TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Ilma. Sra. D.ª NURIA AUXILIADORA ORELLANA CANO.
Fundamentos
PRIMERO.-Combate la representación procesal de la parte demandada la sentencia dictada en primera instancia, por la que estima la demanda ejercitada por la Comunidad de Propietarios '
EDIFICIO000 ', y le condena a ejecutar a su costa las obras de reparación indicadas en los apartados 9 y 10 del informe pericial del perito D.
Higinio , con el fin de subsanar los defectos que se determinan en los apartados seis a ocho de dicho informe, condenando a la demandada apelante a estar y pasar por dicha declaración, bajo el apercibimiento de que en caso de no ejecutar las obras voluntariamente, la condena será sustituida por su equivalente pecuniario en fase de ejecución de sentencia, conforme a lo dispuesto en el
artículo 706 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Se alega en el recurso la correcta ejecución del edificio, que determinó el otorgamiento de licencia de primera ocupación, negando la existencia de vicios constructivos, y estimando prescritas las acciones derivadas del contrato y de la Ley de Ordenación de la Edificación. Comparte el recurrente la prescripción apreciada en la sentencia de la acción de la
Ley de Ordenación de la Edificación, conforme al artículo 17 de la misma, pero difiere de la declaración de existencia de responsabilidad de la apelante derivada del
artículo 1101 del Código Civil , ya que los términos en que se razona en la sentencia llevan a la conclusión de que cualquier cuestión que afecte únicamente a elementos o conceptos de acabado del edificio, que según la LOE deben exigirse en el plazo de dos años, aun cuando la actora tuviera conocimiento del alcance y contenido de las supuestas partidas sustituidas y no realizadas, puede considerarse un incumplimiento contractual y reclamarse en un plazo de prescripción de 15 años, tesis que el recurrente considera incorrecta. Se invoca, como primer motivo de recurso, la falta de legitimación activa de la comunidad de propietarios, por infracción del principio de relatividad de los contratos, no estimando aplicable la jurisprudencia que se cita en la sentencia para desestimar dicha excepción, ya que la misma se refiere a acciones que dimanan del
artículo 1591 del Código Civil . La recurrente reconoce la legitimación de la comunidad de propietarios para reclamar con fundamento en la LOE, pero niega su legitimación para exigir el cumplimiento de los contratos individuales de compraventa. Como segundo motivo de recurso se alega la inexistencia de responsabilidad a tenor del propio contrato, por prescripción del plazo de 30 días para la reclamación de los defectos encontrados, que se establece en los contratos de compraventa, en la cláusula quinta de los mismos. Y habiéndose firmado las escrituras entre los meses de noviembre 2005 y enero de 2006, la reclamación se debería haber efectuado en el mes de marzo de 2006, y aún cuando se considerara que por tratarse de elementos comunes puede reclamar la comunidad, siendo consciente de la existencia de los defectos en fecha 8 de febrero de 2006, el plazo de reclamación prescribió a los 30 días, es decir, el 8 de marzo de 2006. E incluso si se conviniera con la sentencia apelada que la comunidad de propietarios fue consciente de la existencia de partidas sustituidas y partidas no ejecutadas a partir del informe de abril de 2006 del señor
Teodoro , la reclamación se debió dirigir al apelante en el plazo de 30 días, es decir, antes del día 24 de mayo de 2006. En tercer lugar, se alega la inexistencia de responsabilidad a tenor de la ley, por ser cuestiones manifiestas y aparentes, perceptibles a simple vista, sin que pueda hablarse de 'aliud por alio' o inhabilidad en la cosa vendida que impida obtener de ella el destino que motivó su adquisición, ya que la sentencia apelada se basa en el
art. 1101 del Código Civil pero ello no puede suponer desconocer lo dispuesto en el artículo 1484 del Código Civil , y en el presente caso, todas las viviendas entregadas a los compradores son perfectamente hábiles para la finalidad para la cual fueron entregadas, como demuestra que se expidió certificación final de las obras y el propio Ayuntamiento otorgó licencia de primera ocupación y cédula de habitabilidad, siendo cuestión distinta que en alguno de los compradores existiera una suerte de insatisfacción puramente subjetiva. En cuarto lugar, se alega la inexistencia de incumplimiento a tenor de las facultades del promotor consignadas en el contrato, ya que se pactó expresamente que durante la construcción, el arquitecto director de la obra, juntamente con el promotor, podrían definir la sustitución de los materiales fijados en proyecto por otros similares y de análoga calidad en todo momento, así como que tanto el arquitecto como la parte vendedora, podrían modificar el proyecto y la descripción del inmueble, y siempre que no cambie sustancialmente la proporción objeto del contrato, reservándose por último el vendedor el derecho a efectuar las modificaciones, autorizadas oficialmente, que viniesen motivadas por exigencias técnicas, jurídicas o comerciales, debiendo ser la parte actora la que debió acreditar plenamente en qué medida le había afectado la variación en el empleo de algunos materiales, no correspondiendo la carga de la prueba al apelante. Se alega en quinto lugar la improcedencia de la acción indemnizatoria, y la desestimación parcial de la demanda que no ha tenido repercusión en cuanto a las costas, que hubiera impedido, de tenerse en cuenta, la imposición al recurrente. Y en sexto lugar, en lo relativo a las humedades, que la sentencia razona que se ha producido la total inhabilidad de la cosa vendida para la finalidad pactada, estima el recurrente tal conclusión exagerada, a la luz de las periciales practicadas, ya que el único informe pericial practicado en autos, de la Sra.
Matilde , expone que las humedades en los núcleos de salida del sótano ya fueron observadas en el primer informe pericial, y que cuando realizó visita de inspección, las mismas habían sido reparadas, por lo que es evidente que no se trataba de patologías que merecieran tal calificación, por afectar a la higiene, salud y habitabilidad del inmueble, y tampoco estamos ante un aliud por alio, ya que los garajes eran hábiles, por lo que si acaso serían incardinables en el concepto de vicios, que debieron reclamase en el plazo de seis meses previsto en el
artículo 1484 del Código Civil , o en el plazo de dos años previsto en el artículo 17 de la LOE , por lo que la acción estaría prescrita.
La parte apelada se opone al recurso interpuesto de contrario, alegando que el Juez de instancia ha dado credibilidad a los informes aportados como documentos 4 y 9 de la demanda, los cuales, siendo de dos técnicos distintos, coinciden casi unánimemente en sus apreciaciones, y le han llevado al convencimiento de la existencia de las deficiencias constructivas alegadas y que hacen responsable a la demandada en cuanto promotora-vendedora, considerado probada la ausencia de partidas de obra previstas en el proyecto, Memoria Constructiva y Presupuesto de Ejecución; así como la defectuosa o inexistente ejecución de la impermeabilización del sótano y de la junta de dilatación, acogiendo la sentencia, acertadamente, a criterio del apelado, la relación y valoración de los daños que se recoge en el informe de don
Higinio , ajustándose la valoración de la prueba a lo dispuesto en el
artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , sin que sus argumentos hayan podido ser desvirtuados por el informe de la perito Sra.
Matilde . En cuanto a la aplicación del
artículo 1101 del Código Civil que sirve de fundamento jurídico en la sentencia para la declaración de responsabilidad del apelante, señala la parte apelada que viene determinada por el incumplimiento de las obligaciones civiles que asume quien se constituye como promotor de una edificación y además vendedor del citado inmueble frente a los compradores de los inmuebles, determinándose su incumplimiento, como recoge la sentencia, desde la doble vertiente de la inhabilidad absoluta del objeto del contrato, por un lado, por la deficiente o inexistente ejecución de la impermeabilización de las plantas sótano de los módulos 5 y 6 del conjunto y la deficiente ejecución de la junta de dilatación, por la que se filtra el agua, provocando la ruina funcional del mismo, como por otro lado, porque los cambios efectuados unilateralmente por el promotor-vendedor de forma ilegal, suponen un cambio sustancial a efectos de proporcionalidad entre el precio y el objeto de compraventa, habiéndose entregado cosa distinta a la pactada con los compradores. En cuanto a la negación de la legitimación de la comunidad actora para el ejercicio de la acción de responsabilidad contractual, la parte apelada se remite a los argumentos y jurisprudencia invocados en la sentencia recurrida, por la que se reconoce que las comunidades de propietarios están legitimadas conforme a los
artículos 12 y
13 de la Ley de Propiedad Horizontal , siendo su representación orgánica.
SEGUNDO.-Comenzando con el primer motivo del recurso, por falta de legitimación activa de la comunidad de propietarios, por infracción del principio de relatividad de los contratos, no estimando aplicable la jurisprudencia que se cita en la sentencia para desestimar dicha excepción, ya que la misma se refiere a acciones que dimanan del
artículo 1591 del Código Civil , reconociendo la recurrente la legitimación de la comunidad de propietarios para reclamar con fundamento en la LOE, pero negando su legitimación para exigir el cumplimiento de los contratos individuales de compraventa; motivo que ha de correr suerte desestimatoria, en aplicación de la doctrina sentada en la
STS de 8 de julio de 2003 , que con buen criterio aplica la Sentencia apelada, y que no sólo se refiere a la responsabilidad del
art. 1591 del Código Civil , como alega el recurrente con una lectura evidentemente sesgada de la referida Sentencia, ya que, precisamente, como se señala en el Fundamento de Derecho Primero de la misma, en la demanda se ejercitaban por la comunidad de propietarios, dos acciones, la acción decenal, contenida en el
artículo 1591 del Código Civil y la de responsabilidad contractual, con reflejo en los artículos 1101 y 1124 del Código Civil , reconociendo la legitimación para ambas acciones (no sólo para la acción del
art. 1591 del Código Civil , como dice el recurrente) y se invocaba en el recurso la infracción del art. 1257 del Código Civil , como hace el apelante, argumentando la referida Sentencia, que 'corresponde recordar, por su aplicación al supuesto denunciado en el motivo, que, según ha declarado la
STS de 19 de noviembre de 1993
, la Ley de Propiedad Horizontal, precisamente para evitar cuestiones de legitimación, arbitró la fórmula de otorgar al Presidente de tales Comunidades, carentes de personalidad jurídica, la representación de ellas en juicio y fuera de él, que lleva implícita la de todos los titulares y que no es la ordinaria que se establece entre representante y representado, sino la orgánica, en cuya virtud la voluntad del Presidente vale, frente al exterior, como voluntad de la Comunidad (
SSTS de 27 de marzo
,
17 de junio
,
1
,
3
y
14 de julio
y
25 de septiembre de 1989
), lo que no obsta para considerar que cada condueño está también legitimado para la defensa de los elementos comunes (
SSTS de 9 de febrero de 1991
,
8 de enero
,
18 de marzo
,
15
y
16 de marzo
,
15
y
16 de julio
y
2 de octubre de 1992
); y es el Presidente quién tiene que otorgar los poderes a Procuradores, que serán válidos aunque la persona del Presidente cambie con posterioridad, como también serán válidas las actuaciones procesales aunque, durante el proceso, cambie el Presidente (
STS de 16 de julio de 1990
), desprendiéndose del artículo 13.5 la legitimación de la Comunidad, representada por su Presidente, para demandar la reparación de los daños causados tanto a los elementos comunes como a los privativos del inmueble (
STS de 26 de noviembre de 1990
), y no puede hacerse por los extraños discriminación en punto a si los distintos elementos objetivos son de titularidad dominical privada o común, pues tal cuestión queda reservada a la relación interna entre los integrantes subjetivos de esa Comunidad (
STS de 24 de septiembre de 1991
), sin perjuicio, por ello, de las obligaciones del Presidente de responder de su gestión (
SSTS de 15 de enero
y
9 de marzo de 1988
), pero cuya voluntad vale como voluntad de la Comunidad frente al exterior (
STS de 20 de abril de 1991
); por último, las
SSTS de 8 de marzo de 1991
,
12 de febrero
y
24 de diciembre de 1996
,
se refieren, como las de 9 de enero de 1984
,
5 de marzo de 1983
y
10 de junio de 1981
, a la carencia de personalidad jurídica de la Comunidad de Propietarios, siendo el Presidente un representante, en juicio o fuera de él, de los copropietarios en cuanto partícipes en la propiedad horizontal y sus relaciones con terceros tienen efecto a través de tal órgano -y la Junta-, mientras que las domésticas o internas entre la Comunidad y sus partícipes ofrecen la naturaleza jurídica de actos de conjunto.'
TERCERO.-Sentada la legitimación de la Comunidad de Propietarios para el ejercicio de la acción del
art. 1101 del Código Civil , se ha de analizar el segundo motivo de recurso, por inexistencia de responsabilidad a tenor del propio contrato, por prescripción del plazo de 30 días para la reclamación de los defectos encontrados, que se establece en los contratos de compraventa, en la cláusula quinta de los mismos, en que se señala:
'Dentro de los 30 días siguientes a la entrega de la posesión en otro sentido, el adquirente comunicada a la parte vendedora los defectos que ya encuentre. Pasado dicho plazo, la parte transmitente sólo tendrán la responsabilidad de los vicios ocultos durante el plazo que marca el código civil (seis meses siguientes a la entrega)'.El apelante alega que la entrega de la posesión se efectuó en el momento de formalización de las escrituras públicas, y habiéndose producido la firma entre los meses de noviembre de 2005 a enero de 2006, la reclamación se tuvo que haber efectuado, en el mejor de los casos, para el mes de marzo de 2006, y por cada uno de los compradores individualmente, no por la comunidad, y aun considerando que por tratarse de elementos comunes podía reclamar la comunidad, siendo consciente de la existencia de los defectos en fecha 8 de febrero de 2006, según el documento tres de la demanda, el plazo de reclamación expiró a los 30 días, es decir el 8 de marzo de 2006, y habiendo sido notificada la reclamación el día 8 de junio de 2006, es evidente que la acción se encontraba prescrita. Este motivo ha de correr suerte desestimatoria. Como señala la Sentencia apelada, habiéndose ejercitado la acción de incumplimiento contractual del
art. 1101, el plazo de prescripción es el de quince años del art. 1964 del Código Civil . No nos encontramos ante meros defectos aparentes, como pretende la recurrente. Como señala la Sentencia apelada, con una acertada valoración probatoria de la prueba pericial (
art. 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), el EDIFICIO000 ' presentaba unas patologías y deficiencias enumeradas y recogidas por el perito Sr.
Higinio en su informe de 2008, aportado como documento número nueve de la demanda, que se refieren a partidas no ejecutadas, partidas sustituidas, y humedades en la planta sótano y en la Junta de Dilatación. La Sentencia, con buen criterio, cataloga dichas patologías, en dos tipos de incumplimiento contractual. Un primer incumplimiento, por inhabilidad absoluta del objeto (aliud pro alio), derivado de la deficiente o inexistente ejecución de la capa de impermeabilización en la planta sótano-garaje de los núcleos 5 y 6 de la comunidad, y de la deficiente ejecución de la junta de dilatación por la que entra agua, por cuanto que, según expone el señor
Higinio en su informe, en caso de no haberse realizado la impermeabilización según lo proyectado existe un peligro para la seguridad de la obra en un futuro inmediato, conclusión ratificada por Don
Teodoro , que insiste se trata de un problema que afecta la seguridad y estabilidad de la edificación constituyendo lo que la jurisprudencia denomina ruina en su faceta funcional. Y un segundo incumplimiento, derivado del defectuoso o parcial cumplimiento de la obligación de entrega asumida por el promotor, respecto de la construcción con materiales distintos a los prometidos en la memoria de calidades y proyecto, empleando otros de inferior calidad y precio, y por la ausencia de ejecución de las partidas recogidas en el proyecto y memoria de calidades, con el consiguiente desmérito del edificio y depreciación de su valor con respecto al que los compradores adquirían al suscribir los contratos privados de compraventa, elementos e incumplimientos que no hacen la cosa inservible para el uso previsto, pero que entrañan una entrega en condiciones distintas de las debidas y exigibles. Por tanto, constituyendo las deficiencias apreciadas un incumplimiento contractual incardinable en el
artículo 1101 del Código Civil , no procede apreciar la prescripción por el transcurso del plazo de 30 días, no resultando de aplicación a las mismas la invocada cláusula quinta de los contratos, por lo que este motivo segundo del recurso ha de ser desestimado. Precisamente, la invocación del
art. 1490 del Código Civil con el breve plazo que contempla de seis meses, y la aplicación estricta del referido artículo, que motivaba injustas soluciones en múltiples casos, llevó a la jurisprudencia a buscar soluciones que permitieran la aplicación de un plazo más amplio para el ejercicio de la acción, solución que se encontró en la doctrina de la entrega de cosa distinta de la pactada o aliud por alio, considerando que en esos supuestos se producía un incumplimiento de la obligación del vendedor por lo que, al tratarse no ya de un mero vicio sino de un real incumplimiento, el plazo de ejercicio de la acción pasó a ser de prescripción, que admite interrupción y suspensión, y no de caducidad, y, además el plazo es de 15 años y no de los 6 meses del art. 1.490 CCivil. Por los mismo motivos, no resultaría de aplicación el plazo de treinta días de la cláusula quinta del contrato.
CUARTO.-Igual suerte desestimatoria ha de correr el tercer motivo de recurso, en el que se invoca la inexistencia de responsabilidad a tenor de la ley, por ser cuestiones manifiestas y aparentes, perceptibles a simple vista, sin que pueda hablarse de 'aliud por alio' o inhabilidad en la cosa vendida que impidan obtener de ella el destino que motivó su adquisición, ya que la sentencia apelada se basa en 1101 del Código Civil pero ello no puede suponer desconocer lo dispuesto en el
artículo 1484 del Código Civil , y en el presente caso, todas las viviendas entregadas a los compradores son perfectamente hábiles para la finalidad para la cual fueron entregadas, como demuestra que se expidió certificación final de las obras y el propio Ayuntamiento otorgó licencia de primera ocupación y cédula de habitabilidad, siendo cuestión distinta que en alguno de los compradores existiera una suerte de insatisfacción puramente subjetiva.
Como ha declarado el
Tribunal Supremo en Sentencia de 30 de junio de 1997 , es reiterada la jurisprudencia que establece que los
arts. 1490 y 1484 CC resultan inaplicables cuando la demanda no se dirige a obtener las reparaciones provenientes de los vicios ocultos de la cosa vendida, sino las derivadas del defectuoso cumplimiento de la obligación contractual, cuestión distinta y compatible con la contemplada en aquellas normas legales y sometidas a distinto plazo de prescripción.
La Jurisprudencia ha concretado que la doctrina del aliud por alio comprende tanto la entrega de cosa diferente a la pactada, como el supuesto de incumplimiento por inhabilidad del objeto o por insatisfacción del comprador. En este segundo supuesto, para el éxito de la acción, se requiere que el objeto entregado quede totalmente inhábil para el uso a que va destinado o que el comprador quede objetivamente insatisfecho; inutilidad absoluta que debe hacer inservible la entrega efectuada, hasta el punto de frustrar el objeto del contrato, o insatisfacción objetiva del comprador, que no constituye un elemento aislado, ni puede dejarse a su arbitrio debiendo estar referido a la propia naturaleza y al uso normal de la cosa comprada, que haga de todo punto imposible su aprovechamiento. El
Tribunal Supremo recogiendo esta doctrina en Sentencias, entre otras, de 6 de abril de 1989 y
5 de noviembre de 1993 ,
declara en la Sentencia de 14 de octubre de 2000: 'Es doctrina reiterada de esta Sala 1 ª de que se está en presencia de la entrega de una cosa por otra o aliud por alio, cuando existe pleno incumplimiento del contrato de compraventa por inhabilidad del objeto vendido para cumplir la finalidad para la que se vendió, y consiguientemente se ha producido la insatisfacción del comprador, lo que en estos casos permite acudir a la protección que dispensan los
arts. 1.101 y 1.124 CC ; tal inhabilidad ha de nacer de defectos de la cosa vendida que impide obtener de ella la utilidad que motivó su admisión, sin que sea suficiente para instar su resolución una insatisfacción puramente objetiva del comprador'. El apelante considera que no resulta de aplicación la doctrina expuesta del 'aliud pro alio', pero la argumentación que realiza no puede compartirse, ya que no estamos ante cuestiones manifiestas y aparates, como afirma, y porque a la aplicación de dicha doctrina no es óbice que las viviendas tengan Licencia de Primera Ocupación y certificado de habitabilidad. La Sentencia justifica y razona que las humedades no constituyen sólo un problema estético, sino de seguridad, que pueden incardinarse en el concepto de ruina funcional, y en cuanto a la utilización de materiales distintos y de inferior calidad, argumenta que, aunque no hacen a la cosa inservible para su destino, entrañan una entrega en condiciones distintas a las pactadas. Y en cuanto a la aplicación del
art. 1484 del Código Civil , la sentencia reputa nula por abusiva la cláusula quinta de los contratos de compraventa, por implicar una renuncia o limitación de derechos reconocidos al consumidor, y una modificación en perjuicio del consumidor de las normas legales sobre vicios ocultos, al limitar sus posibilidad de reclamación al ejercicio de la acción del
artículo 1484 del Código Civil , excluyendo cualesquiera otras. Como señaló el Tribunal Supremo en Sentencia de 4 de diciembre de 1998 , en un caso en el que se ejercitó igualmente la acción por incumplimiento contractual a cargo de la recurrente de las obligaciones asumidas en los contratos de enajenación de los apartamentos, al haber producido desviaciones constructivas, identificadas y suficientemente probadas de la oferta-propaganda, por razón de las modificaciones que se llevaron a cabo en la calidad de los materiales empleados y su sustitución por otros inferiores, lo que obedeció a su unilateral decisión y, con independencia de las relaciones de los técnicos con la recurrente, ésta fue la ejecutora material y la que celebró los contratos de ventas de pisos y locales, por lo que ha de responder en los términos de los
artículos 1096 , 1097 , 1098 y 1101 del Código Civil , en relación al 1445; concluyendo que en el caso de sustitución de materiales evidentemente se está ante situación jurídica de incumplimiento contractual, como declaró la
sentencia de 27 de mayo de 1996 , al haberse entregado cosa distinta de la pactada ('aliud pro alio') y de cuyo incumplimiento obligacional solamente ha de responder la promotora- constructora y también vendedora de los diversos elementos del edificio, (
Sentencias de 30-1-1993 ,
así como las de 23-11-1992 y
1-12-1992 ). Y asimismo conviene traer a colación la
STS de 12 de diciembre de 2011 , que declara:
'Aunque el
Código Civil español (artículo. 1588 ) no determina cuales sean los derechos que asisten al dueño de la obra cuando la entregada no reúne las condiciones pactadas o las adecuadas a su finalidad, claramente se deduce de las normas generales sobre obligaciones y contratos, incluido el de compraventa, que tiene derecho a que se subsanen por el contratista los vicios y defectos sin abono de cantidad suplementaria alguna o la reducción del precio en proporción a dichos defectos o a pedir la nueva realización cuando hay una absoluta imposibilidad de reparar o esencial inadecuación al fin (
SSTS.27 de enero de 1992 ;
17 de diciembre 2002 ).
Afirma la
sentencia de 16 de noviembre de 2000 que 'es doctrina reiterada de esta Sala... la que declara que se está en presencia de la entrega de una cosa diversa o ' aliud pro alio ' cuando existe pleno incumplimiento del contrato de compraventa por inhabilidad del objeto vendido para cumplir la finalidad para la que se vendió, y consiguientemente se ha producido la insatisfacción del comprador, lo que en estos casos permite acudir a la protección que dispensan los
artículos 1101 y 1124 del Código Civil '.
Respecto a la acción de cumplimiento, no la resolutoria, que ha sido ejercitada en la demanda por la entrega de una cosa que, por su inhabilidad, provoca una insatisfacción objetiva de alguno de los elementos incluidos en el contrato (piscina y la cota de zona ajardinada), el estudio se desplaza a concretar si estos defectos constituyen un incumplimiento por parte de la constructora-promotora, como así lo declara la sentencia, desde la idea de que se han modificado las condiciones del proyecto en virtud de causas diligentemente previsibles en el momento de proyectarse el conjunto y ello es determinante de un incumplimiento sustancial del contrato que legitima el ejercicio de la acción de cumplimiento fundada en el
artículo 1124 CC , pues ambos casos comportan la falta de satisfacción de la comunidad demandante, que se ve privada sustancialmente de lo que tenía derecho a esperar en virtud del contrato, y no cabe alegar imposibilidad cuando es posible cumplir mediante la modificación racional del contenido de la prestación en la forma proyectada y publicitada de modo que resulte adecuado a la finalidad perseguida.'
Por tanto, habiéndose producido en este caso la insatisfacción de la comunidad de propietarios demandante en los términos expuestos, y siendo la argumentación de la sentencia acorde con la precedente doctrina jurisprudencial expuesta, procede desestimar este motivo de recurso.
QUINTO.-En cuarto lugar, se alega en el recurso, la inexistencia de incumplimiento a tenor de las facultades del promotor consignadas en el contrato, ya que se pactó expresamente que durante la construcción, el arquitecto director de la obra, juntamente con el promotor, podrían definir la sustitución de los materiales fijados en proyecto por otros similares y de análoga calidad en todo momento, así como que tanto el arquitecto como la parte vendedora, podrían modificar el proyecto y la descripción del inmueble, y siempre que no cambie sustancialmente la proporción objeto del contrato, reservándose por último el vendedor el derecho a efectuar las modificaciones, autorizadas oficialmente, que viniesen motivadas por exigencias técnicas, jurídicas o comerciales, estimando el recurrente que debió la parte actora acreditar plenamente en qué medida le había afectado la variación en el empleo de algunos materiales, no correspondiendo la carga de la prueba al apelante. Igualmente en la Sentencia se justifica la desestimación de este motivo de oposición, estimando que se trata de un incumplimiento derivado del defectuoso o parcial cumplimiento de la obligación de entrega por el promotor por el empleo de materiales distintos a los prometidos en la memoria de calidades y proyecto, empleando otros de inferior calidad y precio, y por la ausencia de ejecución de otras partidas recogidas en el proyecto y memoria de calidades con el consiguiente desmérito del edificio y depreciación de su valor. Como acertadamente se indica en la sentencia apelada, la cláusula cuarta de los contratos privados de compraventa no sirve para excusar la responsabilidad de la promotora del cumplimiento de esta obligación por cuanto que el párrafo primero de la misma sólo le faculta para definir la sustitución de materiales por otros de análoga calidad, no por materiales de calidad inferior, como ha sucedido en este caso, y ha quedado acreditado, en contra de lo que dice la apelante, por las periciales practicadas, incluida la de la señora
Matilde que reconoce que los materiales empleados son de inferior calidad a los proyectados; sin que tampoco pueda ampararse en lo dispuesto en la cláusula cuarta párrafo segundo de los contratos que faculta al vendedor a realizar modificaciones del proyecto que autorizadas oficialmente, viniesen motivadas por exigencias técnicas jurídicas comerciales, al no haberse acreditado ni la concurrencia de tales exigencias ni que se trata de modificaciones autorizadas oficialmente, compartiendo con la sentencia de instancia, que le incumbía a la parte demandada acreditar dichos extremos. En este sentido, la citada
STS de 12 de diciembre de 2011 , en un supuesto en que igualmente se alegaba que el recurrente en el contrato se reservaba la facultad de realizar en el proyecto las modificaciones necesarias para adaptarlo a las exigencias jurídicas o técnico-constructivas, considerando que no había incumplimiento del
artículo 1124 Código Civil , desestimó el motivo de recurso, por estimar que desde la idea de que se han modificado las condiciones del proyecto en virtud de causas diligentemente previsibles en el momento de proyectarse el conjunto y que ello es determinante de un incumplimiento sustancial del contrato que legitima el ejercicio de la acción de cumplimiento fundada en el
artículo 1124 CC , pues ambos casos comportan la falta de satisfacción de la comunidad demandante, que se ve privada sustancialmente de lo que tenía derecho a esperar en virtud del contrato.
SEXTO.-En quinto lugar, alega el recurrente que no se ha valorado adecuadamente la estimación parcial de la demanda, que hubiera comportado que no se hubieran impuesto las costas a ninguno de los litigantes, motivo que ha de ser también desestimado. La sentencia estima la demanda presentada y aplica en materia de costas el criterio del vencimiento. En la demanda se solicita en el suplico que se condene a la demandada a realizar las obras de reparación indicadas en los apartados 9 y 10 del informe pericial acompañado a la demanda como documento número nueve, o cualesquiera otras que sean precisas para subsanar o enmendar debidamente los defectos que se determinan en los apartados seis a ocho de dicho informe pericial, y para el caso de que voluntariamente no la ejecutare, que se le condene al pago a la comunidad del equivalente pecuniario de los daños y perjuicios que en ejecución forzosa de la sentencia se determinen. La Sentencia apelada condena al apelante a ejecutar su costa las obras de reparación indicadas en los apartados 9 y 10 del informe pericial del perito
Higinio , aportado como documento número nueve de la demanda, con el fin de subsanar los defectos que se determinan en los apartados 6 a 8 de dicho informe, condenando a la demanda de estar y pasar por la anterior declaración, bajo el apercibimiento de que en caso de no ejecutarlas voluntariamente, la condena será sustituida por su equivalente pecuniario en fase de ejecución de sentencia conforme a lo dispuesto en el
artículo 706 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Por tanto, en modo alguno puede decirse que haya habido una estimación parcial de la demanda. Se trata de una condena de hacer, habiéndose limitado a la aplicación del citado art. 706 en caso de que no se ejecuten las obra voluntariamente.
SÉPTIMO.-El último motivo de recurso se dedica a rebatir la cuestión relativa a las humedades, por discrepar de la sentencia que considera que se ha producido la total inhabilidad de la cosa vendida para la finalidad pactada, conclusión que el apelante reputa exagerada, a la luz de las periciales practicadas, ya que el único informe pericial practicado en autos, de Doña.
Matilde , expone que las humedades en los núcleos de salida del sótano ya fueron observadas en el primer informe pericial, y que cuando realizó visita de inspección, las mismas habían sido reparadas, por lo que es evidente que no se trataba de patologías que merecieran tal calificación, por afectar a la higiene, salud y habitabilidad del inmueble, y tampoco estamos ante un aliud por alio, ya que los garajes eran hábiles, por lo que si acaso serían incardinables en el concepto de vicios, que debieron reclamase en el plazo de seis meses previsto en el
artículo 1484 del Código Civil , o en el plazo de dos años previsto en el artículo 17 de la LOE , por lo que la acción estaría prescrita. Vuelve a insistir en este motivo de recurso en el plazo de prescripción y en las cuestiones que ya han sido objeto de análisis en el fundamento de derecho cuarto y tercero. La sentencia, aunque declara prescrita la acción para reclamar con fundamento en el
art. 17 LOE párrafo 7º del Fundamento de Derecho Tercero), razona y argumenta en el párrafo 5º del Fundamento de Derecho 4º los motivos por los que considera que las humedades no son sólo un problema estético, pues como coincidieron los peritos Sr.
Higinio Don.
Teodoro , existe un peligro para la obra en un futuro inmediato, y constituyen a la larga un problema de seguridad al ir corroyendo el agua por efecto de la oxidación la armadura existente, con riesgo de derrumbe futuro, por lo que se trata de un problema que afecta la seguridad y estabilidad de la edificación lo que lleva a la magistrada a quo a concluir que existe un incumplimiento por inhabilidad absoluta del objeto ('aliud pro alio'), derivado de la deficiente o inexistente ejecución de la capa de impermeabilización en la planta sótano-garaje de los núcleos 5 y 6 de la comunidad, y de la deficiente ejecución de la junta de dilatación por la que entra agua, constituyendo incumplimientos que producen la consiguiente insatisfacción de los adquirentes de inmueble, y por tanto, el plazo de prescripción es de 15 años del artículo 1964, lo que lleva igualmente a la desestimación de este motivo de recurso. En el fondo, lo que subyace es la discrepancia del apelante con la valoración de la prueba pericial practicada en la instancia, que como se ha expuesto, se estima acertada. Encontrándonos con informes contradictorios, la Magistrada a quo valora y motiva la atribución de un mayor valor probatorio a dos de ellos, sin que dicha apreciación probatoria resulte infundada o ilógica sino antes al contrario. Respecto a la prueba pericial, declara la
STS de 16 de septiembre de 2010 : '
el que el órgano jurisdiccional valore la prueba pericial según las reglas de la sana critica significa que es una prueba de libre valoración, en el sentido de que el juzgador con prudencia y sentido critico, no tiene el deber de aceptar sin más, la opinión del perito en todos sus extremos, ni tiene el poder de despreciar, sin más, un dictamen bien fundado'.La apreciación de los dictámenes de peritos efectuada por la sentencia recurrida se ajusta a las reglas de la sana crítica y no se ha demostrado que haya habido ningún error, ni una valoración arbitraria. Se ha tenido en cuenta el peritaje que se ha considerado más adecuado, según la argumentación de la sentencia de primera instancia, sin que se aprecie 'error fáctico patente, arbitrariedad o irracionalidad' (
SSTS 84/2012, de 20 febrero ,
34/2912, de 27 enero 2011 ,
13/2012, de 23 enero ,
983/2011, de 12 enero 2012 y
de 16 de marzo de 2012 ). Por todo lo expuesto, ha de ser confirmada la valoración probatoria realizada en instancia, debiendo ser desestimado el recurso interpuesto.
OCTAVO.- Desestimado el recurso de apelación, conforme a los
artículos 398.1 y 394.1 de la LEC , las costas procesales devengadas en esta alzada han de ser impuestas a la parte apelante.
Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso,
Fallo
Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales D.ª Margarita Zafra Solís, en nombre y representación de VALLE FUENTENUEVA 2002, S. L., contra la
sentencia de 23 de junio de 2011 dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Seis de Marbella en autos de Juicio Ordinario nº 1070/08, a que este rollo se refiere, y, en su virtud, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, con imposición, a la parte apelante, de las costas procesales devengadas en esta alzada.
Devuélvanse los autos originales con certificación de esta sentencia, contra la que no cabe recurso ordinario alguno, al Juzgado del que dimanan para su ejecución y cumplimiento.
Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
E/
PUBLICACIÓN.-Dada, leída y publicada ha sido la anterior Sentencia, por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente D.ª NURIA AUXILIADORA ORELLANA CANO, constituida en Audiencia Pública en la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial de Málaga, en el día de su fecha. Doy fe.
