Sentencia Civil Nº 113/2016, Audiencia Provincial de Girona, Sección 1, Rec 785/2015 de 09 de Mayo de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION PRIMERA

GIRONA

APELACION CIVIL

Rollo nº: 785/2015

Autos: procedimiento ordinario nº: 688/2014

Juzgado Primera Instancia 1 Blanes

SENTENCIA Nº 113/16

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE

Don Fernando Lacaba Sánchez

MAGISTRADOS

Don Fernando Ferrero Hidalgo

Don Carles Cruz Moratones

En Girona, diez de mayo de dos mil dieciséis

VISTO, ante esta Sala el Rollo de apelación nº 785/2015, en el que ha sido parte apelante la entidad CATALUNYA BANC, S.A., representada esta por la Procuradora Dª. MERCÈ CANAL PIFERRER, y dirigida por el Letrado D. IGNASI FERNÁNDEZ DE SENESPLEDA; y como parte apelada Dª. Tamara , representada por la Procuradora Dª. LAURA PAGÈS AGUADÉ, y dirigida por la Letrada Dª. MARTA MUNTADA FONT.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado Primera Instancia 1 Blanes, en los autos nº 688/2014, seguidos a instancias de Dª. Tamara , representada por la Procuradora Dª. MARIA DOLORS SOLER RIERA y bajo la dirección de la Letrada Dª. MARTA MUNTADA FONT, contra la entidad CATALUNYA BANC, S.A., representada por el Procurador D. SANTIAGO CAPDEVILA BROPHY, bajo la dirección del Letrado D. IGNASI FERNÁNDEZ DE SENESPLEDA, se dictó sentencia cuya parte dispositiva, literalmente copiada dice así: ' FALLO:DECISIÓ: Estimant la demanda interposada per la procuradora Sra. Maria Dolors Soler Riera, en nom i representació de la Sra. Tamara , contra l'entitat Catalunya Banc, SA, declaro la nul.litat per error del consentiment i error en l'objecte dels contractes de compra de deute subordinada de dates 19 gener, 2 febrer i 12 setembre 2011; en conseqüència, acordo la restitució recíproca de les quantitats percebudes per les parts, a determinar en execució de sentència i en els termes raonats en el fonament jurídic vuitè d'aquesta sentència.

Les costes causades en aquest procediment seran a càrrec de la part demandada'.

SEGUNDO.-La relacionada sentencia de fecha 28/9/15 , se recurrió en apelación por la parte demandada, por cuyo motivo se elevaron los autos a esta Audiencia y se han seguido los demás trámites establecidos en la LEC.

TERCERO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOsiendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Fernando Lacaba Sánchez.

Fundamentos

Se aceptan los de la recurrida en todo aquello que no contradiga lo que se dice a continuación.-

PRIMERO.- Antecedentes a considerar.-

Dª Tamara , interpuso demanda frente a Catalunya Banc SA en ejercicio de acción de nulidad de los contratos de compre de Deuda Subordinada con la demandada, por existencia de error en el consentimiento y error en el objeto y de manera subsidiaria de nulidad por infracción grave del deber de información, con restitución de prestaciones al momento inicial de la compra, y, también de manera subsidiaria, se ejercita acción de resarcimiento por daños y perjuicios en la suma de 51.227,25€.

La demandante, jubilada, mayor de edad (75 años), viuda y vecina de Blanes,, junto con su marido en vida, adquirieron el 19 Enero 2011, 67 títulos de 601,01€ cada uno de Deuda Subordinada, de carácter perpetuo, lo que totalizó 40.267,67€. En fecha 2 Febrero 2011, de nuevo suscribieron otros 67 títulos, por idéntico importe que aquel y, en fecha 12 setiembre 2011, adquirieron 50 Títulos por importe de 30.050,50€. La totalidad de la Deuda Subordinada adquirida fue de 110.585,84€.

Frente a dicha pretensión, la entidad bancaria, en aras a situar lo que a su entender es suma hipotéticamente debida, la estimó en 51.227,25 tras la venta de la Deuda al FGD. El banco puso énfasis en que lo esencial, no era lo pagado en la adquisición de los títulos, sino lo efectivamente percibido por la actora como consecuencia de la tenencia de los mismos, esto es, importe total de los rendimientos junto el importe ya obtenido por la venta al FGD, de otra manera, decía, se produciría un enriquecimiento injusto por parte de la actora.

La Sentencia impugnada estima íntegramente la acción de nulidad por error en el consentimiento y el objeto, con obligación de restitución recíproca de prestaciones, a determinar en ejecución de sentencia y según lo razonado en el fundamento octavo.

El recurso de la entidad bancaria, reproduce las alegaciones de la contestación y plantea en la alzada lo siguiente:

a) De la naturaleza de la Deuda Subordinada y actos contradictorios con la acción ejercitada.

b) Si procede declarar la nulidad de un negocio jurídico adquisitivo por error en el consentimiento, dado que la actora procedió a la venta del bien objeto del contrato.

c) Acreditación del vicio de consentimiento, carga probatoria, relación de causalidad e información facilitada, según el verdadero perfil de los actores, y

d) Condena en costas.

SEGUNDO.-Existencia de vicio en el consentimiento y relación de causalidad.-

Debe recordarse lo dicho por esta Sala, en su reciente S 22 de enero de 2016, donde resultó recurrente la misma entidad bancaria (ROJ: SAP GI 4/2016), en cuanto a que:

'Sin desconocer los criterios discrepantes de la jurisprudencia al respecto, esta Sala ha venido diciendo de forma reiterada que el artículo 1.261 del Código civil establece que no hay contrato sino cuando concurre, entre otros requisitos, consentimiento de los contratantes y existe el mismo cuando existe un acuerdo de voluntades sobre la cosa y la causa que han de constituir el contrato. La exigencia de la voluntad o del consentimiento es la expresión fundamental de la libertad creadora de la persona en el Derecho privado, por ello el consentimiento o el acuerdo de voluntades es el punto de partida ineludible en la contratación del contrato de nuestro Código civil, de tal forma que si no existe o está viciado, no existirá el contrato o podrá instarse su nulidad. Sin embargo, se ha venido aceptando que pueda surgir un contrato sin verdadera voluntad contractual en alguna de las partes, fundándose en la idea de responsabilidad negocial, de tal forma que cuando la disconformidad entre la declaración y la voluntad sea imputable al declarante, por ser maliciosa o por haber podido ser evitada con el empleo de una mayor diligencia, se ha de atribuir pleno efecto a la declaración, en virtud de los principios de responsabilidad y de protección de la buena fe. Por ello según la jurisprudencia, para que el error pueda invalidar un negocio, es preciso que el mismo no sea imputable a quien lo padece, y tal cosa sucede cuando quien lo invoca podría haberlo eliminado empleando una diligencia normal adecuada a las circunstancias, es decir, una diligencia media teniendo en cuenta la condición de las personas, pues de acuerdo con los postulados de la buena fe, el requisito de la excusabilidad tiene por función básica impedir que el ordenamiento proteja a quien no merece dicha protección por su conducta negligente ( sentencias de 17 de febrero del 2005 , 24 de enero de 2003 , 12 de julio de 2002 y 30 de septiembre de 1999 , entre otras), señalándose en la penúltima de las citadas que 'la doctrina y la jurisprudencia, viene reiteradamente exigiendo que el error alegado no sea inexcusable, habiéndose pronunciado por su no admisión, si este recae sobre las condiciones jurídicas de la cosa y en el contrato intervino un letrado, o se hubiera podido evitar el error con una normal diligencia'.

Si nos atuviéramos a dicha doctrina, el contrato suscrito por ambas partes litigantes debería ser declarado válido y eficaz, sin embargo, tales principios que rigen la contratación civil en general han venido siendo sustituidos por una legislación especial que en atención a una de las partes contratantes o en atención a la naturaleza jurídica del contrato, o a ambas situaciones, exige de una de las partes contratantes un determinado comportamiento frente a la otra o le restringen su autonomía de la voluntad, siendo exponentes de dicha legislación, la relativa a la protección de consumidores y usuarios, la de crédito al consumo, la reguladora de las condiciones generales de la contratación y la del mercado de valores, la cual deberá tomarse en consideración para resolver el presente litigio.

Tal criterio ha sido avalado por la reciente sentencia del Tribunal Supremo de 20 de enero del 2014 , que confirmó una de esta propia Sala, de 12 de diciembre del 2011, y ha sido seguida por muchas más, en la que se apreciaba el error en el consentimiento por falta de información respecto de un 'swap', producto financiero que, si bien, no es igual ni similar a las participaciones preferentes o deuda subordinada, tales productos son considerados instrumentos financieros por el artículo 2 de la Ley de Mercado de Valores y regulados por la misma, por lo que las obligaciones de información son las mismas tanto para un producto como para otro, en atención, lógicamente, a la naturaleza y características del mismo.

Dice el Tribunal Supremo en dicha sentencia lo siguiente: '6. Normativa aplicable al contrato de swap cuya nulidad se pretende. Ordinariamente existe una desproporción entre la entidad que comercializa servicios financieros y su cliente, salvo que se trate de un inversor profesional. La complejidad de los productos financieros propicia una asimetría informativa en su contratación, lo que ha provocado la necesidad de proteger al inversor minorista no experimentado en su relación con el proveedor de servicios financieros. Como se ha puesto de manifiesto en la doctrina, esta necesidad de protección se acentúa porque las entidades financieras al comercializar estos productos, debido a su complejidad y a la reseñada asimetría informativa, no se limitan a su distribución sino que prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros, en la medida en que ayudan al cliente a interpretar esta información y a tomar la decisión de contratar un determinado producto'.

Y más adelante el Tribunal Supremo, tras una reseña general sobre el error en el consentimiento, se refiere a la relación entre el deber de información y el error vicio en los siguientes términos: 'Por sí mismo, el incumplimiento de los deberes de información no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio, pero no cabe duda de que la previsión legal de estos deberes, que se apoya en la asimetría informativa que suele darse en la contratación de estos productos financieros con clientes minoristas, puede incidir en la apreciación del error.

El error que, conforme a lo expuesto, debe recaer sobre el objeto del contrato, en este caso afecta a los concretos riesgos asociados con la contratación del swap. El hecho de que el apartado 3 del art. 79 bis LMV imponga a la entidad financiera que comercializa productos financieros complejos, como el swap contratado por las partes, el deber de suministrar al cliente minorista una información comprensible y adecuada de tales instrumentos (o productos) financieros, que necesariamente ha de incluir 'orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos', muestra que esta información es imprescindible para que el cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento. Dicho de otro modo, el desconocimiento de estos concretos riesgos asociados al producto financiero que contrata pone en evidencia que la representación mental que el cliente se hacía de lo que contrataba era equivocada, y este error es esencial pues afecta a las presuposiciones que fueron causa principal de la contratación del producto financiero.

En nuestro caso el error se aprecia de forma muy clara, en la medida en que ha quedado probado que el cliente minorista que contrata el swap de inflación no recibió esta información y fue al recibir la primera liquidación cuando pasó a ser consciente del riesgo asociado al swap contratado, de tal forma que fue entonces cuando se dirigió a la entidad financiera para que dejara sin efecto esta contratación.

De este modo, el deber de información contenido en el apartado 3 del art. 79 bis LMV presupone la necesidad de que el cliente minorista a quien se ofrece la contratación de un producto financiero complejo como el swap de inflación conozca los riesgos asociados a tal producto, para que la prestación de su consentimiento no esté viciada de error que permita la anulación del contrato. Para cubrir esta falta de información, se le impone a la entidad financiera el deber de suministrarla de forma comprensible y adecuada.

Pero conviene aclarar que lo que vicia el consentimiento por error es la falta de conocimiento del producto contratado y de los concretos riesgos asociados al mismo, que determina en el cliente minorista que lo contrata una representación mental equivocada sobre el objeto del contrato, pero no el incumplimiento por parte de la entidad financiera del deber de informar previsto en el art. 79 bis.3 LMV, pues pudiera darse el caso de que ese cliente concreto ya conociera el contenido de esta información.

Al mismo tiempo, la existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente.'

Y posteriormente concluye que: 'En caso de incumplimiento de este deber, lo relevante para juzgar sobre el error vicio no es tanto la evaluación sobre la conveniencia de la operación, en atención a los intereses del cliente minorista que contrata el swap, como si al hacerlo tenía un conocimiento suficiente de este producto complejo y de los concretos riesgos asociados al mismo. La omisión del test que debía recoger esta valoración, si bien no impide que en algún caso el cliente goce de este conocimiento y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia del test no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo'.

Decíamos en la Sentencia de 14 de enero del 2014 que: 'Se denomina 'Participaciones Preferentes' a aquellos títulos emitidos a perpetuidad por una sociedad con una rentabilidad generalmente variable y no garantizada y que no confieren a su poseedor, ni participación en el capital, ni derecho a voto, ni derecho de suscripción preferente.

El rendimiento de las participaciones preferentes suele ser fijo durante el primer período, mientras que en el resto de períodos suele ser variable y el rendimiento a percibir por el inversor está condicionado a que la sociedad emisora obtenga beneficios distribuibles. Si la entidad no tuviera beneficios distribuibles, el tenedor de la participación preferente no percibe la remuneración de ese período.

Característica de las participaciones preferentes es que tienen carácter perpetuo, aunque el emisor puede acordar la amortización anticipada a partir del quinto año desde su fecha de desembolso, previa autorización del Banco de España, que sólo la concederá si no se ve afectada la situación financiera ni la solvencia de la entidad de crédito, o de su grupo o subgrupo consolidable. También se establece que el Banco de España puede condicionar su autorización a que la entidad sustituya las participaciones preferentes amortizadas por elementos de capital computables de igual o superior calidad.

Estas emisiones por parte de entidades de crédito, buscan mejorar los coeficientes de cobertura de recursos propios y lo cierto es que conforme a la Ley 13/1985 de 13 de mayo forman parte de los recursos propios de la entidad, según el artículo 7 de la misma. Ello supone que, aunque el participe no es accionista de la entidad, ni tiene los derechos políticos de los accionistas, no se limita su derecho a ser mero propietario de unos títulos valores y a percibir un dividendo por ellos, sino que mantienen una cierta vinculación con la entidad emisora de las participaciones, como se desprende de los folletos informativos de emisión de la participaciones acompañadas con la demanda. El propio nombre de 'participaciones preferentes' ya nos indica que el titular participa de la entidad emisora de forma preferente, aunque realmente, tal preferencia no es más que un concepto engañoso como veremos, y ello se confirma por la previsión legal de que las participaciones preferentes forman parte de los recursos propios de la entidad. Y si se analizan los derechos que otorgan la participaciones preferentes, a parte de obtener un dividendo en atención a los beneficios o pérdidas de la entidad, existen en determinadas circunstancias determinados derechos políticos en situaciones concretas, como el derecho de convocatoria, asistencia y voto en la Juntas Generales de Accionistas, y facultades de nombramiento de administración, cuando existe falta de pago íntegro de cuatro dividendos consecutivos, modificación de estatutos perjudiciales para los participes, acuerdos de liquidación o disolución. Además pueden ser amortizadas a partir del quinto año. Y en el caso de liquidación o disolución del emisor se sitúan en una determinada posición a efectos del orden de prelación de créditos.

Por lo tanto, nos encontramos ante productos financieros complejos cuyo rendimiento depende de los beneficios de la entidad e incluso como efectos más graves, el inversor puede perder todo el capital invertido, por lo tanto la obligación de información plena sobre las características del producto resulta incuestionable.'

Es por ello que, a la vista de dicha moderna doctrina jurisprudencial que supera la concepción tradicional en la contratación, aunque se refiere a un producto financiero distinto al objeto de este litigio, en atención, bien a determinados sujetos o bien en atención al objeto contratado, toda la argumentación del recurrente sobre la doctrina general del error en el consentimiento como sobre la carga de la prueba debe ser rechazada, debiéndonos centrar en si la demandante fue debidamente informadas de la naturaleza del producto y de los riesgos que le suponían su contratación, y si la demandante tenía suficientes conocimientos por si misma para conocer tales características, si no tenía tales conocimientos y no fue debidamente informada, la apreciación del error resulta incuestionable.

El Tribunal Supremo, en sentencia de 20 de marzo del 2013 , en un supuesto de compra de participaciones preferentes de la entidad Lehman Brothers, en cuya compra había intermediado una entidad bancaria española, después de fijar la legislación aplicable en el fundamento jurídico sexto, en el siguiente fija la doctrina jurisprudencial en interpretación y aplicación del estándar de información exigible a la empresa que opera en el mercado de valores, que puede ser aplicable cuando la intermediadora pertenece al mismo grupo empresarial que ha emitido las participaciones preferentes o deuda subordinada. Y establece los requisitos y presupuestos que generan la responsabilidad por el incumplimiento de las obligaciones de información y actuación de buena fe. Y que cuando se trata de venta por la propia emisora o una entidad del grupo, la nulidad del contrato por error en el consentimiento.

Dice así el Tribunal Supremo que:

Los recurrentes reprochan a la sentencia de la Audiencia Provincial que no aplica debidamente el art. 79 de la Ley del Mercado de Valores . Alegan que la empresa que presta servicios de inversión no puede eludir su responsabilidad cuando las inversiones aconsejadas al cliente son incompatibles con su perfil de inversor.

Los valores negociables son activos financieros que, por su configuración jurídica propia y régimen de transmisión, son susceptibles de tráfico generalizado e impersonal en un mercado de índole financiera (cfr. art. 3 del Real Decreto 1310/2005, de 4 de noviembre ). Son bienes potencialmente fructíferos cuyo valor reside en los derechos económicos y de otra naturaleza que incorporan. Dada su complejidad, solo son evaluables en aspectos tales como la rentabilidad, la liquidez y el riesgo por medio de un proceso informativo claro, preciso y completo. La información es muy importante en este ámbito de la contratación. De ahí el estándar elevado impuesto al profesional en la normativa que ha sido examinada. El suministro de una deficiente información por parte de la empresa que presta servicios de inversión al cliente puede suponer una negligencia determinante de la indemnización de los daños y perjuicios causados.

Las normas reguladoras del mercado de valores exigen un especial deber de información a las empresas autorizadas para actuar en ese ámbito, como resulta del art. 79.1.e de la Ley del Mercado de Valores en la redacción vigente cuando se concertó el contrato (actualmente, de modo más detallado, en el art. 79.bis de dicha ley, que incorpora la Directiva MIFID ) así como en la normativa reglamentaria que lo desarrolla (en el momento en que se concertó el contrato entre las partes y se propuso la compra de las participaciones preferentes de Lehman Brothers, art. 16 y anexo sobre código general de conducta del Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo , art. 9 de la Orden Ministerial de 25 de octubre de 1995, y arts. 2 a 4 de la Orden Ministerial de 7 de octubre de 1999).

Al concertarse el contrato de gestión discrecional de cartera de inversión los demandantes carecían de valores mobiliarios que aportaran para ser gestionados. Fue el banco quien aconsejó la adquisición de determinados valores. Aunque tal conducta no es la típica del contrato de gestión discrecional de carteras, pues se trata de un asesoramiento y no de una actuación por cuenta del mandante, no puede considerarse que se haya producido extramuros del contrato. Es un aspecto complementario de la conducta propia de la empresa de gestión de cartera derivada del contrato al que son aplicables las exigencias derivadas de su normativa reguladora.

La sentencia de la Audiencia Provincial considera que la información facilitada por el banco a los demandantes fue suficiente y adecuada porque se cruzaron correos electrónicos en que se les informaba sobre los valores cuya adquisición se proponía, uno de los demandantes era empresario (en concreto lo era el marido), actuaron asesorados por un tercero, y se les informó de la adquisición de los productos cuando la misma se realizó efectivamente, así como de su evolución posterior.

Esta Sala considera que una información como la facilitada por BBVA a los demandantes podría ser suficiente en el caso de otra relación contractual más simple, pero no lo es en el contrato de gestión discrecional de cartera de valores pues no alcanza el estándar de la conducta exigida al profesional con base en la normativa que lo regula y que ha sido expuesta.

En primer lugar, no se suministra una información completa y clara al inversor ni se actúa de buena fe cuando en el contrato existe una contradicción evidente entre la respuesta que da el inversor cuando se le pregunta por su perfil de riesgo y la elección de los valores en que se puede invertir. Los demandantes optaron por un perfil de riesgo 'muy bajo', que era el más conservador de los cinco posibles. Si la empleada del banco que les atendió marcó a continuación, y tras preguntar a los clientes, en las casillas que posibilitaban invertir en valores de riesgo elevado (pues marcó todas las casillas salvo la residual de 'cualesquiera contratos u operaciones.'), es evidente que existe una contradicción no explicada ni resuelta. Es significativo que en la cláusula del contrato relativa al perfil de riesgo, tras indicar a qué responde cada uno de los perfiles posibles (de 'muy bajo' a 'muy alto') se añada: 'además, se tomarán en cuenta los activos seleccionados en la cláusula cuarta [valores a contratar], de modo que sea coherente el perfil inversor y las operaciones que pueden realizarse'. En este caso, la incoherencia es palmaria y no ha sido justificada.

No se acepta la tesis de la sentencia de la Audiencia Provincial que justifica la corrección de la actuación de BBVA en que la normativa reguladora del mercado de valores no impide a clientes conservadores solicitar inversiones en productos de riesgo. Lo relevante es que ese plus de buena fe y diligencia a observar por la empresa que actúa en el mercado de valores exige que ésta ponga de manifiesto al cliente la incoherencia existente entre el perfil de riesgo elegido (que por los términos en que se define, riesgo muy bajo, bajo, medio, alto o muy alto, es fácilmente comprensible) y los productos de inversión aceptados por el cliente (productos cuya comprensión cabal exige conocimientos expertos en el mercado de valores) y de este modo asegurarse que la información facilitada al cliente es clara y ha sido entendida.

Se observa además que los términos empleados en el contrato para advertir al inversor del riesgo de determinados productos no cumplen las exigencias de claridad y precisión en la información. Contienen vaguedades ('.lo que puede dar lugar a que éste no tenga todo el éxito previsto', '.comportan riesgos adicionales a los de las inversiones de contado por el apalancamiento que conllevan.', etc.) o declaraciones no de voluntad sino de conocimiento que se revelan como fórmulas predispuestas por el profesional vacías de contenido real al resultar contradichas por los hechos ('el cliente. dispone de conocimiento e información suficientes de la mecánica de funcionamiento de estas inversiones.').

TERCERO.- Supuesto concreto.-

En el presente caso resulta que los demandantes, en el momento de la contratación, su dedicación profesional era la de ama de casa, la esposa y contratista, el esposo, quienes invirtieron la suma de 110.585,84€ en deuda subordinada, a principios del año 2011. El esposo falleció en octubre del mismo año es cuando se dan cuenta del producto realmente adquirido; en el momento de la compra de participaciones preferentes eran clientes de Catalunya Caixa, con un perfil inversor conservador, pues nada se acredita en contrario, y lo que efectuaron los demandantes fue destinar sus ahorros o parte de ellos a la compra de dichos productos financieros. Ello ha sido debidamente valorado en la sentencia, y no ha sido impugnada tal valoración.

No constan practicados los test de conveniencia (normativa MIfid), y si se practicó un test genero con preguntas predispuestas por la entidad bancaria.

Es claro que por su perfil conservador, la edad y la ausencia de conocimientos financieros, resulta claro que dichos productos financieros de naturaleza compleja, como hemos vistos, no eran adecuados a sus intereses económicos.

Que ello sea así no quiere decir que no pudieran haber realizado la compra de dichos productos, u otros de escaso riesgo, como ocurría con la actora, en cuyo caso, es cuando cobra especial relevancia la información facilitada por la entidad financiera que interviene en la compra, tanto si es una mera intermediaria o es la emisora de los productos financieros o pertenece al mismo grupo, a fin de que el inversor minorista que no tiene conocimientos financieras sepa plenamente las consecuencias y riesgos que asume con la compra de productos complejos.

En este sentido, por un lado, no se ha demostrado cual fue la información facilitada por la entidad demandada, carga que le corresponde conforme a la jurisprudencia antes citada, y ya se reconoce por la parte recurrente que no ha demostrado cual fue la información facilitada.

Únicamente consta que los demandantes habían adquirido las referidas participaciones preferentes en el año 2011, por lo que no hay motivos para deducir conocimientos financieros, ni menos aun de la naturaleza de las participaciones preferentes, pues en el contrato de compra nada se indica sobre su naturaleza y características. Tampoco puede deducirse su conocimiento por el hecho de que estuviera recibiendo unos beneficios, pues es habitual que así ocurra con cualquier producto bancario o financiero, ni por el hecho de que se indicara que se trataba de valores con cotización oficial, pues de ello no se deduce el riesgo que tales valores podían conllevar. Por lo tanto, no puede aceptarse el argumento de la recurrente de que al no cuestionar la adquisición de los título suponga una presunción 'iuris tantum' de validez del consentimiento prestado, ni la remisión de la información anual sobre los título valores con cotización oficial pueda significar el conocimiento de la naturaleza de alto riesgo que conllevaba haber adquirido los mismos. Por lo tanto, aunque la falta de información no necesariamente conlleva la existencia del error, se presume el mismo y al no demostrarse que los demandantes conociera la naturaleza y los riesgos de la participaciones preferentes, no puede aceptarse que compraran los mismos conociendo su naturaleza, por lo que incurrieron en el vicio del consentimiento denunciado.

Continua argumentándose que no existía obligación de asesoramiento, lo cual es cierto, pues efectivamente no existe contrato en tal sentido, pero que no exista tal contrato no exime a las entidades que intervienen como vendedoras o gestaras de productos de inversión de informan adecuadamente de las naturaleza y riesgos de los mismos. Y toda la información debía facilitarla la entidad financiera demandada, y no por una obligación de asesoramiento financiero, que efectivamente, no se había contratado, sino por la obligación de informar adecuadamente al cliente de las características jurídicas y financieras del producto, por un lado, indicando si es o no conveniente a su intereses y, por otro lado, si no lo es, informarle debidamente que si lo adquiere es bajo sus responsabilidad y los riesgos concretos que asume en el caso de que lo adquiera. Y ello no consta que se hiciera, al contrario, se indicó que era un producto conveniente, cuando no lo era y que era un producto conservador y seguro, cuando tampoco lo era.

CUARTO.- Sobre la venta de las acciones convertidas al FGD. Confirmación del contrato.

A lo largo del recurso se dice por la entidad bancaria, que la venta de acciones al Fondo de Garantía de Depósitos fue un acto libre y voluntario de la actora y por ello, entiende aquella, que concurre la doctrina de los actos propios confirmatorios del contrato, por lo que no podría decretarse la nulidad por error en el consentimiento.

Nuevamente la recurrente incurre en argumentos sin sentido, pues tras la intervención de Catalunya Caixa y las resoluciones administrativas acordadas, los titulares de participaciones preferentes no tenían otra opción que aceptar su conversión en acciones, única vía para recuperar parcialmente su capital. Ningún sentido tenía un recurso administrativo pretendiendo mantener unas participaciones preferentes que ningún valor económico tenían en ese momento por la situación de quiebra en la que se encontraba la entidad, por lo que igualmente hubieran perdido todo el capital invertido.

No puede obviarse las circunstancias económicas y legales que han provocado la perdida de valor de esto productos financieros, como consecuencia de la insolvencia ocurrida en su momento de Caixa Catalunya, así como de otras entidades financieras, la intervención administrativa de las mismas, su conversión obligatoria en acciones sin cotización oficial y su adquisición por el FGD como solución parcial y legal encaminada a indemnizar parcialmente al múltiples afectados por la comercialización de estos productos, que perdieron totalmente su liquidez, con perdidas económicas a usuarios que habían depositado sus ahorros en estos productos. Ante tal realidad social las normas reguladoras de la nulidad deben aplicarse e interpretarse de acuerdo con la realidad social y la finalidad de las mismas, y en definitiva del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva.

En cuanto a la venta de las acciones al FGD, lo que la demandante habría efectuado no sería otra cosa que ejercer su derecho de vender unas acciones cuando lo estimaran por conveniente, siendo en ese momento cuando podría comprobarse la pérdida generada por la actuación culposa y engañosa de Catalunya Caixa. La demandante sólo tenía dos opciones, o continuar como accionista de la entidad demandada, con escasas posibilidades de recuperar la suma invertida, o aceptar la oferta creada por el FROB; en el caso presente, dicha opción ni siquiera fue tal, dado que, el testigo y empleado de la entidad bancaria que compareció, reconoció que, la única salida posible que se propuso a la actora para recuperar su inversión, fue la de vender las acciones al FGD, a pesar del literal del documento firmado por la actora en junio de 2013.

Incluso esa venta beneficia a la demandada, pues sino se hubiera producido, ahora los demandantes deberían devolver unas acciones con nulo valor y obtener los 110.585,84€ euros en su momento invertidos, más los intereses legales, por lo que menos sentido aun tiene que se alegue la pérdida de la cosa por culpa de la actora.

La alegación residual, en ordena a la inexistencia de queja por parte de la actora en la adquisición de Deuda Subordinada, hasta el momento de la demanda, decae cuando se ha acreditado, que aquella solicitó la devolución de sus ahorros en varias ocasiones, en la oficina y con el personal de la misma con la que había firmado la operación; el documento nº 8 de la demanda contiene una solicitud de arbitraje y el documento nº 6 recoge una reclamación extrajudicial. Por todo ello, en absoluto, estaríamos ante actos propios que hubieran confirmado la validez de los contratos de suscripción de las participaciones preferentes.

QUINTO.- Sobre la indemnización a satisfacer y sobre los intereses.

Impugna la recurrente la condena al pago de los intereses legales desde la fecha de la suscripción o compra de las participaciones preferentes, argumentando que ese no es el beneficio que hubiera obtenido si hubiera invertido en productos seguros y que percibir tal interés le supone un enriquecimiento injusto.

Los argumentos al respecto no pueden ser acogidos, por un lado, porque, aunque pueda ser cierto que el beneficio obtenido por invertir en productos seguros fuese inferior al interés legal del dinero, el artículo 1.303 del Código civil es claro cuando establece que la nulidad conlleva la devolución de las prestaciones con los frutos o con los intereses, esto ultimo, en el caso del precio, y por intereses deben entenderse los legales. Podría aceptarse que por tal concepto fuesen los intereses obtenidos por Caixa Catalunya durante el tiempo que tuvo en su poder los 110.585,84€ abonados por la compra de participaciones preferentes, pero se ignora cual fue el rendimiento obtenido, por lo que debe restituir el interés legal, pudiendo incluso ser superior el beneficio obtenido que el interés legal. Pero desde luego, no puede fijarse la devolución de los frutos o intereses en atención a los beneficios que hubiera obtenido si lo hubiera invertido en otros productos. Y, por otro lado, no puede aceptarse que exista enriquecimiento injusto, pues para que ello se produzca no debe haber amparado legal y el artículo 1303 ampara la devolución del dinero entregado y sus intereses legales.

Por último, la cantidad fijada en la sentencia esta correctamente fijada, pues el importe que debe deducirse del inicial invertido es el que efectivamente obtuvieron los demandantes por su venta al FGD y no por el valor que se concedió por el FROB a las participaciones preferentes tras su conversión en acciones de CATALUNYA BANC, S.A. Los demandantes no obtienen ningún beneficio económico, sino que simplemente recuperan de la demandada el dinero pagado, menos el importe obtenido por su venta al FGD y si la demandada obtiene un perjuicio ello deriva de su propia actuación

SEXTO.- Costas procesales.

Por último, se interesa la no imposición de costas, pretensión que tampoco puede prosperar, pues aunque puedan existir sentencias contradictorias respecto de la caducidad, esta Audiencia se ha venido pronunciando en contra de su apreciación desde la sentencia citada, anterior al presente procedimiento, y en la mayoría de los procedimientos seguidos en ambas secciones ha sido parte CATALUNYA BANC, S.A., por lo que insistir en una excepción que ha sido desestimada de forma reiterada por la Audiencia Provincial de Girona, debe equipararse a la inexistencia de dudas de Derecho.

Por otro lado, basta con la argumentación de la sentencia de instancia como la de esta Sala para desestimar las dudas que plantea sobre el error en el consentimiento.

Por todo lo dicho, procede desestimar el recurso interpuesto por CATALUNYA BANC, S.A. y de acuerdo con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , procede imponer las costas del recurso a la recurrente.

VISTOSlos preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimarel recurso de apelación formulado por la entidad CATALUNYA BANC, S.A. y contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia 1 de Blanes en los autos Procedimiento ordinario núm. 688/14, con fecha 28/9/15.

Debemos confirmar íntegramentela sentencia recurrida.

Procede imponer las costas del recurso a la parte recurrente.

De acuerdo con lo dispuesto en la disposición final decimosexta y transitoria tercera de la LEC 1/2000 , contra esta sentencia cabe recurso de casación ante el Tribunal Supremo si concurre la causa prevista en el apartado tercero del número 2 del artículo 477 y también podrá interponerse recurso extraordinario por infracción procesal previsto en los artículos 468 y siguientes ante el mismo Tribunal, si concurre alguno de los motivos previstos para esta clase de recurso y se interpone conjuntamente con el recurso de casación.

Líbrense testimonios de la presente resolución para su unión al Rollo de su razón y remisión al Juzgado de procedencia, junto con las actuaciones originales.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado - Ponente D. Fernando Lacaba Sánchez, celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que certifico.