Sentencia CIVIL Nº 113/2018, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 8, Rec 551/2017 de 20 de Marzo de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALICANTE
SECCION OCTAVA
TRIBUNAL DE MARCAS DE LA UNIÓN EUROPEA
ROLLO DE SALA N.º 551 (VC 48-287) 17.
PROCEDIMIENTO: juicio verbal n.º 928 / 17.
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.º 2 DE DENIA.
SENTENCIA NÚM. 113/18
En la ciudad de Alicante, a veinte de marzo del año dos mil dieciocho.
La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Alicante, constituida por el magistrado D. FRANCISCO
JOSÉ SORIANO GUZMÁN , ha visto los presentes autos de Juicio Verbal, seguidos en el Juzgado de Primera
Instancia referido, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso interpuesto por D. Braulio
, apelante por tanto en esta alzada, representada por la Procuradora D.ª CATALINA CALVO SOLER, con
la dirección de la Letrada D. FRANCISCO JOSÉ ROYO BLANES; siendo la parte apelada BANKIA, SA D.ª
representada por el Procurador D. JOAQUÍN VILLAESCUSA SOLER, con la dirección de la Letrada D.ª
SANDRA APARICIO JABALOYAS.

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos referidos, del Juzgado de Primera Instancia Núm. 2 de Denia, se dictó Sentencia, de fecha 1 de septiembre del 2017 , cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Se desestima la demanda interpuesta por D. Elias contra Catalunuya Banc, S.A. (hoy BBVA, S.A.), absolviendo a la demandada de las pretensiones formuladas contra la misma.

Todo ello sin pronunciamiento en cuanto en al pago de las costas generadas en la tramitación de la causa' Dicha sentencia fue rectificada mediante auto de fecha 3 de octubre de 2017, cuya Parte Dispositiva establece: 'Se rectifica la Sentencia, de fecha 1/09/17 , en el sentido de que donde se dice 'Se desestima la demanda interpuesta por D. Elias contra Catalunuya Banc, S.A. (hoy BBVA, S.A.), absolviendo a la demandada de las pretensiones formuladas contra la misma.', debe decir 'Se desestima la demanda interpuesta por D. Braulio contra Bankia, S.A., absolviendo a la demandada de las pretensiones formuladas contra la misma.'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación, del que se dio traslado a las demás partes. Seguidamente, tras emplazarlas, se elevaron los autos a este Tribunal, donde fue formado el Rollo, en el que se señaló para la deliberación, votación y fallo el día 27 / 2 / 18, en que tuvo lugar.



TERCERO.- De conformidad con el art. 82.2.1º, párrafo segundo, de la Ley Orgánica del Poder Judicial , para el conocimiento de los recursos contra resoluciones de los Juzgados de Primera Instancia que se sigan por los trámites del juicio verbal por razón de la cuantía, cual es el caso que nos ocupa, la Audiencia se constituirá con un solo Magistrado, mediante un turno de reparto; habiendo correspondido al magistrado indicado.



CUARTO.- En la tramitación del presente proceso, en esta alzada, se han observado las normas y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada en primera instancia ha desestimado la demanda (en la que se pretendía la declaración de responsabilidad de BANKIA, con ocasión de la orden de compra de acciones efectuada por el demandante, en la Oferta Pública de Adquisición formulada por Bankia, con los efectos resarcitorios a ella inherentes) al considerar, dicho sea en síntesis, que aun cuando esté acreditado que la información precontractual facilitada por la entidad bancaria fue claramente insuficiente e incompleta, pues en el folleto informativo de la oferta pública se recogía una situación patrimonial solvente de la entidad, cuando ello no era cierto, la acción que debería haberse ejercitado es la de anulación del contrato (por error vicio en el consentimiento) y no la fundada en el art. 1101 del Código Civil , por lo que ésta no puede prosperar.

Frente a dicha decisión se alza el otrora demandante, insistiendo en la viabilidad de la acción ejercitada, sustentada en el art. 1101 y concordantes del Código Civil .

Ha de destacarse que BANKIA no discute los hechos considerados probados en la sentencia de instancia, en el sentido de que la situación financiera de dicha entidad no era la que se indicaba en el folleto informativo de la OPS.



SEGUNDO.- Este Tribunal mantiene un asentado criterio (iniciado en sentencia de 6 de mayo de 2016 y reiterado con posterioridad, entre otras por sentencia de 19 de julio de 2017 ) sobre la cuestión jurídica que constituye el objeto del recurso interpuesto, pues hemos abordado la cuestión controvertida (adquisición de acciones de BANKIA en la oferta pública) desde la perspectiva del incumplimiento contractual, vertiendo una serie de razonamientos que son ahora de procedente aplicación.

Desde la óptica del art. 1101 del Código Civil (' quedan sujetos a la indemnización de los daños y perjuicios causados los que en el cumplimiento de sus obligaciones incurrieren en dolo, negligencia o morosidad, y los que de cualquier modo contravinieren al tenor de aquéllas ') lo que la parte demandante ha alegado, en esencia, es que la entidad bancaria incumplió sus obligaciones leales de diligencia, lealtad e información en la suscripción de las acciones de BANKIA y que ello le ha ocasionado un daño, materializado en el momento de su venta.

Nos movemos, pues, en un alegado incumplimiento legal de información por parte de la entidad que presta servicios financieros, que sería también un incumplimiento contractual, pues el artículo 1.258 del Código civil es claro cuando establece que desde la perfección del contrato las partes se obligan no sólo al cumplimiento de los expresamente pactado, sino también a todas las consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buen fe, al uso y a la Ley. Y, aunque tal precepto se refiere a las obligaciones una vez perfeccionado el contrato, es reiterada la jurisprudencia y la doctrina en el sentido de que también existen obligaciones derivadas de la fase pre contractual y cuyo incumplimiento dará lugar a la culpa in contrahendo, la cual si bien no está regulada expresamente, se desprende del propio artículo 1258 del CC y del artículo 1.101 y siguientes del mismo texto legal . En este sentido, la STS de 30 de diciembre del 2014 ha razonado que ' Conforme al art. 1101 CC , el incumplimiento contractual puede dar lugar a una reclamación de una indemnización de los daños y perjuicios causados, lo que exige una relación de causalidad entre el incumplimiento y el daño indemnizable. En este caso, el daño es la pérdida del capital invertido con la suscripción de las acciones preferentes por los demandantes por indicación del asesor del banco '. Y es que el incumplimiento grave de aquellos deberes y obligaciones contractuales de información al cliente, y de diligencia y lealtad respecto del asesoramiento financiero, es título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por los clientes como consecuencia de la pérdida, prácticamente total, de valor de las acciones suscritas.

Como razona la Sentencia AP Cáceres, de 2 diciembre 2015 , '... la acción del artículo 1101 del Código Civil regula el supuesto de incumplimiento imputable de una obligación y persigue reequilibrar la economía del acreedor tras al daño patrimonial sufrido por causa del incumplimiento ( STS 14/02/2007 ), resultando ajena a la misma la posterior venta de las acciones. De igual modo, el éxito de dicha acción no exige que la parte demandante acredite la existencia de error en el consentimiento prestado (1265 y 1266 del Código Civil), como tampoco es de aplicación al caso el artículo 1301 CC que establece el plazo de caducidad para el ejercicio de tal clase de acción, ni el artículo 1309 del mismo texto legal que, para el caso de acción de nulidad contractual, regula el supuesto de una eventual confirmación tácita del contrato '.

Son hechos relevantes al efecto, los siguientes, que hemos comentado que, en esencia, no son discutidos por la parte apelada: la situación de solvencia de BANKIA que se infería del Folleto de emisión registrado en la CNMV el día 29 de junio de 2011; la intervención del BANCO DE VALENCIA en noviembre de 2011; el informe de la Autoridad Bancaria Europea en diciembre de 2011 que fijaba en 1.329 millones de euros las necesidades de capitalización de BANKIA tan solo tres meses y medio después de culminada la oferta pública de suscripción de acciones; la formulación fuera de plazo de las cuentas anuales correspondientes al ejercicio 2011 que fueron presentadas sin auditar a la CNMV el día 4 de mayo de 2012 en las que se recogían unos beneficios de más de 300 millones de euros; la dimisión del Presidente de BANKIA en el mes de mayo de 2012; la intervención de BANKIA por el FROB en el mes de mayo de 2012; la reformulación el día 25 de mayo de 2012 de las cuentas anuales correspondientes al ejercicio de 2011, ahora sí auditadas, en las que se reflejaban unas pérdidas de 2.979 millones de euros que contrastan con las formuladas apenas veinte días antes que reflejaban unos beneficios de 300 millones de euros y; la solicitud el mismo día de una inyección de 19.000 millones de euros para recapitalizar la entidad.

Este conjunto de hechos notorios son valorados y permiten alcanzar la conclusión de que el Folleto de la OPS AC. BANKIA 07/11 contenía graves inexactitudes al no recoger la verdadera situación patrimonial y financiera de BANKIA, ni los beneficios realmente obtenidos porque de lo contrario no se entiende que en solo diez meses presente unas cuentas anuales correspondientes al ejercicio de 2011 (año en que se produjo la OPS) con tan importantes pérdidas.

Como deriva de la Sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo número 24/2016, de 3 de febrero, Sala de lo Civil , es obvio que si el demandante hubiera conocido la auténtica situación económica de Bankia, no habría consentido en adquirir las acciones. A consecuencia de lo dicho, los adquirentes de las acciones se hicieron una representación equivocada de la situación patrimonial y financiera, y de la capacidad de obtención de beneficios, de Bankia y, consecuentemente, de la posible rentabilidad de su inversión. Tras adquirir las acciones, a los pocos meses, se hizo evidente que se habían adquirido acciones de una sociedad cuya situación patrimonial y financiera era muy diferente de la que se expresaba en el folleto de la oferta pública, pues presentaba unas pérdidas multimillonarias, hubo de ser intervenida y recibió la inyección de una muy elevada cantidad de dinero público para su subsistencia.

Si los datos económicos recogidos en el folleto no hubieran contenido las graves inexactitudes que padecía, la información difundida a través de la publicación de tal folleto y los comentarios que el mismo hubiera suscitado en diversos ámbitos, habrían disuadido de realizar la inversión a pequeños inversores como el demandante, que no tenía otro interés que el de la rentabilidad económica mediante la obtención y reparto de beneficios por la sociedad y la revalorización de las acciones, y que no tenía otro medio de obtener información que el folleto de la oferta pública, a diferencia de lo que puede ocurrir con los grandes inversores.

Entendemos, pues, de conformidad con el sustento fáctico y jurídico expuesto con anterioridad, que se produjo un incumplimiento contractual de la entidad bancaria y que existe una relación causal entre dicho incumplimiento y la pérdida patrimonial sufrida por los clientes, que ocasionó un daño (se ha reclamado la diferencia entre el precio de adquisición y el de venta) que merece ser reparado, en los términos habitualmente establecidos por este Tribunal, que se indicarán en el fallo.



TERCERO.- En materia de costas será de aplicación el art. 398.2, que dispone que en caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

En cuanto a las costas de la primera instancia, de conformidad con el art. 394.1, habrán de imponerse a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, sin que este tribunal aprecie la existencia de serias dudas de hecho o de derecho.

De conformidad con la D.A. 15ª.8 LOPJ , en caso de estimación total o parcial del recurso, procederá la devolución de la totalidad del depósito constituido por la parte para poder interponerlo.



CUARTO.- Contra la presente resolución no cabe recurso alguno, pues el Tribunal Supremo viene interpretando (por todos, auto de 27 de mayo del 2015 ) que el recurso de casación, y el extraordinario por infracción procesal, sólo caben contra las sentencias dictadas por un órgano colegiado, por lo que se excluye del acceso a a los mismos a las sentencias dictadas en apelación por un solo magistrado (en los supuestos que contempla el artículo 82.2.1.º.II LOPJ ), cual es el caso que nos ocupa.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación, siendo ponente de esta Sentencia, que se dicta en nombre de SM. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español, en el ejercicio de la potestad jurisdiccional, el Magistrado Don FRANCISCO JOSÉ SORIANO GUZMÁN, quien expresa el parecer de la Sala.

Fallo

FALLAMOS: Que con estimación del recurso de apelación interpuesto por la representación de D.

Braulio contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia n.º 2 de Denia, de fecha 1 de septiembre del 2017 , en los autos de juicio verbal n.º 928/2016, debo revocar y revoco dicha resolución , en el sentido de dictar otra que, estimando la demanda interpuesta por aquél contra BANKIA, SA, la condena a pagarle la cantidad de 4.160 €, de la que habrá de restarse los dividendos recibidos y los intereses legales de los mismos, devengados desde la fecha de su percepción, en concepto de indemnización por los daños y perjuicios, cantidad que producirá el interés legal desde la fecha de presentación de la demanda, incrementado en dos puntos desde la de la presente resolución imponiendo a la parte demandada las costas de la primera instancia y sin hacer en esta alzada expreso pronunciamiento sobre las mismas.

Se acuerda la pérdida del depósito constituido por la/s parte/s recurrente/s o impugnante/s cuyo recurso/ impugnación haya sido desestimado.

Notifíquese esta sentencia en forma legal y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de apelación.

La presente resolución es firme y contra ella no cabe recurso alguno, de conformidad con lo establecido en los fundamentos de derecho de esta sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, fallando en grado de apelación, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JOSÉ SORIANO GUZMÁN, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha. Certifico.