Sentencia CIVIL Nº 113/2018, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 1, Rec 266/2017 de 17 de Mayo de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1TOLEDO 00113/2018
Rollo Núm. ................ 266/2017.-
Juzg. 1ª Inst. Núm..3 de Toledo.-
J. Ordinario Núm........157/2014.-
SENTENCIA NÚM. 113
AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO
SECCION PRIMERA
Ilmo. Sr. Presidente:
D. MANUEL GUTIERREZ SANCHEZ CARO
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. EMILIO BUCETA MILLER
D. URBANO SUAREZ SANCHEZ
Dª GEMA ADORACION OCARIZ AZAUSTRE
En la Ciudad de Toledo, a diecisiete de mayo de dos mil dieciocho.
Esta Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres.
Magistrados que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NO MBRE DEL REY, la siguiente,
SENTENCIA
Visto el presente recurso de apelación civil, Rollo de la Sección núm. 266 de 2017, contra la sentencia
dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 3 de Toledo, en el Juicio Ordinario Núm. 157/2014, en el que han
actuado, como apelante MUSAAT (MUTUA DE SEGUROS A PRIMA FIJA), representado por el Procurador
de los Tribunales Sr. Vaquero Delgado y defendido por el Letrado Sr. Palacios Morales; y como apelado,
COMUNIDAD DE PROPIETARIOS PASEO000 Nº NUM000 DE TOLEDO representado por la Procuradora
de los Tribunales Sra. Dorrego Rodríguez y defendido por el Letrado Sr. Caballero Rodríguez.
Es Ponente de la causa el Ilmo. Sr. Magistrado D. EMILIO BUCETA MILLER, que expresa el parecer
de la Sección, y son,

Antecedentes

PRIMERO: Por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 3 de Toledo, con fecha 28 de julio de 2016, se dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este rollo, cuyo FALLO dice: 'Se estima la demanda formulada por la Comunidad de propietarios PASEO000 , número NUM000 , de Toledo, defendida por D. Marco Caballero Rodríguez y representada por Dª. Teresa Dorrego Rodríguez, contra Musaat Mutua de seguros a prima fija, defendida por D. Fernando Palacios Morales y representada por D. Fernando Vaquero Delgado, declarando a la aseguradora Musaat Mutua de seguros a prima fija responsable de los daños descritos en el hecho tercero de la demanda, y, en su virtud, se condena a la misma a: 1º) estar y pasar por la anterior declaración; 2º a la reparación in natura del edificio sito en PASEO000 , número NUM000 , de Toledo, mediante la realización de todos los trabajos descritos en el informe pericial acompañado con la demanda, si bien debiéndose descontar de esta obligación las partidas finales de la obra que tengan un valor de 12.000 euros, en virtud de la franquicia existente en la póliza.

Se desestima la demanda interpuesta por la comunidad de propietarios PASEO000 , número NUM000 , de Toledo, contra D. Rosendo , defendido por D. Jesús García Corbacho y representado por D. Fernando Vaquero Delgado, y la demanda interpuesta contra D. Donato , representado por Dª. María Jesús Lozano Martín Mora y defendido por D. Jesús Sánchez Campos.

Se condena en costas a Musaat, si bien las costas generadas por la intervención en el presente proceso de D. Rosendo y de D. Donato deberán ser sufragadas por la parte demandante'. -

SEGUNDO: Contra la anterior resolución y por MUSAAT (MUTUA DE SEGUROS A PRIMA FIJA), dentro del término establecido, se formuló recurso de apelación, que fue contestado de igual forma por los demás intervinientes, con lo que se remitieron los autos a ésta Audiencia, donde se formó el oportuno rollo, quedando los autos vistos para deliberación y resolución. - SE CONFIRMAN Y RATIFICAN los antecedentes de hecho, fundamentos de derecho y fallo de la resolución recurrida, en cuanto se entienden ajus tados a derecho, por lo que, en definitiva, son

Fundamentos

PRIMERO: Se recurre en apelación por la compañía aseguradora codemandada la sentencia del juzgado de instancia que estimó frente a la misma una demanda de responsabilidad por vicios en la construcción al amparo de la Ley de Ordenación de la Edificación y la condenó en cuanto aseguradora decenal del edificio a la reparación in natura de los daños sufridos por el mismo descritos en el informe pericial de la demandante descontando las cantidades correspondientes a franquicias.

Se alega en el recurso como primer motivo como ya se hizo en la instancia la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario por no haber demandado al ayuntamiento como propietario del solar colindante desde el que se produjo el desprendimiento del talud sobre el edificio de la demandante. En segundo lugar se alega el error en la valoración de la prueba y en la aplicación del derecho entendiendo que el riesgo que se demanda no era objeto de cobertura por la póliza y constituía además un riesgo que se desconocía por la aseguradora, y en todo caso, los daños producidos no comprometen la estructura del edifico, que es lo que se aseguraba en la póliza estando además expresamente excluidos los riesgos consistentes en corrimientos de tierras; por último se recurre la condena a que la reparación in natura lo sea con arreglo a la pericial de la actora, que expresa soluciones innecesarias, contraproducentes e ineficaces.



SEGUNDO: Respecto a la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario señala la STS de 12 de marzo de 2007 que 'Es indiscutible que la figura del litisconsorcio pasivo necesario, cuya falta constituye el objeto de una excepción caracterizada jurisprudencialmente que, al ser apreciada, impide el pronunciamiento sobre el fondo del asunto, para permitir que el actor integre subjetivamente la litis de forma adecuada, tiene un fundamento diverso, que se encuentra en el carácter inescindible de la relación material, conforme a la cual debe constituirse la relación procesal, en la eficacia de la sentencia, y, en particular, en los efectos ejecutivos y de cosa juzgada, y, en fin, en la necesidad de evitar fallos contradictorios, siempre, además, bajo los dictados del principio de audiencia bilateral, que impide que nadie pueda ser condenado, sin ser previamente oído en un proceso contradictorio, donde pueda ejercitar en toda su dimensión sus derechos de defensa.

La doctrina jurisprudencial, recogida, entre otras, en la sentencia de esta Sala de 21 de marzo de 2006 (recurso número 2627/99 ), ha caracterizado la figura litisconsorcial en conjunción con ese diverso fundamento, precisando que para que pueda apreciarse la estudiada excepción es necesario que entre presentes y ausentes en el proceso exista un nexo común o, lo que es lo mismo, una comunidad de riesgo procesal ( sentencias de 30 junio 1967 , 6 diciembre 1977 , 24 noviembre 1998 , 28 diciembre 1999 y 20 diciembre 2005 ), nacida de vinculaciones subjetivas resultantes de los derechos deducidos en juicio de modo que todos ellos quedarán afectados por la resolución ( sentencias de 4 junio y 30 septiembre 1999 ), afectación que ha de ser directa y no meramente refleja ( sentencias de 2 abril y 18 junio 2003 , y 22 abril 2005 ). Esta doctrina jurisprudencial se encuentra recogida, además, en otras muchas sentencias anteriores, como la de 24 de marzo de 2003 , que establece que 'la doctrina del litisconsorcio pasivo necesario exige llamar al juicio a todas las personas que, en virtud de disposición legal o por razón de la inescindibilidad de la relación jurídica material, puedan estar interesadas directamente o puedan resultar afectadas en la misma medida por la solución que se dicte en el proceso, por lo que se trata de una exigencia de naturaleza procesal con fundamento en la necesidad de dar cumplimiento al principio de audiencia evitando la indefensión, al tiempo que se robustece la eficacia del proceso mediante la exclusión de resultados procesales prácticamente inútiles por no poder hacerse efectivos contra los que no fueron llamados a juicio y se impiden sentencias contradictorias no solo por diferentes sino además por incompatibles'.

En el presente caso se pretende justificar la necesidad de que el Ayuntamiento de Toledo sea traído al proceso como demandado en que es el propietario del solar colindante desde el que se ha producido el desplazamiento de las tierras que han producido los daños, y además en que debió autorizar la construcción del talud y su correcto mantenimiento y conservación. Entiende además que la reparación del talud ha de hacerse en terrenos del ayuntamiento por lo que la sentencia no será ejecutable sin su consentimiento.

El motivo no pude prosperar, porque para determinar si concurre o no el litisconsorcio se ha de atender al tipo de acción que se ejercita, en este caso la derivada de la Ley de Ordenación de la Edificación que libremente ha escogido la parte demandante, y es obvio que dicha acción solo puede dirigirse contra quienes la LOE considera agentes de la edificación, es decir, los señalados en su art 9 y siguientes (promotor, constructor etc), entre los que no se encuentran ni los propietarios de los predios colindantes ni los organismos administrativos que hubieran de conceder determinada licencias de obra, a los que se les podrá reclamar su responsabilidad si la hubiere ejercitando las acciones que correspondan, no las de la LOE.

Respecto a que el Ayuntamiento como propietario de la finca colindante podría negarse a la realización de la obra de reparación del talud, ello no es así, pudiendo incurrir en responsabilidad si lo hiciera. El artículo 118 de nuestra Constitución es claro al establecer que es obligado cumplir las sentencias y demás resoluciones firmes de los Jueces y Tribunales, así como prestar la colaboración requerida por éstos en el curso del proceso y en la ejecución de lo resuelto.



TERCERO: A continuación, alega el recurso el error en la valoración de la prueba y en la aplicación del derecho entendiendo que el riesgo al que se refiere la demanda no era objeto de cobertura por la póliza. Se alude para justificarlo al art 1 de las condiciones generales del contrato, que se refiere a los riesgos cubiertos en garantía de los daños estructurales comprendiendo los daños materiales en el edificio por vicios o defectos que tengan su origen o afecten a la obra fundamental y que comprometan directamente la resistencia mecánica y estabilidad del mismo. En el artículo preliminar se define la obra fundamental como las cimentaciones, los soportes, las vigas, los forjados los muros de carga u otros elementos estructurales que contribuyan directamente a la resistencia mecánica y a la estabilidad del edificio. Según el recurso, solo se asegura la obra fundamental y los daños objeto de reclamación no tienen su origen ni afectan a la obra fundamental por lo que no estarían cubiertos al tratarse del derrumbe en un talud colindante con la finca propiedad de la demandante. Alude igualmente al art 19.1 c) de la Ley de ordenación de la Edificación que impone el seguro de daños para garantizar, durante diez años, el resarcimiento de los daños materiales causados en el edificio por vicios o defectos que tengan su origen o afecten a la cimentación, los soportes, las vigas, los forjados, los muros de carga u otros elementos estructurales, y que comprometan directamente la resistencia mecánica y estabilidad del edificio.

Pues bien, coincidimos plenamente con el juzgador en el sentido de que el riesgo está comprendido dentro de las garantías contratadas, y ello porque el proyecto de ejecución dentro del apartado de movimiento de tierras comprende la ejecución de desmontes y terraplenes para obtener en el terreno una superficie regular, aludiendo con claridad a la necesidad de no disminuir la estabilidad del terreno excavado, inestabilidad de taludes por deslizamientos ocasionados por el descalce del pie de la excavación etc, debiendo el contratista asegurar la estabilidad de los taludes y paredes de todas las excavaciones que realice aplicando los medios de sostenimiento, refuerzo, protección etc a fin de impedir deslizamientos o desprendimientos que pudieran causar daños . Expresamente prevé el proyecto la construcción de taludes y especifica cómo se realizarán para no dañar la superficie final.

En definitiva, proyectándose un edificio a construir sobre un solar que tiene cierta inclinación, la primera operación a realizar en el mismo es la de nivelar el terreno sobre el que se habrá de asentar el edificio, y ello se efectúa en este caso mediante la construcción de taludes o más bien de muros de contención de los taludes, pues gramaticalmente talud no es el muro que sujeta el terreno sino el ángulo o la inclinación del propio muro y del terreno mismo.

Así las cosas, dentro del concepto de obra fundamental definido en la póliza como cimentaciones, soportes, vigas, forjados, muros de carga u otros elementos estructurales que contribuyan directamente a la resistencia mecánica y a la estabilidad del edificio, es claro que deben estar comprendidos como elementos estructurales los muros de contención de los taludes de los terrenos colindantes, pues sin ellos la construcción ni siquiera podría comenzarse. La relación de los elementos que componen la obra fundamental a tenor del artículo preliminar de la póliza, no puede considerarse exhaustiva sino meramente enunciativa, debiendo comprenderse en ella todos aquellos elementos que hacen posible que la construcción se ejecute. Sin nivelar el terreno sobre el que se va a construir, no pueden siquiera comenzarse los a ejecutarse los cimientos del edificio, y esa nivelación exige la construcción de muros de contención de los taludes.

Por otra parte, nos encontramos ante un contrato redactado por la compañía aseguradora, y la interpretación de las cláusulas oscuras en ningún caso podría favorecerle ( art 1288 CC ), por lo que en la duda acerca de si el riesgo estaba o no cubierto por la póliza, la interpretación debe favorecer a la parte contraria.

A igual conclusión se llega si se tiene en cuenta la interpretación sistemática del contrato que establece el art 1285 del CC atribuyendo a las cláusulas dudosas el sentido que resulte el conjunto de todas, pues se aprecia en la redacción del contrato de seguro una vocación de integridad o complitud por la que se está pretendiendo asegurar de una forma amplia cualesquiera vicisitudes no extraordinarias (terremotos etc) que puedan sobrevenir a la construcción derivadas de la actuación profesional de los intervinientes en el proceso constructivo, y desde luego no cabe pensar que se estén excluyendo los daños que se puedan originar por una deficiente ejecución de la nivelación del terreno, que es en definitiva lo que acontece en el caso que nos ocupa.

Pero es que además existe un dato que la Sala considera absolutamente fundamental para entender que el riesgo que nos ocupa está cubierto por el seguro concertado, y es que en las condiciones particulares del mismo se calcula el importe de la prima en función del capital asegurado, y este se determina por el valor de la construcción que declara el tomador del seguro, y comprende en este caso como se comprueba en la documental el total de la ejecución material, el beneficio industrial, gastos generales, IVA, honorarios de proyecto, de dirección facultativa y otros, oficina de control, tasas y licencias, es decir, a la hora de concertar el seguro, la aseguradora ni tiene ningún inconveniente en aceptar como valor de la construcción que asegura, el de la totalidad de la obra, sin excluir taludes ni obras similares de reforzamiento del terreno que ahora dice no quedar amparadas por el seguro ni excluye tampoco el beneficio industrial, gastos generales, IVA, honorarios de proyecto, de dirección facultativa tasas y licencias de esa parte del proyecto. Si su intención hubiera sido excluir tales elementos, además de tener obligación de hacerlo constar de manera expresa, debería haber descontado del valor de la edificación el importe de tales unidades de obra y demás gastos que la complementan y rebajar proporcionalmente la prima del contrato, pero no lo hace, sino que acepta gustosamente concertar un seguro sobre un determinado importe con arreglo al cual establece la prima, pero cando acaece el siniestro pretende que una parte del proyecto asegurado y por el que ha cobrado, carece de cobertura

CUARTO: Se dice también en el recurso que lo acaecido constituía un riesgo que se desconocía por la aseguradora, y en todo caso, los daños producidos no comprometen la estructura del edifico, que es lo que se aseguraba en la póliza estando además expresamente excluidos los riesgos consistentes en corrimientos de tierras.

Como antes se ha explicado, los taludes están no solo incluidos en el proyecto sino cobrado el importe de la prima correspondiente a tal riesgo, con lo que no cabe alegar desconocimiento.

Respecto a que quede comprometida la estructura del edificio, el informe pericial de la demandante expresa que a causa del derrumbe el inmueble carece de calefacción y agua caliente sanitaria debido al corte del suministro de gas con riesgo por el uso del inmueble que no puede ser empleado para uso residencial; el informe del demandado Mussat afirma en efecto que los daños no son estructurales ni comprometen la estabilidad ni estructura del inmueble pero admite la urgencia en consolidar el talud por existir riesgo de daños irreparables para el edificio y las personas que lo habitan y transeúntes.

El informe del codemandado Sr Rosendo admite que actualmente no están garantizadas las condiciones de seguridad y estabilidad del talud ni se su entorno.

Entendemos que con el solo hecho de que el edificio resulte actualmente inhabitable y que exista riesgo de nuevos derrumbes con peligro para las personas que lo pudieran habitar o se encontraran en el entorno es más que suficiente como para entender que nos encontramos ante daños estructurales ello queda suficientemente acreditado que la estructura, estabilidad y seguridad del edifico están comprometidas.

Dentro del motivo se alega también la exclusión de los riesgos consistentes en corrimientos de tierras.

Examinada la póliza y sus condiciones generales se observa como la exclusión se comprende dentro de los daños debidos a caso fortuito o fuerza mayor, acto de tercero o del propio perjudicado, y como tales entiende entre otros los acontecimientos bélicos, accidentes nucleares, terrorismo, disturbios sabotajes, etc y en un mismo apartado terremotos erupciones volcánicas, huracanes, ciclones, tornados, tempestades, inundaciones y corrimientos de tierras, lo que claramente indica que estos deben ser debidos a algún tipo de fenómeno imprevisible e inevitable de la naturaleza, es decir, a fuerza mayor extraña por completo al proyecto de construcción, no a un fallo en el diseño de los taludes que por no tener la suficiente resistencia provocan corrimientos de tierras y desprendimientos.



QUINTO: Respecto a la condena a la reparación in natura, lo que hace el juez es condenar a la reparación de los daños, pero teniendo en cuenta que el art 19.6 de la LOE establece que el asegurador podrá optar por el pago de la indemnización en metálico que corresponda a la valoración de los daños o por la reparación de los mismos, es decir, condena a la reparación, pero está admitiendo que la aseguradora abone el importe de la misma si no quiere efectuarla por sí misma.

Cosa bien distinta es que la reparación haya de efectuarse conforme a uno u otro de los diferentes informes periciales que obran en las actuaciones y que proponen diferentes soluciones constructivas para las obras en cuestión, informes de los que la sentencia ha optado por la solución propuesta por el de la parte demandante. La pretensión de la recurrente consiste en que de ser condenada a la reparación in natura, sea ella quien 'pueda determinar libremente las obras a ejecutar para garantizar la tutela judicial reconocida a la demandante' carece por completo de todo sustento legal, sería tanto como dejar el cumplimiento de la sentencia a su arbitrio, haría inútil por completo el proceso e ilusoria la condena, que necesariamente debe contener una concreción ajustada al caso enjuiciado, no dejando a la voluntad de la parte vencida la posibilidad de determinar libremente como garantizar la tutela judicial ( art 117.2 CE )

SEXTO: Las costas procesales se impondrán al recurrente, en aplicación del art. 398 de la Ley 1/2000 , de Enjuiciamiento Civil. -

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación que ha sido interpuesto por la representación procesal de MUSAAT (MUTUA DE SEGUROS A PRIMA FIJA), debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 3 de Toledo, con fecha 28 de julio de 2016 , en el Juicio Ordinario Núm. 157/2014, de que dimana este rollo, imponiendo las costas procesales causadas en el presente recurso a la parte apelante.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firma mos.

PUBLICACION.- Leída y publicada la anterior resolución mediante su lectura íntegra por el Ilmo. Sr.

Magistrado Ponente D. EMILIO BUCETA MILLER, en audiencia pública. Doy fe.-