Sentencia CIVIL Nº 113/2019, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 2, Rec 606/2018 de 03 de Junio de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
TOLEDO
SENTENCIA: 00113/2019
Rollo Núm. ............. 606/2018.-
Juzg. 1ª Inst. Núm.... 2 de DIRECCION000 . -
Divorcio Contencioso Núm.......... 86/2018.-
SENTENCIA Nº
AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO
SECCION SEGUNDA
Ilmo. Sr. Presidente:
D. JUAN MANUEL DE LA CRUZ MORA
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. RAFAEL CANCER LOMA
D. ALFONSO CARRIÓN MATAMOROS
En la Ciudad de Toledo, a tres de junio de dos mil diecinueve.
Esta Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres.
Magistrados que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NO MBRE DEL REY, la siguiente,
SENTENCIA
Visto el presente recurso de apelación civil, Rollo de la Sección núm. 606 de 2018, contra la sentencia
dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 2 de DIRECCION000 , en el juicio de Divorcio Contencioso
núm. 86/2018, en el que han actuado, como apelante Constanza , representado por el Procurador de los
Tribunales Sra. María Cruz López Lara y defendido por el Letrado Sr. XXXXXXXXXX; y como
también apelante Isidro , representado por el Procurador de los Tribunales Sra. María Vicente Monzón Lara
y defendido por el Letrado Sr. Ismael Gómez-Calcerrada Moreno-Manzanaro.
Es Ponente de la causa el Ilmo. Sr. Magistrado D. RAFAEL CANCER LOMA, que expresa el parecer
de la Sección, y son,

Antecedentes

PRIMERO: Por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 2 de DIRECCION000 , con fecha 8 de junio de 2018, se dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este rollo, cuya PARTE DISPOSITIVA dice: 'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales doña Mª Cruz López Lara, debo declarar y DECLARO la disolución por DIVORCIO del matrimonio formado por los cónyuges DON Isidro Y DOÑA Constanza con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración, acordando las siguientes medidas: 1º.-Los cónyuges podrán vivir separados, cesando la presunción de convivencia.

2º.-Quedan revocados los consentimientos y poderes que cualquiera de los cónyuges hubiera otorgado al otro, cesando, salvo pacto en contrario, la posibilidad de vincular los bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica. 3º.-La guardia y custodia de la hija menor de edad se encomienda a la madre, quedando compartida la patria potestad que se ostentará y ejercerá por ambos progenitores4.-º Se atribuye provisionalmente el uso y disfrute del domicilio familiar, a la hija menor y, por tanto, a la madre titular de la guarda y custodia de la misma, que habrá de hacer frente a los gastos derivados del uso, como los suministros.5º.-Se establece la pensión de alimentosa favor de la menor y a cargo de don Isidro en la cuantía de 350 euros mensuales. Dicha cantidad deberá ser abonada por don Isidro en la cuenta corriente designada por doña Constanza por meses adelantados dentro de los cinco primeros días de cada mes y se actualizará anualmente, sin necesidad de previo requerimiento, con arreglo a las variaciones que experimente el Índice de Precios al Consumo y con efectos al 1 de enero, siendo la primera actualización el 1 de enero de 2019.Asimismo, los gastos extraordinarios se abonarán por mitad por ambos progenitores, teniendo dicha consideración todos aquellos gastos no previstos, ni periódicos, así como los ocasionados con motivo de intervenciones quirúrgicas y productos farmacéuticos no cubiertos por la Seguridad Social, o seguro privado contratado, estomatología (ortodoncia, empastes, endodoncias), oftalmología (gafas, lentillas), ortopedia (plantillas) así como otros que fueran imprevisibles y necesario.6º.-El régimen de visitas y estancias de la menor con su padre será más amplio y flexible posible, facilitándose la estancia y comunicación de la menor con el progenitor no custodio. A falta de acuerdo será el siguiente:-Fines de semana alternos desde las 18 horas del viernes hasta las 20 horas del domingo.-Dos tardes entre semana, martes y jueves, desde las 17 horas a 20 horas.-Vacaciones de Navidad y Semana Santa por mitad.-Vacaciones de Verano se dividirán en periodos quincenales alternos, desde la finalización de las clases hasta el inicio del nuevo curso escolar.-El cumpleaños de la menor, lo pasará los años pares con el padre, y los impares con la madre, y ello en defecto de acuerdo.-El cumpleaños de los padres, la menor podrá pasar el día con el progenitor a quien corresponda la festividad, al igual que el día del padre y de la madre. En defecto de acuerdo sobre el periodo a disfrutar, el padre elegirá los años pares y la madre los impares. La menor deberá ser recogida y entregada en el domicilio donde resida con su madre. 7º.-Las cargas del matrimonio se deberán asumir al 50% por ambos cónyuges, consistiendo en los gravámenes que afecten a bienes comunes, tanto préstamos personales como reales (hipoteca), como gastos derivados del dominio de los bienes comunes, impuestos, IBI, y similares. 8º.-Se acuerda la disolución de la sociedad de gananciales 9º.-Se desestima la pretensión de pensión compensatoria interesada por doña Constanza . No se hace especial pronunciamiento sobre costas.



SEGUNDO: Contra la anterior resolución y por Constanza , y Isidro , dentro del término establecido, tras anunciar la interposición del recurso y tenerse por interpuesto, se articularon por escrito los concretos motivos del recurso de apelación, que fueron contestados de igual forma por los demás intervinientes, con lo que se remitieron los autos a ésta Audiencia, donde se formó el oportuno rollo, quedando los autos vistos para deliberación y resolución.

SE CONFIRMAN Y RATIFICAN los antecedentes de hecho, fundamen tos de derecho y fallo de la resolución recurrida, en cuanto se entienden ajus tados a derecho, por lo que, en definitiva, son

Fundamentos

PRIMERO:Se recurre en apelación , por la representación procesal de Dª Constanza , la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 2 de DIRECCION000 , manifestando su disensión con el contenido de la citada resolución en relación con los elementos de valoración tomados en consideración por la Juzgadora de Instancia para fijar la cuantía de la pensión de alimentos, solicitando el mantenimiento de la misma a favor de la hija menor en la suma de 1.000€.

Muestra igualmente su desacuerdo con el pronunciamiento que deniega el establecimiento de una pensión compensatoria a su favor, apuntando como circunstancia relevante (que justifica su fijación) la situación de desempleo en la que se encuentra su defendida, quien tuvo que dejar aquél para dedicarse al cuidado de la familia y de la vivienda familiar, solicitando su reconocimiento, cuantificando la misma en 600 € mensuales.

De otra parte, se impugna la sentencia por D. Isidro , interesando el establecimiento de un régimen de custodia compartida así como la atribución del uso y disfrute del domicilio familiar a ambos progenitores, esgrimiendo la concurrencia de error en la valoración de la prueba, enfatizando que su representado, habida cuenta de las característica de su empleo, dispone de un horario laboral flexible que permiten asumir el cuidado de su hija, reiterando la solicitud de atribución del uso de la vivienda familiar a ambos progenitores para el caso de que fuera acordado dicho régimen. Aclara igualmente que no existe una mala relación entre ambos progenitores (más allá de la desafección generada por un proceso de divorcio) y que dicha custodia compartida no afectaría a la escolarización de la hija menor.

En segundo lugar, impugna la cuantía de los alimentos (fijada en la suma de 350 €) para el caso de que no fuera estimada la custodia compartida, exponiendo que la Juzgadora de Instancia ha obviado que D. Isidro deberá asumir la necesidad de alquilar otra vivienda y afrontar los gastos que ello representa, incluidos los suministros y la mitad de los gastos extraordinarios así como la mitad del préstamo hipotecario y de otro préstamo asumidos por la sociedad de gananciales, interesando su reducción a la suma de 200 euros mensuales.



SEGUNDO: Siguiendo el orden que creemos más lógico iniciamos el examen de los motivos de impugnación formulado por la representación de D. Isidro regidos, centrándonos primero en la guarda y custodia, atribución del uso de la vivienda familiar y pensión de alimentos establecida en favor de la hija menor .

Esta Sala tiene declarado en resoluciones precedentes que las medidas relativas al cuidado de los hijos han de estar inspiradas por el principio, elevado a rango constitucional ( art. 39 CE ), del 'favor filii', procurando, ante todo, el beneficio o interés material y moral de los mismo, en orden a la satisfacción de sus derechos legalmente sancionados, por encima de los legítimos intereses de sus progenitores. Este principio, de protección integral de los hijos, constituye un criterio teleológico de interpretación normativa expresamente reconocido en los arts. 92, párrafo segundo , 96 y 103, entre otros, del Código Civil , que debe presidir la aplicación de la ley en esta materia. Junto a este principio general, otro criterio particular que ha de ser tenido en cuenta de modo relevante en la atribución de la guarda sobre los hijos, dada su formulación legal expresa ( art.

92, párrafo cuarto, Cc .), es el de procurar no agravar más aún la situación afectiva y de ruptura o desintegración de los lazos familiares, que de por sí genera la separación de los progenitores. También adquiere en estos casos singular relevancia el dictamen emitido por especialistas en la materia (art. 92, párrafo último) y mucho más en caso de duda sobre la medida a adoptar, a los cuales el Juez debe acudir, incluso de oficio, para tomar una decisión mejor fundada.

Consecuencias relevantes del principio del 'favor filii' en el orden procesal o adjetivo son, por un lado, que las medidas que afectan a los hijos menores de edad, han de ser acordadas por el Juez, sin necesidad de someterse estrictamente a los principios dispositivo y de rogación, característicos del proceso civil. Por otro que el Juzgador debe tener en cuenta, como elemento relevante de su decisión, la propia voluntad de los hijos, los cuales habrán de ser oídos sobre este particular concerniente a su cuidado y educación, que les afecta de manera tan personal, si tuvieran suficiente juicio y siempre a los mayores de doce años si como ocurre alguna de las medidas les afecta.

El deber procesal de oír judicialmente a los hijos, antes de adoptar las medidas relativas a su cuidado y educación, permite considerar la voluntad manifestada de los menores como un criterio legal relevante de acomodación de tales medidas al principio general destinado a favorecer el interés preponderante de los hijos.

Ahora bien, este interés puede, en determinados supuestos, no ser coincidente con su deseo así expresado, en cuyo caso no ha de seguirse necesariamente y de forma automática la solución conforme a dicha voluntad, sin perjuicio de reconocer la decisiva importancia que siempre ha de tener ésta, en cuanto representa un factor esencial para la propia estabilidad emocional o afectiva y para el desarrollo integral de la personalidad del menor afectado. En el sentido expresado el deseo de los hijos constituye una circunstancia esencial capaz de fundamentar una eventual modificación de la medida relativa a su guarda y custodia, dada la trascendencia que dicha voluntad tiene a la hora de apreciar las condiciones de convivencia más beneficiosas para el menor, desde la perspectiva de su desarrollo afectivo y protección integral ( art. 39 CE ), siempre que, naturalmente, ese deseo responda a una voluntad autónoma, firme y decidida, ajena a inducciones o influencias extrañas y a caprichos o inclinaciones pasajeras, que no se acomodan al verdadero interés legalmente tutelado, y que exprese una voluntad razonable y razonada en base a unas causas objetivas que sean susceptibles de valoración judicial con el auxilio, en su caso, de especialistas.

En lo que atañe al régimen de visitas igualmente tenemos declarado en resoluciones precedentes que 'El derecho de visitas, en su vertiente de estancia y permanencia del hijo menor en compañía del progenitor no custodio, constituye un instrumento esencial de relación, convivencia y transmisión e intercambio de afectos entre el hijo o hijos y el padre o la madre con el que no conviven habitualmente. Por lo general abarca los fines de semana y los períodos vacacionales de Navidad, Semana Santa y verano, ampliándose la posibilidad de encuentros entre semana - siempre actuando en interés de los hijos- en función de diversos factores entre los que a título meramente enunciativo cabe citar: la edad de los menores, las necesidades efectivas y de distinto orden del menor, especialmente cuando se trata de niños de corta edad; hábitos de vida (horarios de comidas, estudios, descanso nocturno), distancias entre los domicilios y localidades donde residen los progenitores... etc. Lo deseable sería en esbozar unas mínimas pautas orientadoras susceptibles de adaptarse con flexibilidad por ambos progenitores a las circunstancias del caso concreto, en función de los propios factores concurrentes, si bien la realidad enseña que en los supuestos de gran tensión o conflictividad entre los progenitores se impone la necesidad de concretar dicho régimen de forma más detallada o limitarlo cuando concurran circunstancias o situaciones de hecho que así lo aconsejen'.

A la luz de la doctrina expuesta en los párrafos precedentes, y a la vista esencialmente del resultado que arroja la prueba practicada a instancia de ambas partes, esta Sala no constata con claridad la concurrencia de circunstancias significativas que justifiquen el régimen de guarda y custodia de la hija menor de edad (de 3 años) en los términos interesados por la parte apelante.

No desconocemos la nueva orientación que se desprende de las resoluciones dictadas por el Tribunal Supremo y el propio Tribunal Constitucional en relación con la atribución de la guarda y custodia compartida (entre otras STS 3793/2012 . ponente Dª. Encarnación Roca Trías, STC 17/10/2012 . pleno del Tribunal Constitucional). Subraya dicha doctrina que la atribución de la guarda y custodia compartida no ha de ser considerada como una medida excepcional sino, por el contrario, debería revelarse como 'la más normal' al permitir hacer efectivo el derecho que tienen los hijos a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible.

En el supuesto concreto de autos se evidencia circunstancias significativas que dificultan la instauración de un régimen de custodia compartida y su compatibilidad con el adecuado cuidado de la menor en función del horario laboral y desplazamientos que debe realizar el padre, sin olvidar que el régimen de visitas del que en el momento presente goza el apelante es ya por si solo extraordinariamente amplio; garantizando plenamente el derecho de la hija a relacionarse con ambos progenitores, encontrándose adecuadamente tutelado el interés superior de la menor , todo lo cual nos lleva a desatender tal petición.



TERCERO: De igual modo creemos razonable la atribución del uso de la vivienda familiar a la hija menor y al progenitor (madre) que ostenta la guarda y custodia.



CUARTO : Respecto de las pretensiones de aumento y reducción de la pensión de alimentos deducidas respectivamente por una y otra parte, nuevamente debemos recordar que la obligación de prestar alimentos a los hijos, encuentra su fundamento legal en los arts. 39.3 de la CE y 143-2º del CC , como deber emanado, no ya de la patria potestad ( art. 154, párrafo segundo, 1º CC ), sino de la filiación misma, aunque el alimentante no ostente la patria potestad ( art. 110 CC ). Esta prestación alimenticia en favor del hijo comprende también los gastos de educación e instrucción de alimentista aun después de alcanzada la mayoría de edad, cuando no haya terminado la formación por causa que no le sea imputable ( art. 142, párrafo segundo, CC ). Es evidente, además, que la obligación de cada progenitor de satisfacer alimentos, extensiva a los hijos mayores de edad, responde a un criterio legal que se ha visto inequívocamente reforzado por el art. 93, párrafo segundo, del CC , tras la reforma operada por la Ley 11/1990, de 15 de octubre, siempre que se cumplan dos condiciones: 1ª) que los hijos acreedores convivan en el domicilio familiar; y 2ª) que carezcan de ingresos propios.

Respecto a la cuantía de la prestación alimenticia , esta ha de venir determinada esencialmente por el caudal o medios económicos del deudor y por las necesidades del alimentista y, aun cuando no podemos olvidar que esta obligación incumbe a ambos progenitores y no solo al que vive separado de los hijos, habrá que valorar la dedicación personal a los mismos de aquél con el cual conviven ( art. 103 CC ., in fine).

Podrán igualmente valorarse las circunstancias relativas a la fortuna de uno y otro cónyuge y a las necesidades de los hijos que suponga la aparición de hechos o condiciones nuevas y de algún modo imprevistas, más allá de las variaciones que pudieran considerarse ordinarias o habituales, de acuerdo con la posición socioeconómica de la familia y la realidad social del momento.

La doctrina expuesta en los párrafos precedentes puede ser traída a colación en el supuesto concreto de autos en el que, lo que en realidad se cuestiona es la concreción del derecho sustantivo, doctrina y jurisprudencia aplicable, esgrimiendo la situación de desempleo en la que se encuentra Dª. Constanza y la ausencia por ello de recursos económicos suficientes de D. Isidro para hacer frente al abono de la pensión fijada, solicitando su reducción.

Al respecto, también tenemos expresado que cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación se centra en la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juzgador de instancia en el uso de la facultad de libre apreciación de la misma, sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, debe partirse de la singular autoridad de la que goza la apreciación de aquél en función del cúmulo de impresiones directas que el principio de oralidad e inmediación permite, pudiendo incluso intervenir de modo directo en aquélla y apreciar personalmente su resultado así como la forma de expresarse y conducirse de los testigos y las partes en su narración de los hechos y la razón de conocimiento. De este modo la apreciación de un posible error en la valoración del resultado que ofrece el conjunto de la prueba practicada debe ser notorio y con trascendencia capaz de modificar alguno o algunos de sus pronunciamientos, de manera que únicamente procede la rectificación cuando no exista el imprescindible soporte probatorio o aquél no tenga el alcance que se le atribuye o el error sea manifiesto y claro con arreglo a las reglas de la lógica y los principios de la experiencia, sin entrar a considerar la credibilidad de las declaraciones o los testimonios prestados ante el Juzgador.

Pues bien, discrepando de la valoración que postulan una y otra parte (apelante y apelado-impugnante), la Sala considera que no concurren razones de peso, ya de índole material o de derecho sustantivo, que justifiquen la modificación del pronunciamiento relativo a la pensión de alimentos establecida a favor de la hija menor que, entendemos, es proporcionada y equitativa en función de todas las circunstancias concurrentes, no siendo necesario abundar o reiterar sus razonamientos reflejados en la resolución impugnada -que asumimos en su integridad- frente a la exégesis que propone la parte recurrente, sin que, por otro lado, se aprecie la concurrencia de una infracción directa o mediata de la normativa aplicable al caso concreto o de la doctrina jurisprudencial que la fija e interpreta.



QUINTO : Por último, en relación al no reconocimiento del derecho a percibir una pensión compensatoria por Dª Constanza , debemos aclarar que la misma no tiene en sentido propio un carácter indemnizatorio o alimenticio, sino 'estrictamente compensatorio o reparador del desequilibrio patrimonial ocasionado por la separación o el divorcio en la posición económica de uno de los cónyuges respecto a la conservada por el otro, en relación con la que ambos venían disfrutando durante el matrimonio que tiende específicamente a evitar que la ruptura o cesación de la vida conyugal suponga para uno de los esposos un descenso en el nivel de vida efectivamente gozado en el transcurso de esa relación y compensar a quien, debido a la actividad de dedicación a la familiar desplegada en razón al matrimonio, se ha visto impedido de conservar u obtener una autonomía económica basada en unos recursos o ingresos propios, con independencia de la naturaleza esencialmente no alimenticia de la misma, pero teniendo en cuenta las expectativas de bienestar económico que la situación matrimonial pudiera haber ido creado en el cónyuge solicitante, con base en las condiciones de índole material bajo las que se hubiera desarrollado y conformado la vida conyugal, no debiendo entenderse como un derecho de nivelación o de indiscriminada igualación, determinado automáticamente por el mero hecho de contraer matrimonio y que se actualiza al tiempo de producirse la separación o el divorcio. Por consiguiente, el derecho a percibir esta pensión descansa en dos presupuestos o requisitos objetivos esenciales: a) la existencia de un claro desequilibrio patrimonial entre los esposos; y b) que esta situación económica desventajosa para uno de los cónyuges sea consecuencia directa y esté vinculada causalmente al hecho de la separación o divorcio, y no a cualesquiera otras circunstancias ajenas o sobrevenidas a la crisis matrimonial'.

La mera lectura de la sentencia impugnada permite constatar que lejos de incurrir en error de apreciación la Juzgadora de Instancia examina de forma detallada todos y cada uno de los elementos de valoración que adquieren especial relevancia en el caso concreto de autos.

A la luz de la doctrina expuesta en los párrafos precedentes, esta Sala considera razonable la decisión adoptada por la Juzgadora de Instancia en torno a la cuestión controvertida.

Entendemos que aquella lleva a cabo una valoración razonable y razonada del resultado que arroja el conjunto de la prueba practicada, sin que los argumentos expuestos en el recurso interpuesto por la representación de Dª. Constanza (que en esencia representan una divergente y subjetiva interpretación de los hechos controvertidos) demuestren la concurrencia de error esencial en la valoración de los elementos fácticos o que las conclusiones alcanzadas sean contrarias a las normas de la común experiencia o se omitan datos relevantes en su apreciación.

En definitiva, juzgamos que la resolución impugnada no incide en error de apreciación de la prueba practicada, ni de forma directa o mediata infringe la letra o el espíritu del artículo 97 del Código Civil , o de la doctrina jurisprudencial que fija e interpreta dicho precepto, sin que por ello consideremos oportuno la modificación del pronunciamiento impugnado.



SEXTO : Dada la especial naturaleza de la materia objeto de análisis, presidida por un marcado interés social, no procede recoger pronunciamiento por las costas generadas en esta alzada.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que DESESTIMANDOel recurso de apelación que ha sido interpuesto por la representación procesal de Dª. Constanza , contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 2 de DIRECCION000 , con fecha 8 de junio de 2018, en el procedimiento de Divorcio Contencioso núm. 86/2018, e igualmente la impugnación a su vez formulada por la representación de D. Isidro , debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS aquella, sin especial imposición por las costas de esta alzada.

De conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional décimo quinta L.O. 1/09 se hace saber a las partes que no se admitirá a trámite ningún recurso, sino se justifica la constitución previa del depósito para recurrir en la cuenta de depósitos, lo que deberá ser acreditado.

Nº de c/c 4328 0000 + clave + nº de procedimiento y año.

Claves: 00 (reposición) (25 euros).

01 (revisión resolución secretario) (25 euros).

02 (apelación) (50 euros).

03 (queja) (30 euros).

04 (infracción procesal) (50 euros).

05 (revisión de sentencia) (50 euros).

06 (casación) (50 euros).

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION. - Leída y publicada la anterior resolución mediante su lectura íntegra por el Ilmo. Sr.

Magistrado Ponente D. RAFAEL CANCER LOMA, en audiencia pública. Doy fe.