Sentencia CIVIL Nº 113/2021, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 6, Rec 10/2021 de 15 de Marzo de 2021

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION SEXTA

OVIEDO

00113/2021

Modelo: N10250

CALLE CONCEPCION ARENAL NUMERO 3-4º PLANTA-

Teléfono:985968755 Fax:985968757

Correo electrónico:

N.I.G.33044 42 1 2020 0005887

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000010 /2021

Juzgado de procedencia:JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.10 de OVIEDO

Procedimiento de origen:ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000553 /2020

Recurrente: Lorena

Procurador: PAULA CIMADEVILLA DUARTE

Abogado: CARLOS RODRIGUEZ MENDEZ

Recurrido: AXACTOR CAPITAL LUXEMBOURG AXACTOR CAPITAL LUXEMBOURG

Procurador: SOFIA SANCHEZ-ANDRADE UCHA

Abogado: LIBRADO LORIENTE MANZANARES

RECURSO DE APELACION (LECN) 10/21

En OVIEDO, a Quince de Marzo de dos mil Veintiuno. La Sección Sexta de la Audiencia Provincial, compuesta por los Ilmos. Sres. Dª. María-Elena Rodríguez-Vigil Rubio, Presidente; D. Jaime Riaza García y Dª Marta María Gutiérrez García, Magistrados; ha pronunciado la siguiente:

SENTENCIA Nº 113/21

En el Rollo de apelación núm. 10/21, dimanante de los autos de juicio civil Ordinario Derecho al Honor, que con el número 553/20 se siguieron ante el Juzgado de Primera Instancia Nº 10 de Oviedo, siendo apelante DOÑA Lorena, demandante en primera instancia, representada por la Procuradora Sra. PAULA CIMADEVILLA DUARTE y asistida por el Letrado Sr. CARLOS RODRÍGUEZ MÉNDEZ; como parte apelada AXACTOR CAPITAL LUXEMBOURG, demandado en primera instancia, representado por la Procuradora Sra. SOFÍA SÁNCHEZ-ANDRADE UCHA y asistido por el Letrado Sr. LIBRADO LORIENTE MANZANARES; ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña Marta María Gutiérrez García.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia núm. 10 de Oviedo dictó Sentencia en fecha 04.11.20 cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Se DESESTIMA íntegramente la demanda formulada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Cimadevilla, en representación de Dña. Lorena frente a Axactor Capital Luxenbourg, S.a.r.l., S.A. representada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Sánchez-Andrade, con imposición de costas a la parte actora.

Así, Se DESESTIMA íntegramente la demanda formulada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Cimadevilla, en representación de Dña. Lorena frente a Axactor Capital Luxenbourg, S.a.r.l., S.A. representada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Sánchez-Andrade, con imposición de costas a la parte actora.'

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, del cual se dio el preceptivo traslado a las partes personadas, conforme a lo dispuesto en el artículo 461 de la vigente Ley, que lo evacuaron en plazo. Remitiéndose posteriormente los autos a esta Sección, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 08.03.21.

TERCERO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de primera instancia en relación a la demanda presentada por DÑA. Lorena frente a la entidad AXACTOR y el MINISTERIO FISCAL en reclamación de la cantidad de 10.000 euros en concepto de indemnización daños y perjuicios por los daños ocasionados en el honor de la actora por la indebida inclusión en los ficheros de solvencia, desestima la demanda al entender acreditada la existencia de una deuda líquida, vencida y exigible, tal como resulta del certificado de deuda emitido por Banco Santander relativo a la tarjeta titularidad de la actora, y de la comunicación previa de la posibilidad de inclusión en ficheros de insolvencia.

En el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante se denuncia error en la valoración de la prueba en cuanto a la deuda anotada, al negar la apelante la existencia de la deuda y negar la relación contractual con la demandada al no aportarse el contrato de tarjeta de crédito, ni puede considerarse que la deuda esté vencida. Y el error en cuanto a la acreditación de haber realizado la notificación por el solo hecho del envío o recepción.

SEGUNDO.-El TS ha establecido una jurisprudencia relativamente extensa sobre la vulneración del derecho al honor como consecuencia de la inclusión de los datos personales en un fichero de incumplimiento de obligaciones dinerarias sin respetar las exigencias derivadas de la normativa de protección de datos personales, tal como se recoge en la de 1 de marzo de 2016, con amplia cita de precedentes.

Los llamados 'registros de morosos' son ficheros automatizados (informáticos) de datos de carácter personal sobre incumplimiento de obligaciones dinerarias, destinados a informar a los operadores económicos (no solo a las entidades financieras, también a otro tipo de empresas que conceden crédito a sus clientes o cuyas prestaciones son objeto de pagos periódicos) sobre qué clientes, efectivos o potenciales, han incumplido obligaciones dinerarias anteriormente, para que puedan adoptar fundadamente sus decisiones sobre las relaciones comerciales con tales clientes.

Corresponde a los responsables del tratamiento garantizar el cumplimiento de tales requisitos. Si los datos de carácter personal registrados resultaran ser inexactos o incompletos, serán cancelados y sustituidos de oficio por los correspondientes datos rectificados o completados, sin perjuicio de que los afectados puedan ejercitar sus derechos de rectificación o cancelación.

Po lo que si no fueran respetadas estas exigencias y como consecuencia de dicha infracción se causaran daños y perjuicios de cualquier tipo a los afectados, el art. 19 LOPD, en desarrollo del art. 23 de la Directiva, les reconoce el derecho a ser indemnizados.

Por esta razón, la regulación de la protección de datos de carácter personal es determinante para decidir si la afectación del derecho al honor, en el caso de inclusión de los datos del afectado en un 'registro de morosos', constituye o no una intromisión ilegítima, puesto que si el tratamiento de los datos ha sido acorde con las exigencias de dicha legislación (es decir, si el afectado ha sido incluido correctamente en el 'registro de morosos'), no puede considerarse que se haya producido una intromisión ilegítima.

TERCERO.- Los artículos 38 y ss del Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal, conforme al cual solo será posible la inclusión en estos ficheros de datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica del afectado cuando concurran los siguientes requisitos:

a) Existencia previa de una deuda cierta, vencida, exigible.

b) Que no hayan transcurrido seis años desde la fecha en que hubo de procederse al pago de la deuda o del vencimiento de la obligación o del plazo concreto si aquella fuera de vencimiento periódico.

c) Requerimiento previo de pago a quien corresponda el cumplimiento de la obligación, con advertencia de que, caso de no producirse el pago en el término previsto para ello, los datos relativos al impago podrán ser comunicados a ficheros relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias, particular este último que resulta del artículo 39 del Reglamento.

Cuando la deuda es cierta, líquida, vencida y exigible se cumple con el principio de calidad de los datos sancionado en el artículo 4 de la ley, de modo que el acreedor podrá cederlos al titular del fichero siempre y cuando haya cumplido con el requerimiento previo de pago al deudor, con apercibimiento expreso de que en otro caso procederá a la comunicación antedicha.

Uno de los ejes fundamentales de la regulación del tratamiento automatizado de datos personales es el que ha venido en llamarse 'principio de calidad de los datos'. Los datos deber ser exactos, adecuados, pertinentes y proporcionados a los fines para los que han sido recogidos y tratados. El art. 4 LOPDLegislación citada que se aplicaLey Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal. art. 4 (14/01/2000), desarrollando las normas del Convenio núm. 108 del Consejo de Europa y la normativa comunitaria, exige que los datos personales recogidos para su tratamiento sean adecuados, pertinentes y no excesivos en relación con el ámbito y las finalidades determinadas, explícitas y legítimas para las que se hayan obtenido, exactos y puestos al día de forma que respondan como veracidad a la situación actual del afectado, y prohíbe que sean usados para finalidades incompatibles con aquellas para las que los datos hubieran sido recogidos.

Por tanto, los datos que se incluyan en estos registros de moroso s han de ser ciertos y exactos, pero hay datos contractuales que pueden ser ciertos y exactos sin ser por ello determinantes para enjuiciar la solvencia económica de los interesados, en cuyo caso no son pertinentes. Además, se exige la existencia de una deuda previa, vencida y exigible, que haya resultado impagada.

Como dice la STS de 25 de abril de 2019 cuando se trata de ficheros relativos al cumplimiento de obligaciones dinerarias, la deuda debe ser, además de vencida y exigible, cierta, es decir, inequívoca, indudable. Por tal razón, no cabe incluir en estos registros datos personales por razón de deudas inciertas, dudosas, no pacíficas o sometidas a litigio.

Ahora bien, lo anterior no significa que cualquier oposición al pago de una deuda, por injustificada que resulte, suponga que la deuda es incierta o dudosa, porque en tal caso la certeza y exigibilidad de la deuda se dejaría al exclusivo arbitrio del deudor, al que le bastaría con cuestionar su procedencia, cualquiera que fuera el fundamento de su oposición, para convertir la deuda en incierta

La STS de 29 de enero de 2013, realiza algunas declaraciones generales sobre esta cuestión, al afirmar que la LOPD:'descansa en principios de prudencia, ponderación y sobre todo, de veracidad, de modo que los datos objeto de tratamiento deben ser auténticos, exactos, veraces y deben estar siempre actualizados, y por ello el interesado tiene derecho a ser informado de los mismos y a obtener la oportuna rectificación o cancelación en caso de error o inexactitud, y en cuanto a obligaciones dinerarias se refiere, la deuda debe ser además de vencida y exigible, cierta, es decir, inequívoca, indudable, siendo necesario además el previo requerimiento de pago; por tanto no cabe inclusión de deudas inciertas, dudosas, no pacíficas o sometidas a litigio, bastando para ello que aparezca un principio de prueba documental que contradiga su existencia o certeza'.

En el presente caso, la inclusión se produce por los impagos consecuencia de la utilización de una tarjeta de crédito que la actora y ahora apelante suscribió con la entidad Banco Santander. Es cierto como se pone de relieve en el recurso que no se ha aportado el contrato de tarjeta suscrito, pero lo que sí que consta es la certificación emitida por la entidad contratante Banco Santander en donde detalla el número de contrato de la tarjeta de crédito, junto con el DNI de la titular de la tarjeta, importe de la deuda derivada de las disposiciones realizadas con la misma junto al interés aplicado y comisiones. Datos que solo podían ser conocidos sí la tarjeta realmente se hubiera contratado con esa entidad, siendo la cantidad adeudada la resultante de las disposiciones realizadas a crédito con la tarjeta y la amortización pactada a la que se aplicaron los correspondientes intereses que dieron como resultado la deuda reclamada.

Deuda que fue objeto según consta en la certificación notarial incluida dentro de la póliza de compraventa de cartera sin garantía real suscrita entre Banco Santander y Axactor Porfolio Holding AB. Suscribiendo posteriormente compraventa de derechos de crédito con Axactor Capital Luxembourg S.A.R.L., entidad demandada.

De lo que puede deducirse, por los documentos y pruebas de autos, la existencia tanto de la relación contractual como la exigibilidad de la deuda derivada de las disposiciones efectuadas con la tarjeta de crédito, pese a la negación por parte de la apelante de la relación contractual y la existencia de la deuda. Relación que en la demanda rectora no era negada, pues la oposición a la inclusión en el fichero se basaba en no ser debido el importe señalado y en la falta de comunicación previa, no en la inexistencia de un contrato que ampare a la demandada para dar por vencido el crédito, uno de los ejes en que pivota junto a la falta de requerimiento previo el recurso que nos ocupa.

Y pese a no conocerse los detalles de las cláusulas contractuales al no aportarse el contrato, la apelante no mostró su oposición al saldo existente y que se le comunicó en la carta enviada el 23 de octubre de 2017, en fecha muy anterior a la presentación de la demanda. Ni consta tampoco que en proceso declarativo hubiera cuestionado la exigibilidad e importe de la deuda.

CUARTO.-El artículo 39 de dicho Reglamento, exige que antes de llevar a cabo la inclusión ha de efectuarse notificación de la existencia de la deuda, requiriéndole de pago y con expresa advertencia de que de no hacerlo se le incluirá en ese registro. Requerimiento que deberá hacerse por cada una de las deudas por las que se le va a incluir el registro artículo 40.2 del Real-Decreto.

El requerimiento de pago previo es un requisito que responde a la finalidad del fichero automatizado sobre incumplimiento de obligaciones dinerarias, que no es simplemente un registro sobre deudas, sino sobre personas que incumplen sus obligaciones de pago porque no pueden afrontarlas o porque no quieren hacerlo de modo injustificado. Con la práctica de este requerimiento se impide que sean incluidas en estos registros personas que, por un simple descuido, por un error bancario al que son ajenas, o por cualquier otra circunstancia de similar naturaleza, han dejado de hacer frente a una obligación dineraria vencida y exigible sin que ese dato sea pertinente para enjuiciar su solvencia. Además, les permite ejercitar sus derechos de acceso, rectificación, oposición y cancelación

Los documentos que se aporten deben probar el cumplimiento de uno de los requisitos que vienen exigidos para el tratamiento de datos de carácter personal que pueden incidir en uno de los derech os fundamentales de las personas como es el derech o al honor,y en tales circunstancias la observancia de ese requisito debe cumplirse con el máximo rigor, y precisamente por quien lleva a cabo la conducta susceptible de constituir una intromisión ilegítima en aquel derech o. De la importancia de asegurarse de haberlo hecho así da cuenta el apartado 3 del artículo 38 de la norma reglamentaria cuando impone al acreedor o quien actúe por su cuenta o interés la obligación de conservar a disposición del responsable del fichero común y de la Agencia Española de Protección de Datos documentación suficiente que acredite, específicamente, el requerimiento previo al que se refiere el artículo 39, el cual, a su vez, precisa que el acreedor deberá informar al deudor, en el momento en que se celebre el contrato y, en todo caso, al tiempo de efectuar el requerimiento al que se refiere la letra c) del apartado 1 del artículo anterior, que en caso de no producirse el pago en el término previsto para ello y cumplirse los requisitos previstos en el citado artículo, los datos relativos al impago podrán ser comunicados a ficheros relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias.

Debe acreditarse, por tanto, no sólo que se ha efectuado el requerimiento previo, sino también la forma en que éste se hizo, cumpliendo con las referidas exigencias, esto es, advirtiendo expresamente al requerido de que, de no producirse el pago, los datos relativos a la deuda podrían ser comunicados a un ficher o de morosos.

La STS de 25 de mayo de 2019 señala que se trata de un presupuesto esencial, y no, como dice la STS de 22-12-2015, de un requisito meramente formal, sino que responde a la finalidad del fichero automatizado sobre incumplimiento de obligaciones dinerarias, que no es simplemente un registro sobre deudas, sino sobre personas que incumplen sus obligaciones de pago porque no pueden afrontarlas o porque no quieren hacerlo de modo injustificado, y con ese requerimiento se impide que sean incluidos en estos registros personas que por un simple descuido, por un error bancario al que son ajenas, o por cualquier otra circunstancia de similar naturaleza, han dejado de hacer frente a una obligación dineraria vencida y exigible sin que ese dato sea pertinente para enjuiciar su solvencia. No es, por tanto, correcta la falta de trascendencia que, respecto de la acción de protección del honor ejercitada, se atribuye al incumplimiento del requisito establecido en los arts. 38.1.c y 39 del Reglamento.

El acreedor es muy libre, desde luego, de utilizar la forma que considere más conveniente para ello, pues la norma no impone una determinada, pero en todo caso, en cuanto que la comunicación de los datos del deudor a un fichero de solvencia patrimonial no es algo necesario para la conservación del derecho de crédito, y, antes bien, conlleva importantes consecuencias por afectar al derecho al honor de aquél a quien tales datos se refieren, debe asegurarse de haber cumplido con rigor todas los requisitos que dicha comunicación exige, y más concretamente de que el deudor ha sido advertido de ello.

En cuanto a la forma del requerimiento, no se exige uno especial; siendo en consecuencia válido cualquiera que permita su debida acreditación, atendiendo a criterios de normalidad, por lo que se considerado plenamente eficaz el efectuado mediante carta, telegrama o telefax; y, aunque tiene naturaleza recepticia, no es necesario que el sujeto a quien va dirigida llegue efectivamente a conocer la reclamación, siendo bastante con carácter general a los indicados efectos, su recepción, e incluso la ausencia de la misma cuando sea debida al propio deudor, en el sentido de que esa recepción sea posible y solo dependa la misma de actuación voluntaria del citado, dado que esa naturaleza recepticia del acto de comunicación implica en sí misma una colaboración del notificado que debe aceptarla o recogerla, de modo que si así no lo hace, estando en su mano hacerlo ha de estimarse cumplido este requisito. Otra conclusión supondría tanto como dejar prácticamente en manos del destinatario la decisión sobre su eficacia y cumplimiento, y, por tanto, ajena al acreedor, bien entendido que bastará acreditar que el destinatario tuvo a su disposición la comunicación remitida de adverso y podría haberla recibido si esa hubiera sido su voluntad.

Para acreditar el cumplimiento de ese requisito del previo requerimiento con advertencia de poder ser incluido en un fichero de morosidad se aporta la carta enviada al domicilio de la Sra. Lorena donde se le comunica el saldo pendiente y el plazo de pago de 30 días naturales, con la advertencia final de caso de no producirse el pago, los datos relativos al impago podrán ser comunicados a ficheros de morosos.

Considera este tribunal a la vista de los documentos de autos, que en este caso sí hubo un requerimiento previo, comunicando la existencia de la deuda y la posibilidad de inclusión en un fichero sobre solvencia patrimonial en caso de no cancelar la misma.

Y ello, por cuanto además de figurar el contenido de la carta que así lo especifica, consta un certificado de una empresa Promarba en relación a la notificación a Dña. Lorena que la misma fue depositada en el servicio de correos entre el 24 de octubre y el 7 de noviembre de 2017, y que en dicha notificación no consta incidencia en la entrega de la mencionada notificación, ni concretamente, que la misma fuese rechazada, devuelta o no hubiera sido posible la entrega en la dirección indicada constando como no devuelta.

Es verdad, que no fue remitida con la modalidad de acuse de recibo, pero ello no obstante debe decirse que si el destinatario del envío postal hubiera rehusado la recepción, o esta no hubiera podido llevarse a efecto por otra causa, el operador debería haber dejado constancia por escrito e informado al remitente de dicha incidencia, lo que no consta.

Esta forma de remisión del requerimiento previo de pago, ha sido admitida por la AGENCIA ESTATAL DE PROTECCION DE DATOS, -organismo que es la autoridad de control estatal competente para velar por el cumplimiento de la normativa de protección de datos de carácter personal y en forma específica del requerimiento aquí cuestionado-, valorando documentación sustancialmente idéntica a la adjuntada con la contestación, al cumplir los requisitos o fases de trazabilidad recogidos en las mismas.

Así en primer lugar ' acreditación de la carta referenciada e individualizada a nombre y dirección postal del deudor con detalle de la deuda y advertencia de que su impago puede ocasionar la inclusión en ficheros de morosidad'. En segundo lugar 'certificado de tercera entidad independiente que acredite la generación e impresión de la carta y presentada ante el gestor postal'. En tercer lugar 'documento del correspondiente gestor postal que acredite su recepción para su tramitación/ distribución', y, en cuarto y último lugar,'certificado de control auditable de devolución de la carta por tercera entidad independiente en el que se acredite que no consta como devuelta o en su caso, como rehusada por el destinatario receptor'

Ha de reputarse por ello acreditada la exigencia probatoria por la entidad demandada del cumplimiento por su parte de la existencia de ese requerimiento previo.

QUINTO.-A la vista de la existencia de resoluciones distintas que sobre esta cuestión del requerimiento existen incluso entre las propias secciones de esta audiencia, y la falta de aportación de contrato no procede realizar expresa imposición de costas ni en primera instancia, ni de las causadas en esta alzada.

Fallo

Por lo expuesto, este Tribunal acuerda

DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Cimadevilla Duarte en nombre y representación de DÑA. Lorena contra la sentencia dictada en fecha 4 de noviembre de 2020 por el Juzgado de primera instancia nº 10 de Oviedo en los autos de juicio ordinario nº 553/2020, que se confirma, sin realizar expresa imposición de costas en ninguna de las dos instancias.

Contra la presente sentencia, cabe interponer en el plazo de veinte días recurso extraordinario por infracción procesal y/o, casación, conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 Euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de Justicia gratuita, el M. Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local, u organismo autónomo dependiente.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.