Sentencia Civil Nº 1133/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 843/2013 de 30 de Diciembre de 2014

Encabezamiento

N.I.G.: 28.079.00.2-2013/0008008

Recurso de Apelación 843/2013

O. Judicial Origen: Juzgado Mixto nº 03 de Colmenar Viejo

Autos de Modificación Medidas Definitivas 650/2012

Apelante- demandante: DON Serafin

Procurador: DON JUAN DE LA OSSA MONTES

Apelada- demandada: DOÑA Tarsila

Procuradora: DOÑA OLGA REMOJARO CASADO

Ponente: ILMA. SRA. DOÑA CARMEN NEIRA VÁZQUEZ

SENTENCIA Nº

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Doña CARMEN NEIRA VÁZQUEZ

En Madrid, a 30 de diciembre de dos mil catorce.

La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de modificación de medidas seguidos, bajo el nº 650/12 ante el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de los de Colmenar Viejo, entre partes:

De una, como apelante-demandante Don Serafin , representado por el Procurador Don Juan de la Ossa Montes.

De la otra, como apelada-demandada Doña Tarsila , representada por la Procuradora Doña Olga Remojaro Casado.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña CARMEN NEIRA VÁZQUEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 23 de abril de 2013 por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de los de Colmenar Viejo se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' FALLO : Que desestimando la demanda interpuesta por el Procurador D. Braulio Matellano Martín, en nombre y representación de D. Serafin , contra Doña Tarsila , representada por el Procurador D. Juan Manuel Mansilla García., debo mantener las medidas acordadas en la Sentencia de Divorcio de fecha 14 de febrero de 2011; con expresa imposición al actor de las costas causadas.'

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de Don Serafin , exponiendo en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentando la representación de Doña Tarsila escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso .

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la dirección letrada de la parte apelante interesando la revocación de la resolución recurrida pide que se reduzca la pensión de la hija a 100 euros al mes , se revoque la condena en costas y se extinga la pensión de alimentos del hijo y se extinga la pensión compensatoria y alega entre otras razones que desde que se dictó la sentencia hasta que se interpuso la demanda para la modificación transcurrió más de un año y medio tiempo en el que las circunstancias difieren a las contempladas en aquella y significa que aunque sigue siendo ingeniero ha perdido su empleo pues las empresas para las que trabajaba se encuentran en el sector de la construcción destacando que el desequilibrio ya no se produce y destaca que está en paro percibiendo 1085 euros , explicando que el hijo terminó la licenciatura realizando un postgrado , trabaja por cuenta ajena y percibe un alquiler .

Por su parte Doña Tarsila pide que se desestime el recurso y alega entre otras razones que no se alega impago de salarios y refiere los gastos de libros y explica que la dependencia persiste significando que Elias se encuentra haciendo un curso de posgrado de Auditor y señala que percibe 555,93 euros al mes , abonando una hipoteca y recibiendo un alquiler de 700 euros , siendo aquélla de 434,43 euros . Pone de manifiesto que el recurrente percibió idéntica adjudicación y refiere que las contradicciones evidencian que la situación económica ha sido creada artificiosamente con la finalidad de utilizarla en el procedimiento para justificar la modificación.

SEGUNDO.- Se cuestiona en esta alzada la pensión de alimentos y compensatoria pidiendo la extinción de ésta y la del hijo y la reducción de la de la hija,

La cuestión que se suscita como tema de fondo, objeto de debate habrá de ser resuelta conforme a las previsiones de los arts. 90 y 91 'in fine' y 100 y 101 todos ellos del C.C ., en lo que concierne a la pensión de alimentos y pensión compensatoria , según los cuales para que se produzca una modificación de las medidas adoptadas en precedente pleito matrimonial es preciso que se alteren sustancialmente las circunstancias existentes al momento de su adopción, debiendo afectar dicho cambio al núcleo o esencia misma de la medida, no bastando a tal efecto un mero cambio tangencial o accesorio, debiendo tener carácter definitivo o ser cuando menos de cierta duración, teniendo, además, que obedecer a circunstancias ajenas a la voluntad de quien promueve la modificación, extremos que, sin duda, han de calibrarse ajustadamente a fin de no vulnerar exigencias derivadas del principio de la seguridad jurídica, y que concurren - en los términos que se indicarán - en los hechos objeto de cuestión, que se remontan a la sentencia dictada en anterior pleito matrimonial.

Y es lo cierto que existen cambios esenciales, en los márgenes que se indican transcurridos unos 3 años desde aquel entonces, por cuanto si bien ya trabajaba el hijo mayor de edad en el momento de dictarse la sentencia de divorcio consta que el mismo - así se admite por la propia demandada ahora apelada - ha alcanzado ya la licenciatura y que percibe unos ingresos mensuales superiores a los 500 producto de su actividad laboral n-ominas de 555,93 euros al mes - así como 700 euros al mes según se acredita mediante la carta de abono por transferencia bancaria - folio 568 de los autos - por el arrendamiento de la vivienda que tiene cedida en alquiler y ello al margen de las cargas que pesen sobre la vivienda, cifradas en préstamo de 434,43 euros al mes .

Lo cierto es que tal actividad como teleoperador que ya se remonta al año 2011 apareciendo dado de alta en el informe de vida laboral de la TGSS desde el año 2009 , y de otra parte , los recursos derivados del inmueble sin duda determinan la extinción de la pensión de alimentos , todo ello en este cauce procedimental , dada la terminación de su etapa académica - sin perjuicio de ultimar su preparación con mayores estudios- y su incorporación al mercado laboral, si bien en las condiciones de precariedad e inestabilidad que caracterizan al actual mercado de trabajo , no concurriendo , por lo tanto, en el mismo las condiciones del artículo 93 del CC .., lo que hace y determina el acogimiento de este motivo de apelación y la revocación en este punto de la sentencia recurrida, declarando expresamente que se deja sin efecto y se extingue la pensión de alimentos del hijo común.

En lo tocante a las pensiones de alimentos de la hija y la compensatoria tales prestaciones no pueden ser extinguidas al no concurrir en este caso cambio sustancial alguno.

Respecto de la situación del recurrente no se evidencia un cambio sustancial por cuanto no se prueba de forma cabal y rigurosa en los términos del artículo 217 de la LEC .., que sus recursos hubieran variado de forma sustancial. En este sentido se aportan las declaraciones fiscales del interesado (y las cuentas de pérdidas y ganancias abreviada de las diferentes sociedades ) que no tienen otra operatividad y eficacia que la correspondiente a su condición de contribuyente y ello conforme a la legislación tributaria , alcance y extensión que cumple en el ámbito fiscal las exigencias normativas, conforme a la naturaleza jurídica de tales tributos, sin que se unan a los autos pruebas sobre las cuentas, productos, libretas o diversa documentación bancaria que realmente acredite movimientos, saldos, estado financiero y , en fin, disponibilidad económica del interesado, al margen de la apariencia formal que pueda desprenderse de aquella documentación .

Cierto y es un hecho innegable que la crisis económica generalizada desde el año 2008 ha afectado más seriamente al sector de la construcción pero tales presupuestos generales y así diagnosticados por especialistas precisan de una acreditación en el caso concreto de forma tal que se pruebe rigurosamente que tales circunstancias comprometen de forma significativa la disponibilidad económica del obligado al pago ahora recurrente por ser ello imprescindible al afectar a los principios de la seguridad jurídica derivada de las resoluciones judiciales y referirse en este caso a las pensiones de alimentos de la hija y compensatoria de la demandada.

Y así , en lo que ahora importa no se prueba y ello al momento de dictarse la sentencia - todo ello conforme a los límites que determina el recurso de apelación - que sus ingresos y recursos económicos hubieran variado de forma sustancial, y ello sin perjuicio de - una vez en situación de desempleo - aplicar la normativa de la modificación de medidas , si tal situación se prolonga de forma estable y prolongada y ello en cuanto el recurrente aparece como demandante de empleo , en fecha posterior - y dado de baja en el régimen de la SS en el mes de abril de 2013.

En lo que concierne a la situación de la hija la propia alegación del recurrente determina el rechazo del recurso habida cuenta que el mismo reconoce que Alicia sigue estudiando , no ha finalizado sus estudios, y si bien trabaja esporádicamente como señala el recurrente , - en un bar de copas según se plasma en los informes unidos a los autos o pub de forma que en la propia conclusión (folio 209 de los autos) se indica que trabaja en precario los fines de semana al parecer y en días sueltos - tales actividades sin duda permiten a la joven sufragar gastos de ocio o entretenimiento propios de la edad y la mejor cobertura de sus necesidades de estudiante.

Tampoco en este punto procede estimar el recurso.

Y por lo que se refiere a la pensión compensatoria ningún cambio esencial se produce, en la situación de uno y otro interesado

La ex esposa no cuenta con ingreso alguno , al no aportarse prueba alguna que así lo corrobore- afrontando cuantiosos gastos dada su situación de tetrapléjica aquejada de una grave lesión medular , abonando 720,52 euros al mes por la empleada , entre otros , con tratamiento rehabilitador pautado según se certifica al folio 519 de los autos - y no supone cambio la transformación de su patrimonio adjudicado en la fase de liquidación de la sociedad legal de gananciales, habida cuenta que los bienes y patrimonio previamente existían y en cualquier caso en paridad y adjudicación equitativa percibe el interesado el 50 % de aquel haber ganancial.

Tampoco lo será en este sentido los bienes que la apelada tenía con anterioridad al divorcio , de carácter privativo y consecuencia de la herencia familiar y sobre los que existe una extensa fundamentación jurídica en la sentencia de divorcio que concedió a la ahora apelada la pensión compensatoria cuya extinción se propugna.

Todo ello no conduce sino a confirmar la sentencia recurrida y a desestimar este motivo de apelación.

El acogimiento parcial del recurso determina a su vez la revocación de las medidas relativas a las costas de forma que se deja sin efecto la condena en costas y se declara que respecto de las causadas en primera instancia cada parte abonará las causadas a su instancia y las comunes por mitad, todo ello conforme a las exigencias del artículo 394 del CC ..

TERCERO.- De conformidad con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , dada la estimación parcial, no se hace especial pronunciamiento de las costas causadas en esta instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación formulado por Don Serafin contra la Sentencia dictada en fecha 23 de abril de 2013, por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de los de Colmenar Viejo , en autos de modificación de medidas seguidos, bajo el nº 650/12, entre dicho litigante y Doña Tarsila , debemos revocar y revocamos parcialmente la resolución impugnada, en el sentido de declarar y disponer que se extingue la pensión de alimentos del hijo común y asimismo se deja sin efecto la condena en costas realizada en la sentencia apelada y se dispone que respecto de las costas causadas en la primera instancia cada parte abonará las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

No se hace especial pronunciamiento de las costas procesales causadas en el presente recurso.

Firme que sea esta resolución , procédase por el Órgano a quo a devolver el depósito constituido para recurrir.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844-0000-00-0843- 13, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe