Sentencia Civil Nº 114/2003, Audiencia Provincial de Guadalajara, Sección 1, Rec 80/2003 de 28 de Abril de 2003

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE

GUADALAJARA

Sección 001

Domicilio : PLAZA DE BELADIEZ PLANTA SEGUNDA

Telf : 949-20-99-21

Fax : 949-20-99-25

Modelo : SEN00

N.I.G.: 19130 1 0100184 /2003

ROLLO : RECURSO DE APELACION 80/2003

Juzgado procedencia : JUZGADO DE 1ª INSTANCIA NUM. 5 de GUADALAJARA

Procedimiento de origen : Ordinario 563/2001

RECURRENTE : Juan Manuel

Procurador/a : MARIA TERESA HERNANDEZ ARROYO

Letrado/a : MARIA TERESA GUTIERREZ HERMOSILLA

RECURRIDO/A : Gaspar Y Rodolfo y

AYUNTAMIENTO DE HUMANES

Procurador/a : CARMEN ROMAN GARCIA y JOSE MIGUEL SANCHEZ AYBAR

Letrado/a : IGNACIO GARCIA ROMAN y LUIS MIGUEL ESCARPA POLO

ILMAS. SRAS. MAGISTRADAS

Dª CONCEPCIÓN ESPEJEL JORQUERA

Dª ISABEL SERRANO FRIAS

Dª Mª ANGELES MARTÍNEZ DOMÍNGUEZ

S E N T E N C I A Nº 114/03

En Guadalajara, a veintiocho de Abril de dos mil tres.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 1 de la Audiencia Provincial de GUADALAJARA, los Autos de Procedimiento Ordinario 563/2001, procedentes del Juzgado de Primera Instancia num. 5 de esta ciudad, a los que ha correspondido el Rollo 80/2003, en los que aparece como parte apelante D. Juan Manuel representado por el Procurador Dª. MARIA TERESA HERNANDEZ ARROYO, y asistido por el Letrado Dª. MARIA TERESA GUTIERREZ HERMOSILLA, y como parte apelada D. Gaspar y D. Rodolfo representados por el Procurador Dª. CARMEN ROMAN GARCÍA, y asistidos por el Letrado D. IGNACIO GARCIA ROMAN y AYUNTAMIENTO DE HUMANES, representado por el Procurador D. JOSE MIGUEL SANCHEZ AYBAR y asistido por el Letrado D. LUIS MIGUEL ESCARPA POLO, sobre resolución acuerdo privado y declaración de servidumbre de paso, y siendo Magistrado/s Ponente la Ilma. Sra. Dª. ISABEL SERRANO FRIAS.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los correspondientes de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- En fecha 23 de Diciembre de 2002 se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que debo desestimar como desestimo la demanda interpuesta por la procuradora Sra. Hernández Arroyo , en nombre de D. Juan Manuel , con absolución de los demandados D. Gaspar y D. Rodolfo , representados por la Procuradora Sra. Román García, así como también la desestimación de dicha demanda con respecto del Ayuntamiento de Humanes, representado por el Procurador Sr. Sánchez Aybar. Se condena en las costas del juicio a la parte demandante."

TERCERO.- Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de D. Juan Manuel se interpuso recurso de apelación contra la misma; admitido que fue, emplazadas las partes y remitidos los autos a esta Audiencia, se sustanció el recurso por todos sus trámites, llevándose a efecto la deliberación y fallo del mismo el pasado día 22 de los corrientes a las 11:30 horas.

Fundamentos

PRIMERO.- Reproduce la parte demandante en la alzada al formalizar el recurso de apelación que nos ocupe algunos de los argumentos expuestos en la instancia si bien se observa una distinta perspectiva o punto de partida respecto a lo mantenido en el escrito de demanda donde se hacía alusión a la resolución contractual que constituía el pedimento inicial y básico para afirmar la existencia y vigencia de una servidumbre de paso, al señalar vulnerado el acuerdo de 7-8-1998 por el vallado realizado por el demando Gaspar , lo que constituye según el recurrente la causa de aislamiento de la parcela NUM000 propiedad del mismo, y, como consecuencia de esta resolución había que entender pues no se dice expresamente, que habría que volver a la situación preexistente, situación conflictiva y de indeterminación de linderos y cabidas que fue lo que motivó el acuerdo plasmado en el convenio cuya resolución se interesa. Sólo así cabría entender la petición contenida en el apartado tres de la demanda puesto que en el plano que recogía lo acordado y que se incorpora como documento nº 4 por la actora, de que se demola la caseta construida por el demando que invade en 8,92 metros cuadrados la finca del actor, lo que lleva inherente una imprecisión al no haber construido tal caseta el citado demandado sino el testigo Sergio y no haberse comenzado tal construcción en el año 1998 sino varios años antes, al margen de que esa controvertida caseta aparece en el acuerdo reiteradamente citado en su totalidad en la finca del demando Gaspar . Esa "imprecisión" se subsana en el escrito de recurso de apelación donde ya se menciona a la construcción "levantada" sin permiso por D. Sergio , tal y como se acreditó en el procedimiento, constituyendo entonces el incumplimiento el vallado realizado por el demando en el año 2000, lo que exige examinar si esta obra desarrollada por el demando integra un incumplimiento contractual de entidad tal que lleve aparejado como consecuencia la facultad para la otra parte contratante de interesar la resolución lo que, aún en el caso de acreditarse el incumplimiento y anudarse a éste la resolución, no eximiría al actor-recurrente de la necesidad de probar que con anterioridad existía una servidumbre de paso constituida.

SEGUNDO.- Antes de continuar con el tema esbozado en el párrafo anterior, es preciso dar respuesta a las distintas, excepciones que reproduce el recurrente en la alzada siendo la primera de ellas la de litisconsorcio pasivo necesario, excepción que fue recogida en la instancia y que dio lugar a que se dirigiera la demanda frente a quién no había sido inicialmente demandado por considerar el juzgador que la pretensión del actor podría afectar al Ayuntamiento de Humanes de Mohernando como titular de una de las fincas por las que discurriría la supuesta servidumbre de paso. Efectivamente como apunta el apelado-representante de la entidad local referida el acogimiento de la excepción quedó plasmado en el auto del juez de instancia de 7-5-02 que no fue recurrido lo que implicaría la asunción por el demandado de poder afectar la cuestión debatida y la resolución que ponga fin al litigio a tal Ayuntamiento. Lo que resulta evidente, al margen de pronunciamientos que declaren propiedades cuya titularidad no es el objeto de este procedimiento, es que la finca adyacente al edificio del consultorio local de sanidad no pertenece a ninguno de los demandados por lo que tendría que haber demandado a quien pudiera tener algún derecho sobre el mismo ya sea el Ayuntamiento ya la persona a quien sin solicitarlo adjudica el actor la propiedad del terreno afirmando que "el espacio libre que existe entre la última edificación y las escuelas era de Dña. Maribel , perteneciendo por tanto a dicha casa hoy a D. Sergio ". La existencia de una previa resolución firme que acogió la excepción, y el evidente interés del Ayuntamiento en el litigio al pretender la declaración de una servidumbre sobre un terreno que la Entidad Local considera de su propiedad son razones suficientes para mantener la referida excepción y la obligación por tanto de traer al pleito a dicha parte como se hizo, rechazando pues esta pretensión impugnatoria. A continuación el recurrente se refiere al fundamento de derecho tercero de la sentencia por lo que incumbe a la falta de legitimación pasiva de D. Rodolfo donde el juzgador afirma y aprecia esta excepción al no afectarle la servidumbre pretendida, consideración que comparte esta Sala por cuanto aún admitiendo que este documento fue parte en el acuerdo suscrito en el 98 y cuya revocación se pretende, sin embargo, ninguna repercusión se deriva de esa causa, como consecuencia de la resolución instada para el demandado, falta de interés que se traduce en la excepción acogida que ha de mantenerse.

TERCERO.- Entrando ya en la cuestión sustantiva en debate constituye esta la existencia de una servidumbre de paso que es afirmada por el actor-recurrente que mantiene se constituyó una servidumbre que califica de histórica, "que existía históricamente" y constituida "por destino del padre de familia". Partiendo de la presunción de libertad de los fundos y así lo ha establecido el T. Supremo al mantener el derecho de todo propietario que en esa finca se considera libre de toda servidumbre o gravamen que no se halle legalmente establecido (Ss. 12-5-81, 16-5-91) que tiene como consecuencia que quien pretende hacer valer el gravamen ha de probarlo, a lo que añadir que dado el carácter discontinuo de la servidumbre real de paso su adquisición sólo es posible en virtud de título al que se refiere el art. 539 C.C. cuya falta sólo puede ser suplida en su caso por la escritura de reconocimiento del dueño del predio sirviente o por una sentencia firme (art. 540 C.C.) bien a partir de la constatación del signo aparente que introduce el art. 541 C.C. institución conocida por "destino del padre de familia". Se trata de una modalidad de adquisición de servidumbre fundada en un signo aparente revelador de la voluntad del trasmitente. La jurisprudencia ha venido a perfilar los requisitos necesarios para este modo de adquisición de las servidumbres y que son: a) Que tenga lugar la separación del dominio de dos fincas que pertenecían a un mismo propietario o analógicamente que se divida una finca pasando a formar dos distintas pertenecientes a diversos propietarios por cualquier título traslativo del dominio; b) Que al tiempo de dicha separación existe un signo aparente de servidumbre a favor de una de las fincas y a cargo de la otra y como tal haga desaparecer ese signo, ni se consigne expresión contraria a la servidumbre. Deteniéndonos en este elemento esencial, el signo material evidente de que una finca presta a otra un servicio determinante de semejante gravamen señala la jurisprudencia al respecto que no puede considerarse como tal signo cualquier indicio que existe sobre el terreno del que deducir cumplía el servicio o destino que pretenda la parte que quiere beneficiarse de la existencia de dicha servidumbre porque como señalan las Ss.T.S. de 3-7-82 y 7-3-91 es preciso que este requisito se compruebe o constate una situación de hecho en el predio único o en ambos, del que resulte fácilmente comprobable la existencia del servicio prestado. Y es preciso esta situación fáctica lo que no se constata en modo alguno, como se deduce de la situación reflejada en el convenio o transacción a que las partes llegaron en 1998 en cuyo plano no se refleja dato alguno que apunte a esa dependencia o relación de servicio en que en definitiva consisten la servidumbre de paso, siendo contundentes las declaraciones de los testigos sobre este punto y de las partes contendientes que aluden únicamente a un paso peatonal que según Raúl "se habilitó" entonces añadiendo que "no se planteó ningún acceso a ninguna finca, acceso peatonal cuya existencia corrobora el testigo Antonio . Si además de lo expuesto se considera la propia declaración del recurrente que afirma que "siempre había pasado por el callejón del colegio" lo que los testigos y partes denominan paso peatonal y que afectaría a un tercero atribuyéndose al Ayuntamiento la titularidad del terreno por donde afirma el actor venía pasando sólo cabe concluir en la inexistencia del gravamen invocado faltando los requisitos para el nacimiento de la servidumbre que consagra el art. 541 del C.C., sin que en otro orden de cosas la mera tolerancia sea título apto para instaurar esta carga, manteniendo para concluir que si lo que la parte quiere es, partiendo de su enclave supuestamente entre otras fincas sin salida al camino público, crear una servidumbre a su favor debiera haber ejercitado otra acción, no la confesoria, que implica el reconocimiento de lo ya existente, sino una de naturaleza constitutiva y de carácter legal a que se refiere el art. 564 del C.C. que no ha sido ejercitada y que exige un enclavamiento y una auténtica necesidad, que no mera conveniencia, de salir a la vía pública, y la necesidad de demandar a todos los colindantes. Consecuencia de lo expuesto es la íntegra desestimación del recurso formulado con la consiguiente condena en costas a la parte apelante.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de Juan Manuel frente a la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de esta ciudad en los autos de procedimiento ordinario 563/01, debemos confirmar y confirmamos la resolución impugnada, imponiendo al apelante las costas de esta alzada.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por las Ilmas. Sras. Magistradas que la firman y leída por la Ilma. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretaria certifico.