Sentencia Civil Nº 114/2010, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 8, Rec 84/2010 de 09 de Junio de 2010

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 114

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ, SECCIÓN 8ª CON SEDE EN JEREZ DE LA FRONTERA.

PRESIDENTE ILMO. SR.

D. LOURDES MARIN FERNANDEZ

MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.

D. IGNACIO RODRÍGUEZ BERMÚDEZ DE CASTRO

Dña. CARMEN GONZÁLEZ CASTRILLÓN

REFERENCIA:

JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION Nº1 DE ARCOS DE LA FRONTERA

ROLLO DE APELACIÓN CIVIL Nº 84/2010-G

PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 908/2008

En la Ciudad de Jerez de la Frontera a nueve de junio de dos mil diez.

Visto, por la AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ, SECCIÓN 8ª CON SEDE EN JEREZ DE LA FRONTERA, integrada por los Magistrados indicados al márgen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en juicio de Procedimiento Ordinario seguido en el Juzgado referenciado sobre acción negatoria de servidumbre. Interpone el recurso D. Carlos Manuel y D. Ángel Jesús que en la instancia fuera parte demandada y comparecen en esta alzada representados por la Procuradora Dña. CARLOTA PEREZ ROMERO y defendidos por el Letrado D. MANUEL JOSE VEAS LOPEZ. Igualmente fué en la instancia parte demandada D. Casiano y Josefa que están representados por el Procurador JOSE MARIA SEVILLA RAMIREZ y defendidos por el Letrado D. JOSE APRESA GOMEZ.

Es parte recurrida Sabina que está representado por la Procuradora Dña. INMACULADA GOMA CARBALLO y defendido por el Letrado D. JOSE MARIA VAZQUEZ MARTIN, que en la instancia ha litigado como parte demandante.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia e Instrucción dictó sentencia el día 25 de noviembre de 2009, cuya parte dispositiva es como sigue: "ESTIMO ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta por el Procurador D. Cristóbal Andrades Gil en nombre y representación de Dª Sabina contra D. Carlos Manuel y D. Ángel Jesús representados por la Procuradora Dª Carlota Pérez Romero y contra D. Casiano y Dª Josefa , representados por el Procurador D. José María Sevilla Ramírez y, en representados por el Procurador D. José María Sevilla Ramírez y, en consecuencia, DECLARO que la finca solar sito en la CALLE000 nº NUM000 antiguo y NUM001 moderno de Arcos de la Frontera, propiedad de la actora, no está gravada por ninguna servidumbre de luces y vistas a favor de los predios de los demandados.

CONDENO a D. Carlos Manuel , D. Ángel Jesús , D. Casiano y Dª Josefa , a estar y pasar por esta declaración y a que procedan a cerrar las ventanas abiertas y descritas en el informe pericial obrante en autos

CONDENO a D. Carlos Manuel , D. Ángel Jesús , D. Casiano y Dª Josefa , al pago de las costas del presente procedimiento".

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación se elevaron los autos a esta Sección de la Audiencia Provincial, donde se ha formado rollo y turnado de ponencia. Cumplidos los trámites de personación e instrucción de las partes, quedaron pendientes de deliberación, votación y fallo.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente la Ilma Sra. Magistrada Dña. LOURDES MARIN FERNANDEZ quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- Que se interpone recurso de apelación al estar disconforme con la sentencia que desestimar la demanda al considerar que no procede la acción nugatoria de servidumbre.

La parte apelada se opone al recurso y solicita la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO.- Que con carácter general al efecto de determinar si existe o no la servidumbre de luces y vistas hay que partir por diferenciar entre servidumbre positivas y negativas, respondiendo las primeras a la obligación que tiene el dueño del predio sirviente de dejar hacer alguna cosa, o la de hacerla por sí mismo, y las negativas cuyo significado radica en que al dueño del predio sirviente se le prohíbe hacer algo que le sería lícito si no existiera servidumbre. Sin excepción alguna, desde la promulgación del Código Civil EDL 1889/1, la jurisprudencia ha venido manteniendo siempre, que la servidumbre de luces y vistas, cuando los huecos se han abierto sobre pared propia, es negativa, pues su existencia impediría al dueño del predio sirviente hacer algo que se sería posible, como es edificar en su terreno tapando huecos; cuando los huecos se han abierto en pared ajena o medianera , la servidumbre es positiva, ya que para ello se debió contar con la autorización del propietario del predio sirviente, o del otro medianero.

Si las ventanas están abiertas en pared propia de la parte actora y se corresponden con suelo y cielo ajenos, estaríamos en principio en presencia de los llamados por la doctrina huecos de mera tolerancia, cuya adquisición por prescripción tiene la particularidad de que el inicio del cómputo exige la ejecución de algún acto obstativo, en razón de que cuando alguno se aprovecha de esas luces y vistas, aspira a constituir una servidumbre negativa, evitando que el dueño de la finca afectada pueda construir en contigüidad y por ende perjudicarla.

La servidumbre de luces y vistas, al ser continua y aparente, es posible adquirirla por prescripción de 20 años conforme a los artículos 537 y 538 del Código Civil EDL 1889/1 q; siendo jurisprudencia reiterada la de que, con carácter general, cuando la servidumbre tiene carácter negativa por estar abiertos los huecos en pared propia del dueño del pretendido predio dominante, el cómputo del plazo prescriptito no empieza a correr sino a partir de la producción del acto obstativo.

TERCERO.- Con esta perspectiva que ofrece la doctrina hay que analizar la prueba practicada teniendo en cuenta que en primer lugar habrá que pronunciarse sobre el carácter o naturaleza del muro sobre el que está abierta la ventana.

Como ya ha venido indicando el Tribunal Supremo en sentencias de 20 abril 1927 o 11 mayo 1978 , nuestro ordenamiento no establece el carácter necesario de la medianería ni su adquisición forzosa, sin que, en defecto de título o de adquisición por prescripción- ninguna de cuyas causas se ha planteado en este proceso por las partes- propicia su existencia, a partir de un sistema de presunciones favorables a la misma, presunciones que además de poder ser destruidas con prueba en contrario, a su vez ceden cuando existen lo que el art. 573 del Código Civil EDL 1889/1 denomina signo exterior contrario a la servidumbre de medianería, en cuyo caso se entiende que la pared tiene el carácter de privativa a favor del dueño de la finca que goza de la presunción derivada de los respectivos Signos contrarios a aquélla.

Se presume que las paredes divisorias de edificios contiguos y hasta el punto común de elevación son medianera s, habrá que comprobar si pese a ello existe alguna de las señales que el art. 573 considera contrarias a la medianería.

Puede ocurrir que en un mismo caso concurran presunciones favorables o contrarias a la medianería. En tal caso la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha sido proclive a considerar preponderante la destrucción de la presunción de medianería, y considerar, por ello, el muro como privativo, pues al fin y al cabo la medianería supone un gravamen y es regla general la de que éste fuera de los casos legales no se presume, y si, en último término, el art. 572 del Código Civil EDL 1889/1 establece la presunción favorable sólo para el caso de que no haya signo exterior contrario, basta con que éste concurra para que destruya aquella presunción favorable.

la STS de fecha de fecha 5-octubre-1989 EDJ 1989/8732 que define la medianería como: "En un sentido usual se entiende por medianería a la pared común de dos casas, así como medianeros las paredes, muros, cercas, etc, que estando en el límite de dos heredades pertenecientes a distintos propietarios las separa o delimita, correspondiendo a una condición o situación de hecho, pero con cuya base puede convertirse en una relación de derecho en la que son términos o elementos reales dichas paredes, muros, cercas, etc que median entre las fincas, y términos o elementos personales los propietarios de dichas fincas limítrofes o colindantes, de tal modo separados, generándose ya la situación jurídica de medianería, que crea el derecho de los propietarios de aquellas fincas sobre las susodichas paredes, muros, cercas, etc, constituyéndose en copropietarios de las mismas, lo que ha de comportar una serie de derechos y obligaciones correspondientes a tal situación que se viene configurando como de copropiedad...".

Ante las dificultades de su acreditación, el legislador, a la hora de determinar la existencia de la medianería, parte de una presunción general favorable a la misma, recogida en los artículos 572 y 574-1 del CC EDL 1889/1 q , y a los que antes hemos hecho referencia. Dichos preceptos encierran una presunción de naturaleza legal, conforme al artículo 1250 CC EDL 1889/1 , dispensa de prueba a los favorecidos por ella, ahora bien, como tal, susceptible de ser desvirtuada mediante prueba en contrario ( art. 1251CC ). La presunción de medianería que establece el artículo 572 se extiende hasta el punto de común elevación de la pared, existiendo coincidencia en señalar que en lo que excede o sobrepasa de punto común se entiende propia del dueño del edificio más alto. No puede entenderse de otro modo puesto que, si bien el artículo 577 recoge el derecho de "todo propietario puede alzar la pared medianera , haciéndolo a sus expensas e indemnizando los perjuicios que se ocasionen con la obra, aunque sean temporales", seguidamente el artículo 578 señala que "los demás propietarios que no hayan contribuido a dar más elevación, profundidad o espesor a la pared podrán, sin embargo, adquirir en ella los derechos de medianería", de lo que se deduce que tal elevación tiene carácter privativo. Así lo declara la STS de 2 de febrero de 1962 : "es indudable la correcta aplicación del artículo 578 del Código Civil EDL 1889/1 con respecto a la elevación de la edificación o pared hecha por los demandados, que establece el derecho de los actores para que, mediante el pago de la parte proporcional de su importe, adquirir en ella los derechos de la medianería, pero, en tanto, dicha elevación tendrá el carácter de pared propia sujeta a la prohibición que establece el artículo 582 ". La referida presunción iuris tantum se basa en elementales máximas de experiencia, según las cuales es interés coincidente de ambos colindantes proceder a la construcción conjunta de la pared común, ante el evidente ahorro no sólo de terreno, sino también de gastos que, a través del meritado convenio, recíprocamente obtienen, por lo que lógico pensar que tal presunción opera hasta el punto común de elevación, dado que hasta él confluye el interés legítimo de ambos colindantes, sin que, por el contrario, el titular del edificio menos elevado pueda tener interés alguno de levantar pared más alta que su inmueble.

LA sentencia del Tribunal Supremo de 5 de octubre de 1989 señala "es bien conocido que en un sentido usual se entiende por medianería a la pared común a dos casas, así como medianeros las paredes, muros, cercas, etc. que estando en el límite de dos heredades pertenecientes a distintos propietarios la separa o delimita, correspondiendo a una condición o situación de hecho, pero con cuya base puede convertirse en una relación de derecho en la que son términos o elementos reales dichas paredes, muros, cercal, etc. que median entre las fincas, y términos o elementos personales los propietarios de dichas fincas limítrofes o colindantes de tal modo separadas, generándose ya la situación jurídica de "medianería ", que crea el derecho de los propietarios de aquellas fincas, sobre las susodichas paredes, muros, cercas, etc. constituyéndose en copropietarios de las mismas, lo que ha de comportar una serie de derechos y obligaciones correspondientes de las mismas, lo que ha de comportar una serie de derechos y obligaciones correspondiente por tantos a tal situación que se viene configurando como de copropiedad". Por tanto, la medianería, más que como una servidumbre se configura como una forma especial de indivisión o comunidad, pues no hay predio dominante ni sirviente, sino una comunidad de utilización.

Si entendemos que existe muro medianero hasta el punto común de elevación, a partir de la existencia de dicha medianería ello crea una servidumbre (o mas bien una comunidad) para ambos propietarios, con obligaciones y derechos, y entre ello el levantar muro propio apoyándose sobre pare medianera , derecho que entendemos ejercitado en su día por el propietario de la vivienda de los apelantes, pero que no conlleva el que a dicha pared construida sobre muro medianero se le conceda el carácter de medianero, sino que si es privativo sigue siendo privativo, si bien crea en el propietario colindante la obligación de soportar el peso de dicha pared o muro sobre el medianero. No tiene mayor trascendencia, por lo que tal alegación poco tiene que ver con el carácter que le demos al mutro sobre el que están hechos los huecos o ventanas

CUATRO.- Entendemos que la juzgadora ha hecho una valoración de la aprueba correcta y ha aplicado de manera legal y conforme al ordenamiento los artículos relativos a la medianería, y en concreto el artículo 572 del Código Civil EDL 1889/1 , cuando dice: "Se presume la servidumbre de medianería mientras no haya un título o signo exterior, o prueba en contrario: 1º.- En las paredes divisorias de los edificios contiguos hasta el punto común de elevación; 2º.- En las paredes divisorias de los jardines o corrales, sitos en poblado o en el campo; 3º...".Y así como el artículo 573 del mismo texto legal dice: "Se entiende que hay signo exterior, contrario a la servidumbre de medianeria: 1. Cuando en las paredes divisorias de los edificios haya ventanas o huecos abiertos. 2. Cuando la pared divisoria esté por un lado recta y a plomo en todo su paramento, y por el otro presente lo mismo en su parte superior, teniendo en la inferior relex o retallos. 3. Cuando resulte construida toda la pared sobre el terreno de una de las fincas, y no por mitad entre una y otra de las dos contiguas. 4. Cuando sufra las cargas de carreras, pisos y armaduras de una de las fincas, y no de la contigua".

El número 1º del art. 572 CC EDL 1889/1 establece una presunción a favor de la medianería, que no es una servidumbre de carácter legal, sino una mancomunidad, "conmunio pro indiviso" o "comunidad de utilización" ( SSTS 11 mayo 1978 EDJ 1978/152 , 21 noviembre 1985 y 5 junio de 1982 , en las "paredes divisorias de los edificios contiguos", pero sólo "hasta el punto común de elevación". El carácter medianero de una pared, en la parte que excede del punto común de El número 1º del art. 572 CC EDL 1889/1 establece una presunción a favor de la medianería, que no es una servidumbre de carácter legal, sino una mancomunidad, "conmunio pro indiviso" o "comunidad de utilización" ( SSTS 11 mayo 1978 EDJ 1978/152 , 21 noviembre 1985 y 5 junio de 1982 , en las "paredes divisorias de los edificios contiguos", pero sólo "hasta el punto común de elevación". El carácter medianero de una pared, en la parte que excede del punto común de elevación, nunca se presume debiendo acreditarse por quien lo alega, y dicha prueba no se ha producido.

Si bien el recurso de apelación permite al Tribunal, dado su carácter ordinario, realizar un nuevo examen de la prueba practicada, el examen imparcial y objetivo efectuado por el juzgador de instancia no puede quedar desvirtuado por la valoración parcial e interesada que la parte apelante realice de determinados medios de prueba( SS 30 de noviembre de 2004 , 11 de septiembre y 5 de noviembre 2003 ). No otra cosa acaece en el caso enjuiciado, ya que en el recurso se hace hincapié en los aspectos que favorecen la tesis del apelante, minusvalorando los negativos.

Asi la parte apelante SRES Ángel Jesús Carlos Manuel consideran que se ha incurrido en error por el juez a quo pues de las fotografías se desprende que la ventana mas baja de la derecha esta en el muro antiguo de edificación de la parte actora lo que acredita que es el apelante quien ha sobreelevado la pared medianera y no que ha construido por detrás de la medianera además el propio perito hizo un informe anterior señalando que la pared es medianera por lo que existe una servidumbre de medianeria. También alega error ya que las dos ventanas mas bajas ya existían en 1992 ya que en esa fecha se interpuso el interdicto que se desestimo por haberse interpuesto después de un año de la apertura de las ventanas. La otra parte apelante SR. Casiano Y SRA Josefa insisten en el carácter medianero del muro a la vista de la prueba pericial que señala que la apertura del hueco es posterior a la obra, cuando lo que es posterior es el cambio de las antiguas ventanas por otras de aluminio, asi mismo considera que del reconocimiento judicial lo que se deduce es que el muro esta realizado con los mismos ladrillos y dispuestos de la misma forma por lo que se ha de suponer que se hicieron a la vez y es medianero , no considera que sea un signo importante la existencia la tejas en que se basa el juez a quo para entender que es un muro privativo , pues no se acredita por la parte actora si las mismas se colocaron antes durante o después de la construcción del muro medianero; también es de importancia el hecho de que no fueran demandados en el juicio ordinario 16/03 cuando ya habían adquirido la vivienda, asi mismo consta que en el requerimiento realizado para este procedimiento ya consta la existencia de las ventanas; por ultimo se alude a que de la escritura de fecha 17/08/1994 se menciona escritura de1970 por lo que a efectos de la prescripción han transcurrido 33 años.

*La parte apelada a su vez alega que se interpuso el interdicto a que hace referencia la parte apelante en 1993 en cuanto que en mayo de 1992 se abrieron las ventanas, siendo requeridas para que la cerraran por requerimiento de 15/06/1992 , de donde se deduce que las ventanas los Sr. Carlos Manuel las abrieron en 1992 , asi mismo se señala que no consta en ninguna de las escrituras la existencia de servidumbre alguna que no se presume sino que se ha de probar.

Que la sala no puede compartir el criterio de las partes apelantes a la vista de la doctrina expuesta anteriormente , en primer lugar se ha de matizar que la parte actora aporta un informe pericial que dista mucho como correctamente señala el juez a quo de resultar objetivo y fiable pues en un procedimiento alude al carácter privativo del muro y en otro al medianero, lo que en todo caso pone en duda la credibilidad de tal informe. Asi mismo destaca que en ningun documento se reconoce la existencia de servidumbre alguna es la propia parte apelante la que reconoce que lo que se ha hecho es la elevación de medianero a su costa sin que ello signifique que la demandante haya perdido su medianeria, conclusión que por si misma determina que lo que procede concluir es que el muro tiene carácter privativo en tanto en cuanto supone la elevación del medianero, en suma ya se trate de muro privativo desde el origen como señala el juez a quo sin que por la parte apelante se haya combatido de forma concluyente esta apreciación que realiza a la vista de las pruebas practicadas y más concretamente del reconocimiento judicial, como considerando aun hipotéticamente que fuera medianero, en tanto que se construyen los huecos en la elevación del muro es privativo y como tal, la servidumbre de luces y vistas, cuando los huecos se han abierto sobre pared propia, es negativa, pues su existencia impediría al dueño del predio sirviente hacer algo que se sería posible, como es edificar en su terreno tapando huecos; y de acuerdo con ello el cómputo del plazo prescriptivo no empieza a correr sino a partir de la producción del acto obstativo, discrepando en este punto con el criterio del juez a quo sí bien resulta indiferente pues se llega a la misma conclusión y es que en absoluto ha quedado acreditado el transcurso del plazo previsto legalmente para constituir la servidumbre por prescripción, destacando que son los Sres. Carlos Manuel Ángel Jesús los que reconocen que el interdicto se interpuso en 1993 por la construcción de la ventanas por tanto no ha transcurrido el plazo para adquirir la prescripción y respecto a los otros apelantes reconocen que el interdicto no les afecto por lo que no es sino en el momento de interposición de la demanda cuando se ha denunciado a efectos del acto obstativo exigible, debiéndose desestimar el recurso y confirmar la sentencia. ,

QUINTO.- Que al desestimarse los recursos procede la condena en costas a los apelantes

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general aplicación.

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la procuradora Sra. Pérez Romero en nombre y representación de D. Carlos Manuel y D. Ángel Jesús y por el procurador Sr. Sevilla Ramírez en nombre y representación de D. Casiano y Josefa contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de 1º Instancia e Instrucción nº 1 de Arcos de la Fra. en el juicio ordinario nº 908/08 y en consecuencia, CONFIRMAMOS la sentencia apelada, con imposición a la parte apelante de las costas procésales de la alzada.

Así por nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio literal al Rollo de Sala y se notificará a las partes con expresión de no caber contra ella recurso alguno, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por los Sres. Magistrados que la suscriben, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, doy fé.