Sentencia Civil Nº 114/2010, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4, Rec 298/2009 de 10 de Febrero de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

BIZKAIKO PROBINTZIA-AUZITEGIA

Sección 4ª

BARROETA ALDAMAR 10 3ªplanta- C.P. 48001

Tfno.: 94-4016665

Fax: 94-4016992

N.I.G. 48.04.2-08/014394

A.divor.conte.L2 298/09

O.Judicial Origen: Jdo.1ª Inst. nº 6 Familia (Bilbao)

Autos de Divor.contenc.L2 376/08

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Recurrente: Rosaura

Procurador/a: VIRGINIA GONZALEZ RUIZ

Recurrido: David y MINISTERIO FISCAL

Procurador/a: AINHOA IGLESIAS VILLADA y

SENTENCIA Nº 114/10

ILMOS. SRES.

Dña. ANA BELÉN IRACHETA UNDAGOITIA

Dña. REYES CASTRESANA GARCÍA

D. JOSÉ ANGEL ODRIOZOLA FERNÁNDEZ

En BILBAO, a diez de Febrero de dos mil diez.

Visto en grado de apelación ante la Audiencia Provincial de Bilbao, Sección Cuarta, integrada por los Ilmos. Srs. Magistrados reseñados, el procedimiento de DIVOR.CONTENC.L2 376/08, procedente del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 6 DE BILBAO, y seguido entre partes: como apelante Rosaura , representada por la Procuradora Sra. González Ruiz y dirigida por la Letrada Sra. Arriola Pérez, y como apelado que se opone al recurso David , representado por la Procuradora Sra. Iglesias Villada y dirigido por el Letrado Sr. Román Gago y con la colaboración del MINISTERIO FISCAL.

SE ACEPTAN y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia de instancia de fecha 5 de Febrero de 2009 , es del tenor literal siguiente:

"FALLO: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la representación de DÑA. Rosaura contra D. David , debo declarar y declaro el DIVORCIO del matrimonio formado por los nombrados.

Se ratifican las Medidas reguladoras de las consecuencias de la Separación matrimonial acordadas en Sentencia de Separación de fecha 30 de Junio de 2.005 y la Modificación de dichas Medidas acordada en Sentencia de fecha 9 de Noviembre de 2.007 , con las salvedades y matizaciones siguientes:

1. Se atribuya la guarda y custodia de los hijos menores de edad a la madre, siendo la patria potestad compartida por ambos progenitores.

2. Se atribuya el uso y disfrute de la vivienda y ajuar familiares a los hijos con su madre.

3. La fijación de una pensión de alimentos a favor de los hijos, a cargo del padre, en un porcentaje del 25% sobre los ingresos que el Sr. David pudiera percibir por cualquier concepto, a satisfacer dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta designada por la Sra. Rosaura .

4. Los gastos extraordinarios generados por los hijos menores serán abonados por mitades e iguales partes por ambos progenitores.

5. El establecimiento de un régimen de visitas a favor del padre con respecto a los hijos en los siguientes términos:

a) Fines de semana alternos, que comprenderán el sábado de 10 a 20 horas y el domingo, en el mismo tramo horario (sin pernocta).

b) La mitad de las vacaciones estivales de los menores, cuando el padre disfrute de su mitad, lo ejercerá mediante el sistema de fines de semana alternos, según el apartado a) y sin pernocta y durante la mitad del período de las vacaciones de verano que le corresponden a la madre, no tendrán lugar las visitas del fin de semana.

c) Durante las vacaciones escolares de Navidad y Semana Santa, en la mitad respectiva correspondiente al padre, la ejercitará éste los fines de semana alternos, según el apartado a) y durante la mitad de las vacaciones con la madre, no tendrá lugar visita alguna por parte del padre.

Una vez firme esta resolución, notifíquese de oficio al Registro Civil en que conste inscrito el matrimonio de los litigantes.

Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad."

SEGUNDO.- Publicada y notificada dicha Resolución a las partes litigantes, por la representación del demandante se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que, admitido por el Juzgado de Instancia y tramitado en legal forma ha dado lugar a la formación del presente rollo, al que ha correspondido el nº 298/09 de Registro y que se ha suscitado con arreglo a los trámites de los de su clase.

TERCERO.- Hecho el oportuno señalamiento quedaron las actuaciones sobre la Mesa del Tribunal para votación y fallo.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada D.ª REYES CASTRESANA GARCÍA.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de primera instancia declara disuelto por divorcio el matrimonio celebrado entre Dña. Rosaura y D. David , adoptando las medidas en relación con los dos hijos del matrimonio Jon Ander y Daniel, nacidos el 22 de febrero de 1.992 y el 18 de abril de 21.998, en el sentido de mantener las adoptadas en la sentencia de separación de 30 de junio de 2.005 parcialmente revocada por la dictada por esta Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Bizkaia de 26 de junio de 2.007 y en la sentencia de modificación de medidas de 9 de noviembre de 2.007 , salvo la cuantía de pensión de alimentos a favor de los dos hijos menores de edad que, en lugar de los 600 euros mensuales, se fija como alimentos a favor de los hijos y a cargo del padre el porcentaje del 25% sobre los ingresos que el Sr. David pudiera percibir por cualquier concepto.

Contra la anterior sentencia se ha interpuesto recurso de apelación por Dña. Rosaura interesando su revocación en el sentido de que se fije una pensión de alimentos a favor de los menores y con cargo al padre de 150 euros mensuales o el 25% de sus ingresos, si esta cantidad fuera mayor, ya que el porcentaje fijado en la sentencia recurrida deja en clara situación de desamparo a los menores y al progenitor custodio obligándole a un continuo control de los ingresos de otro progenitor no custodio y además no queda satisfecho el mínimo vital de los menores.

SEGUNDO.- En cuanto a los alimentos para los hijos, la separación o la ruptura del vínculo matrimonial, en modo alguno hacen perder la relación de filiación que, a tenor de lo normado en los arts. 143, 144 y 145 del Código Civil , da derecho al hijo a recibir alimentos de los padres y crea obligación a éstos de prestarlos (STS 29 junio 1988 ) en los casos en que así proceda (STS 10 julio 1979 ). La determinación de la cuantía de los alimentos, proporcionada al caudal o medios de quién los da y a las necesidades de quién los recibe (art. 146 Código Civil ), es facultad del Juzgador de instancia -y por ende de la presente Sala- (SSTS 20 diciembre, 28 junio 1951, 21 diciembre 1951, 30 diciembre 1986, 18 mayo 1987 y 28 septiembre 1989), estando informada toda la normativa legal, reguladora de las medidas relativas a los hijos, por el criterio fundamental del «favor filii» (SSTS 31 diciembre 1982 y 2 mayo 1983 ). A efectos de la fijación de alimentos, lo que el art. 146 del CC tiene en cuenta no es rigurosamente el caudal de bienes de que pueda disponer el alimentante sino, simplemente, la necesidad del alimentista puesta en relación con el patrimonio de quién haya de darlos, cuya apreciación de proporcionalidad viene atribuída al prudente arbitrio del Tribunal Sentenciador de instancia (SSTS 6 febrero 1942, 24 febrero 1955, 8 marzo 1961 20 abril 1967, 2 diciembre 1970, 9 junio 1971 y 16 noviembre 1978 ); relación de proporcionalidad que, en todo caso, queda difuminada en el margen de cobertura de las necesidades (alimentación, vestidos, educación, ocio, etc, en cuanto elementos integrantes del concepto jurídico de alimentos) del alimentista integrantes del llamado "mínimo vital" o mínimo imprescindible para el desarrollo de la existencia del menor en condiciones de suficiencia y dignidad a los efectos de garantizar, al menos y en la medida de lo posible, un mínimo desarrollo físico, intelectual y emocional al que deben coadyuvar sus progenitores por razón de las obligaciones asumidas por los mismos en su condición de tales.

En el caso que nos ocupa, se estima el recurso de apelación interpuesto por la madre Sra. Rosaura en el sentido de confirmar que la cuantía de la pensión de alimentos a cargo del padre será del 25% de los ingresos que por cualquier concepto reciba, pero estableciendo un mínimo mensual que debe ser pagado en todo caso y que se considera indispensable para cubrir el mínimo vital de los menores, que se establece en la cantidad de 75 euros para cada menor, en total 150 euros, ya que el padre tiene en la actualidad 43 años de edad y capacitación y experiencia profesional como contable y comisionista al haber actuado como intermediario financiero, si bien alega que está inactivo profesionalmente desde enero de 2.007, sin contar con ninguna ayuda social, contra lo que cabe decir que en las distintas resoluciones recaídas en el procedimiento de separación ya se apunta a la ficción de la situación laboral del Sr. David . La fijación de pensión de alimentos con cargo al progenitor no custodio se impone como obligación genérica establecida en el art. 110 del Código Civil , que no puede dejarse en suspenso o vacía de contenido. La decisión sobre la pensión de alimentos que debe satisfacer el cónyuge no custodio a los hijos menores de edad puede y debe adoptarse, aún de oficio, al margen de las peticiones de las partes y, en lo que incide, al menos en lo vinculado al concepto jurídico de "mínimo vital"

TERCERO.- La estimación del presente recurso de apelación, conlleva a no efectuar pronunciamiento sobre las costas procesales causadas en esta alzada, de conformidad con el art. 398-2º de la LECn .

VISTOS los artículos citados y los de legal y pertinente aplicación.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. El Rey.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por DOÑA Rosaura , representada por la Procuradora Dña. Virginia González Ruiz, contra la sentencia dictada el 5 de febrero de 2.009 por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Bilbao , en los autos de Divorcio Contencioso nº 376/08, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS la misma en el único sentido de establecer que la pensión alimenticia a favor de los menores y con cargo al padre D. David , progenitor no custodio, es del 25% de los ingresos que pueda percibir por cualquier concepto, con un mínimo garantizado de 150 euros mensuales, y sin pronunciamiento en cuanto a las costas procesales causadas en esta alzada.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente el día 18 de febrero de 2010, de lo que yo la Secretario Judicial certifico.