Sentencia Civil Nº 114/2011, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 5, Rec 6071/2010 de 14 de Marzo de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION QUINTA

S E N T E N C I A

ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS:

DON JUAN MÁRQUEZ ROMERO

DON JOSÉ HERRERA TAGUA

DON CONRADO GALLARDO CORREA

REFERENCIA

JUZGADO : Primera Instancia núm. 27 de Sevilla

ROLLO DE APELACIÓN: 6071/2010-T

AUTOS Nº: 892/09

En Sevilla, a catorce de marzo de dos mil once.

VISTOS por la Sección Quinta de esta Ilma. Audiencia Provincial los autos de juicio ordinario nº 892/09, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 27 de Sevilla, promovidos por la entidad Sistemas Tubulares Al Andalus S.L., representada por la Procuradora Dª. Aurora Ruiz Alcantarilla, contra la entidad Nervión Montajes y Mantenimientos S.L., representada por el Procurador D. Iván Reyes Martín; autos venidos a conocimiento de este Tribunal en virtud de recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia en los mismos dictada con fecha 29 de enero de 2010 .

Antecedentes

Se aceptan sustancialmente los de la resolución apelada, cuyo fallo literalmente dice: "Que estimando íntegramente la demanda formulada por la Procuradora Sra. Ruiz Alcantarilla en nombre y representación de Sistemas tubulares Al-Andalus SL contra Nervión Montajes y Mantenimientos SL, la debo condenar y condeno a abonar 58.819,30 euros , intereses legales. Se imponen las costas a la parte demandada".

PRIMERO.- Notificada a las partes dicha resolución y apelada por la parte demandada, y admitido que le fue dicho recurso en ambos efectos, se elevaron las actuaciones originales a esta Audiencia con los debidos escritos de interposición de la apelación y de oposición a la misma, dándose a la alzada la sustanciación que la Ley previene para los de su clase.

SEGUNDO.- Acordada por la Sala la deliberación y fallo de este recurso, la misma tuvo lugar el día 11 de marzo de 2011, quedando las actuaciones pendientes de dictar resolución.

TERCERO.- En la sustanciación de la alzada se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don JOSÉ HERRERA TAGUA.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la Procuradora Doña Aurora Ruiz Alcantarilla, en nombre y representación de la entidad Sistemas Tubulares Al-Andalus, S.L., se presentó demanda contra la entidad Nervión Montajes y Mantenimientos, S.L., solicitando que se le condenase al pago de 58.819,30 euros, correspondientes a montaje, desmontaje y alquiler de andamios en la Central Térmica de Los Barrios. La entidad demandada se opuso, ya que entendía que nada adeudaba por dichos trabajos. La Sentencia dictada en primera instancia estimó la demanda, contra la que interpuso recurso de apelación la demandada, que reiteró sus motivos de oposición.

SEGUNDO .- Son hechos admitidos por las partes, los referidos a la relación contractual por el cual la actora se comprometía al montaje, desmontaje de andamios en la citada central, el consiguiente alquiler de los elementos que lo integraba, y el precio pactado, pero se discute que hubiera una modificación de los trabajos inicialmente pactados que conlleve ese aumento de precio, que es el que se reclama en la presente litis.

Sobre esta cuestión tiene declarado esta Sala que es habitual, en este tipo de contrato, la tensión que se produce entre la regla general de la inmodificabilidad de lo pactado, es decir, aplicación de la regla de pacta sunt servanda, y las exigencias del contratista para la realizaciones de revisiones como consecuencia de alteraciones producidas en el curso de la ejecución del contrato. Dado que estamos ante un contrato de resultado, tradicionalmente se ha entendido que ha de ejecutarse las prestaciones del contratista a su riesgo y ventura, es decir, que cuando se fija un precio alzado, aunque en este tipo de contrato por la singular y especial dificultad de ejecutar la obra pactada, cualquier alteración es un riesgo económico de éste, salvo que se haya expresamente pactado, en base a la autonomía de la voluntad, las medidas oportunas de reajuste a esas alteraciones sobrevenidas que tienda a restaurar el equilibrio que debe existir en las prestaciones recíprocas.

Esta posible alteración viene regulada en el artículo 1.593 del Código Civil que claramente se inclina, en defecto de pacto, por la invariabilidad del precio de la obra, de modo que se entiende, por la doctrina, que ha de quedar insensible a los eventuales aumentos de costes para el contratista, con la excepción de que se haya producido algún cambio que produzca aumento de obra, siempre que hubiese dado su autorización el propietario. En cualquier caso, no debemos olvidar que dicha norma se refiere al contrato de obra por ajuste alzado, que se caracteriza porque se fija un precio cerrado y global para toda la obra, sin que se desvirtúe porque se desglose en distintas partidas, siempre que no ofrezca duda de que la obra se contempla como un conjunto.

Este criterio de la invariabilidad del precio, obviamente, se reitera unánimemente por la jurisprudencia, pero lo excluye cuando se introduzcan cambios en la ejecución alterando el proyecto definitivo y produciendo aumento de obra, bien por incremento del volumen de la construida, bien por un mayor valor de la ejecutada en razón de la superior calidad de los materiales empleados, pero siempre que concurra la oportuna autorización del dueño de la obra.

En estos supuestos, al igual que ocurre con el consentimiento necesario para formalizar el contrato, en cuanto acto humano que del interior (motivación, deliberación y decisión) aflora, al exterior, se puede prestar de forma expresa o tácita. Con respecto a esta última solo será necesaria que sea patente, clara, terminante e inequívoca, e incluso también puede considerarse como manifestación de voluntad el silencio, cuando el que calla debe hablar, no adoptando una actitud meramente negativa en el curso de las relaciones jurídicas que le ligan con la otra parte, SSTS de 14-6-63 y 15-2-97 , entre otras. La Sentencia de 19 de diciembre de 1.990 declara que: "el consentimiento tácito ha de resultar de actos inequívocos que demuestren de manera segura el pensamiento de conformidad del agente ( sentencias de 11 de noviembre de 1958 y 3 de enero de 1964 ), sin que se pueda atribuir esa aceptación al mero conocimiento, por requerirse actos de positivo valor demostrativo de una voluntad determinada en tal sentido ( sentencias de 30 de noviembre de 1957 y 30 de mayo de 1963 ), exigiendo el consentimiento tácito la realidad de un acto que ponga de relieve el deseo o voluntad del agente, sin que ofrezca la posibilidad de diversas interpretaciones ( sentencias de 10 de junio de 1966 ), insistiendo la de 29 de enero de 1965 en ese carácter meramente negativo del silencio, que sólo adquiere relevancia jurídica cuando de antemano es tenido en cuenta por la Ley para asignarle un cierto efecto, bien sea procesal (confesión judicial)o sustantivo (tácita reconducción, elevación de renta arrendaticia)o cuando de la mera voluntad privada surgen relaciones en cuyo curso acaecen hechos que hacen precisa, para puntualizar los derechos derivados, una manifestación de voluntad que se omite, siempre que se den los requisitos a que se refiere la sentencia de 24 de noviembre de 1943 , insistiéndose en que el silencio absoluto no es producto de efectos jurídicos más que en el caso de que la Ley o la voluntad de las partes se lo reconozca o conceda previamente, pudiendo hablarse de un silencio cualificado sólo cuando se junte a hechos positivos precedentes, a una actividad anterior de la parte que guardó silencio, o a particulares situaciones subjetivas u objetivas que sirvan como elemento útil para tener por hecha la manifestación de una determinada voluntad ( sentencia de 24 de enero de 1957 )".

En este sentido, declara la Sentencia de 8 de febrero de 1.985 que: "Que es evidente la posibilidad de que en el arrendamiento de obra el proyecto inicialmente concertado varíe por voluntad de ambas partes mediante aumento de la ejecutada, la doctrina jurisprudencial, tiene declarado al respecto que el principio de invariabilidad en el precio de una obra contratada por ajuste alzado, con arreglo a lo prevenido en el artículo mil quinientos noventa y tres del Código Civil , carecerá de aplicación según el precepto establece, en la hipótesis de que se introduzcan variaciones mediante trabajos adicionales con alcance novatorio, simplemente modificativo en la generalidad de los casos, en forma de cambios en la ejecución, alterando el proyecto primitivo, y produciendo "aumento de obra", bien por- incremento del volumen de la construida, ora por un mayor valor de la ejecutada en razón de la Superior calidad de los materiales empleados, pero siempre que concurra la indispensable autorización del dueño comitente para tales innovaciones en la prestación de, la otra parte, elemento respecto del cual dicho artículo no exige constancia en forma determinada, por lo que no es preciso que la anuencia del dueño de la obra sea recogida documentalmente, siendo suficiente la autorización verbal e incluso la tácita". En este sentido, la jurisprudencia ha exigido que basta que conste la mera aquiescencia, siempre que pueda deducirse de hechos concluyentes, como son el pago de las obras adicionales, STS 2-7-81 , el conocimiento de las modificaciones, STS 3-7-90 , o de que estaba al tanto de las obras el comitente sin manifestar oposición, STS 21-7-93 .

TERCERO .- La cuestión, a tenor de las anteriores consideraciones, y dejando sentado que la obra se acordó por precio alzado, es si efectivamente hubo una importante alteración en las obras pactadas que deban conllevar su correspondiente correlación en la contraprestación que ha de recibir la actora, sobre todo si ello contó con el oportuno consentimiento de la demandada. No pueden entenderse y valorarse como causa justificada o razonada de los argumentos de oposición de la demandada, que tanto el jefe de obra de ésta, Sr. Naberán, como su encargado de obra, Sr. Teodosio , a la fecha de presentación del escrito rector de estos autos, incluso desde cuando finalizaron los trabajos que ejecutaba la demandada en la citada central térmica, no mantenga contacto con los mismos, por haber causados bajas laborales voluntarias. A todos los efectos, y en relación a los contactos que mantuvieron con los empleados de la demandada, sobre todo el Sr. Teodosio debemos considerar que se trataba de un factor notorio.

A estos efectos, es necesario recordar que nuestro Código de Comercio, al regular la figura de los auxiliares del comerciante, señala una serie de características que le definen y le distinguen de otros colaboradores de aquél. En concreto, señala la nota de la representación, es decir, de trata de un mandatario con poder de representación, con la lógica consecuencia de que el representado o mandante asume las obligaciones que el mandatario ha contraído dentro de los límites del mandato. La dependencia del comerciante o de la empresa, expresa claramente la idea de incorporación a la organización empresarial y la relación de sumisión a su principal. La constancia o permanencia de la función, artículo 292 , de modo que es incompatible con dicha calificación cuando se trata de una actividad intermitente. La existencia de una relación de empleo, de modo que el auxiliar hace suyo el interés de la empresa, de ahí la prohibición, que establece el artículo 288, de traficar por su cuenta particular, ni interesarse en nombre propio o ajeno en negociaciones del mismo género de las que hiciere en nombre de sus principales, y, por último, la obediencia al principal.

Si estas son las notas generales que caracterizan a todo auxiliar del comerciante, por lo que se refiere al factor mercantil, su cualidad esencial es la de representante del comerciante, que según el artículo 283 del Código de Comercio está autorizado para contratar sobre las cosas concernientes a la empresa. El artículo 284 establece la obligación de que lo haga en nombre de sus principales. En definitiva, no estamos ante un representante cualquiera, sino que tiene unas características especiales que le separan de cualquier otro representante civil o mercantil, dada su permanencia, artículo 290 del C . de c., su amplitud, de modo que su representación es amplísima y a diferencia de la representación civil que exige a quien contrata con el representante examinar los poderes, dado que si este se excede no obliga al poderdante, salvo que éste lo ratifique, en el ámbito mercantil su poder abarca todo lo que el propio comerciante puede hacer, salvo que sea personalísimo. Los factores, según el artículo 284 , negociarán y contratarán en nombre de sus principales, y en todos los documentos, que suscriban en tal concepto, expresarán que lo hacen con poder o en nombre de la persona o sociedad que representen. Además los contratos celebrados por el factor se entenderán hechos por cuenta del propietario cuando recaigan sobre objetos comprendidos en el giro o tráfico de la empresa, cuando notoriamente pertenezca a un empresa o sociedad, pese a que al momento de la contratación no haya manifestado su carácter, ni puede alegarse que existió abuso de confianza, o trasgresión de facultades o apropiación por el factor de los efectos del contrato. El artículo 287 del C . de c., establece que cuando la negociación se haya hecho por cuenta del principal, aunque el factor actúe en nombre propio, la otra parte contratante podrá dirigir su acción contra el factor o contra el principal, en definitiva, éste queda obligado, no solo cuando el factor contrata en su nombre, sino en todo los demás caso que la ley lo presume, con presunción iuris et de iure.

No es necesario que conste inscrito el poder en el Registro Mercantil, al admitirse la figura del factor notorio. En relación a esta cuestión, la Sentencia de 18 de noviembre de 1.996 declara que: "La sentencia que se recurre lo considera como factor mercantil y, al no acreditarse y no contar con poder general, le corresponde condición de notorio que prevé el artículo 286 del Código de Comercio . A estos colaboradores dependientes del empresario y en relación laboral de subordinación, generalmente estable, les asiste la presunción legal - que no se ha combatido eficazmente -, de que los contratos que efectúan se entienden hechos por cuenta de la sociedad o entidad en la que están integrados, es decir, que los llevan a cabo en nombre de su principal, siempre que los negocios concertados se refieran al propio giro o tráfico de la empresa a la que pertenecen. Supuesto distinto es aquél en el que la actividad del factor se expresa en actos de otra naturaleza, que precisan la justificación de haber obrado con orden de su comitente, requieran su aprobación o ratificación expresa posterior y también por hechos positivos ( sentencia 3-1-1981 )". En idéntico sentido, la Sentencia de 19 de junio de 1981 dice que: "toda vez que en el sistema que al respecto configura aquel Cuerpo legal mercantil no hay propiamente representación directa, sino en realidad, una contradicción a la regla clásica de la representación indirecta formulada en el artículo 246 del Código de Comercio , al conceder el artículo 287 del mismo a las personas con las que el factor haya contratado acción directa contra el principal, como supervivencia en nuestro Derecho positivo de la "acción institutoria" del Derecho romano, con el efecto de que si la representación del factor es voluntaria por su origen se convierte en legal por su contenido una vez conferida, como significación de que si ciertamente es libre de nombrar factor, sin embargo, cuando lo nombra, sin acreditación de limitación alguna en el ámbito representativo, debe saber que cuantos actos jurídicos realice el designado en la esfera del giro o tráfico del establecimiento los refuta la ley, con presunción "iuris est de iure" con relación a tercero , en tanto no se hayan establecido limitaciones que sean acreditadas llevándose a cabo por cuenta del principal, quedando por este hecho abierta la posibilidad de que el tercero reclame al citado comerciante principal directamente". La Sentencia de 31 de mayo de 2.002 , declara que al factor mercantil: "habiendo ejercido como colaborador y dependiente del empresario, ligado por relación laboral, y por ello le alcanza la presunción legal de que los actos jurídicos en los que intervino han de entenderse hechos por cuenta y para la sociedad en la que estaba integrado, al tratarse de operaciones relativas o relacionadas con el giro o tráfico mercantil del establecimiento principal, que es donde opera la defensa de los terceros de buena fe, y así sucede en el caso de autos ( Sentencias de 25-4-1986 , 14-5-1991 , 7-5-1993 , 18-11-1996 , 31-3-1998 y 27-12-1999 )".

CUARTO .- En relación a la modificación de las obras inicialmente pactadas, el encargado de la entidad actora, Sr. Modesto manifestó en el acto de la vista, en términos categóricos y rotundo, que la forma habitual de formalizar un contrato con la demandada, era visitar el lugar donde se iban a ejecutar los trabajos de andamiaje, junto con el encargado de ésta, para observar y valorar las necesidades, y tras ello realizar la oportuna oferta que oportunamente era aceptada. Así ocurrió en el presente supuesto, pero cuando se procedió a iniciar la colocación del andamiaje, resultó que se había construido una nave en el lugar, que obligó a retranquearlos en torno a un metro, realizándose estos trabajos añadidos por administración. Estos hechos fueron ratificados hasta en el más mínimo detalle por parte del Sr. Teodosio , encargado de la demandada, que afirmó que tales modificaciones las puso en conocimiento de sus jefes y que no le desautorizaron, es decir, que mostraron su conformidad con la necesaria alteración y consecuente aumento del precio. Afirmó que él firmó todos los partes de trabajos, durante toda la obra. En ningún momento, la demandada ha acreditado, ni tan siquiera ha alegado, que su encargado de obra no estuviera autorizado, o expresamente le hubiera prohibido, que firmara estos partes de trabajos o aumentos de obras. Al contrario, su postura ha sido silente sobre este extremo, lo cual, permite deducir, teniendo en cuenta las anteriores consideraciones sobre la figura del factor notorio, que en dicho encargado de obra, como no podía ser de otro modo, concurren las características mencionadas, dado que se trata de un trabajador cualificado, con funciones de responsabilidad plenamente integrado en su organigrama empresarial. Por tanto, ha de entenderse que autorizó expresamente dicha alteración en los trabajos, generando la correspondiente confianza en la entidad actora, y la consiguiente repercusión en el precio pactado.

Dado que la demandada no ha acreditado que dicho aumento del precio se considere excesivo y desproporcionado, no en relación al precio inicialmente pactado, sino respecto de los trabajos adicionales ejecutados, ha de estimarse íntegramente la pretensión actora.

QUINTO. - Las precedentes consideraciones han de conducir, con desestimación del recurso de apelación, a la confirmación de la Sentencia recurrida, con expresa imposición de las costas de esta alzada a la entidad apelante.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Iván Reyes Martín en nombre y representación de la entidad Nervión Montajes y Mantenimientos S.L., contra la Sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 27 de Sevilla, en los autos de juicio ordinario núm. 892/09, en 29 de enero de 2010, la debemos confirmar y confirmamos íntegramente, con imposición de las costas causadas en esta alzada a la parte apelante.

Y en su día, devuélvanse las actuaciones originales con certificación literal de esta Sentencia y despacho para su ejecución y cumplimiento, al Juzgado de procedencia.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que quedará testimonio en el Rollo de la Sección lo pronunciamos mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado de la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, Don JOSÉ HERRERA TAGUA, Ponente que la redactó, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, ante mí el Secretario de lo que certifico.

DILIGENCIA.- En el mismo día se contrajo certificación de la anterior Sentencia y publicación de su rollo; doy fe.-