Sentencia CIVIL Nº 114/2019, Audiencia Provincial de Ciudad Real, Sección 1, Rec 514/2018 de 29 de Marzo de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
CIUDAD REAL
SENTENCIA: 00114/2019
Modelo: N102 50
C/ CABALLEROS, 11 PRIMERA PLANTA
Teléfono: 926 29 55 00 Fax: 926 25 32 60
Correo electrónico: Equipo/usuario: E01
N.I.G. 1303 4 41 1 2017 0005467
ROLLO: R PL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000514 /2018
Juzgado de procedencia: JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N.7 de CIUDAD REAL
Procedimiento de origen: F02 FAML.GUARD,CUSTDO ALI.HIJ MENOR NO MATRI NO C
0000665 /2017
Recurrente: Juan Miguel
Procurador: ANA MARÍA PEREZ AYUSO
Abogado: DEMETRIO AYALA CARRERAS
Recurrido: Julieta
Procurador: CARMEN ROMAN MENOR
Abogado: LAURA QUINTANA DE LA CRUZ
SENTENCIA Nº 114
Ilmas Sras.:
PRESIDENTA
Dª MARIA JESUS ALARCON BARCOS
MAGISTRADAS
Dª MARIA PILAR ASTRAY CHACON
Dª ALMUDENA BUZON CERVANTES
En CIUDAD REAL, a veintinueve de marzo de dos mil diecinueve.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 001, de la Audiencia Provincial de CIUDAD REAL,
los Autos de FAML.GUARD,CUSTDO ALI.HIJ MENOR NO MATRI NO C 0000665 /2017, procedentes del
JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.7 de CIUDAD REAL, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE
APELACION (LECN) 0000514 /2018, en los que aparece como parte apelante, Juan Miguel , representado

por el Procurador de los tribunales, Sra. ANA MARÍA PEREZ AYUSO, asistido por el Abogado D. DEMETRIO
AYALA CARRERAS, y como parte apelada, Julieta , representado por el Procurador de los tribunales, Sra.
CARMEN ROMAN MENOR, asistido por el Abogado D. LAURA QUINTANA DE LA CRUZ, siendo Magistrada
Ponente la Ilma. Dª ALMUDENA BUZON CERVANTES.

Antecedentes

PRIMERO: El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 13/04/2018, en el juicio antes dicho, cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Que estimando en parte la demanda de guarda, custodia y alimentos interpuesta por la Procuradora Sra. Pérez Ayuso en nombre de D. Juan Miguel contra D. Julieta , se acuerdan las siguientes medidas: 1.- La guarda y custodia del hijo menor se atribuye a la madre, compartiendo ambos progenitores la patria potestad.

2.- Como régimen de visitas a favor del padre se establece, en defecto de acuerdo, el descrito en el Fundamento de Derecho segundo de esta resolución.

3.- En concepto de pensión alimenticia, el Sr. Juan Miguel habrá de abonar 250 euros en los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que señale la madre, que será revisada anualmente con efectos a uno de enero conforme al I.P.C. que publique el I.N.E. u organismo que al efecto le sustituya, más el 50% de los gastos extraordinarios.

Sin imposición de costas.'

SEGUNDO: Inte rpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado la ponencia.

La votación y fallo ha tenido lugar el día veintiocho de marzo de dos mil diecinueve, quedando visto para sentencia.



TERCERO: En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Vist o, siendo ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª ALMUDENA BUZON CERVANTES quién expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO : Dictada sentencia en primera instancia recurre en apelación el demandante alegando infracción de doctrina, jurisprudencia y preceptos legales, en tanto en cuanto la sentencia recurrida no establece un régimen de guarda y custodia compartida considerando que el menor es aún lactante y no es posible efectuar un pronunciamiento de futuro al ignorarse qué será lo más beneficioso para el hijo cuando deje de serlo, ó como se solicita en la demanda, cuando tenga un año y medio o dos años a lo máximo, siendo el parecer del recurrente que no hay impedimento alguno en pronunciarse ya al respecto pues, entre otros beneficios, lo mejor para el menor es estrechar lazos afectivos con ambos progenitores desde el primer momento. Considera así mismo que incurre en las vulneraciones alegadas por no permitir, en el caso de no prosperar la petición de custodia compartida y de tener que fijarse un régimen de visitas a favor del progenitor no custodio, la pernocta con el padre hasta que termine la lactancia materna, lo que supone una gran incertidumbre por la falta de concreción acerca del momento en que se podrá producir dicha pernota.

Y, finalmente y por iguales motivos, recurre la falta de pronunciamiento sobre el régimen de comunicación y estancias, también para este supuesto subsidiario de no aceptarse la guardia y custodia compartida, durante los periodos vacacionales.

Se oponen al recurso la demandada y el Ministerio Fiscal que interesan la íntegra confirmación de la sentencia recurrida.



SEGUNDO: Se centra la principal cuestión sometida a recurso en decidir sí la corta edad del menor, aún lactante a la interposición de la demanda e incluso cuando se celebró el Juicio, ha de ser ó no determinante, valorando además el resto de circunstancias concurrentes y priorizando siempre lo que sea más adecuado para el interés del menor, para establecer un régimen de guarda y custodia compartido, precedido en nuestro caso por una fase intermedia en la que la madre conservaría la guarda y custodia con un régimen de visitas amplio a favor del padre que incluyera la pernocta, a partir de que el menor cumpliera dos años de edad, opción que en la sentencia recurrida se descarta por no saber qué será lo mejor para el hijo llegado en ese momento, optando por mantener la guarda y custodia a favor de la madre que es quien de facto la venía ejercitando y ser lo más adecuado al ser el menor, nacido el NUM000 /2017, lactante, estableciendo un régimen de visitas a favor del padre que ni incluye la pernocta ni especialidad alguna durante los periodos vacacionales.

Resp ecto a la guarda y custodia compartida, en la STS 6/4/2018 se viene a señalar: '1.- La sala viene reiterando (sentencia 296/2017, de 12 de mayo , y 442/2017, de 13 de julio , entre otras recientes) la bondad del sistema de guarda y custodia compartida ( SSTS de 4 de febrero de 2016 , 11 de febrero de 2016 , 9 de marzo de 2016 ; 433/20 16 , de 27 de junio).

Por tanto ( STS 17 de marzo de 2016 ), no tiene sentido cuestionar la bondad objetiva del sistema tras la constante y uniforme doctrina de la sala, con el cambio sustancial que supuso la doctrina del Tribunal Constitucional ( STC 185/2012, de 17 de octubre ).

2.- Consecuencia de lo expuesto es que se haya de partir de que el régimen de guarda y custodia compartida debe ser el normal y deseable ( STS de 16 de febrero de 2015 ), señalando la Sala (SSTS de 29 de abril de 2013 , 25 abril 201 , 22 de octubre de 2014 ) que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aún en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en cuanto lo sea.

Se pretende aproximar este régimen al modelo existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de 'seguir' ejerciendo sus derechos y obligaciones inherentes a la patria potestad y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de los hijos'.

Sien do ello así, lo que en nuestro caso se cuestiona para concluir que el interés del menor no justifica un régimen de guarda y custodia compartida es, por un lado, no la inhabilidad del recurrente para cuidar y atender a su hijo, sino su imposibilidad para hacerse cargo debido a su horario laboral, puesto que trabaja de 8,00 de la mañana a 21,00 de la tarde/noche, por las mañanas para el SECAM y por las tardes en una clínica de fisioterapia que regenta en la localidad de DIRECCION000 ; y por otro que el menor es lactante, a fecha de hoy tiene ya más de un año y medio, y que por ello debe permanecer con su madre mientras lo sea lo que vendría a dejar para un momento futuro, y verdaderamente incierto por la posibilidad de que la lactancia materna se prolongue en el tiempo aunque ya no sea la única fuente de alimentación para el hijo, decidir si su interés aconseja la guarda y custodia compartida.



TERCERO : Pues bien, ninguna de las objeciones expuestas lo son para el establecimiento de un régimen de guarda y custodia compartida, según el parecer de esta Sala.

Es verdad que el padre y recurrente trabaja en el horario antes expuesto, pero también lo es y así consta documentado en las actuaciones, que ha contratado a una persona para que se haga cargo de la clínica de fisioterapia por las tardes, en jornada de lunes a viernes, con el objetivo de poder hacerse cargo de su hijo por las tardes. De hecho, ello le ha permitido visitar a su hijo, al menos desde noviembre cuando se efectuó la contratación, los martes y los jueves en el horario pactado con la madre de 17,15 a 21,00 horas sin haberse planteado problema alguno desde dicha fecha.

La madre, por otra parte, también está buscando su incorporación al mundo laboral, como es lo normal, porque ello no está reñido con el hecho de tener un hijo de muy corta edad, y de hecho trabaja (colabora) por las tardes en un despacho de abogados por lo que percibe, según manifiesta, 300 euros mensuales y aclara, que para compatibilizar ambas tareas cuenta con sus padres, que le echan una mano con el cuidado del menor. Exactamente lo mismo que el padre, quien también cuenta con la ayuda de su madre.

En definitiva, que los progenitores trabajen fuera del hogar familiar y que por ello deban sujetarse a un horario, no debe ser per sé inconveniente para establecer un régimen de guarda y custodia compartido porque acceder al mercado laboral es necesario y esencial, a partir de cierta edad, para subvenir las necesidades propias y las de los hijos, siempre y cuando se adopten las medidas necesarias y oportunas para hacer compatible dicho trabajo con el cuidado de los menores, como ha sucedido en nuestro caso.

Por tanto, superado este primer inconveniente la cuestión se limita a resolver la procedencia de fijar un régimen de guarda y custodia compartido para cuando el niño tenga un año y medio, que ya lo tiene, ó a lo sumo para cuando cumpla dos años el NUM000 /2019.

Pues tampoco en lo que este particular se refiere consideramos que exista inconveniente, una vez determinada la idoneidad de ambos progenitores para el cuidado del menor y la inexistencia de radicales discrepancias entre ambos en cuanto a la forma de ejercer la patria potestad.

El TS, en su sentencia de 30/12/2015 , indicaba: ''La sentencia recurrida petrifica la situación del menor, en razón a su escasa edad, pese a lo cual establece un amplio régimen de visitas, impidiendo la normalización de relaciones con ambos progenitores con los que, a partir de un sistema de guarda y custodia compartido, crecerá en igualdad de condiciones, matizada lógicamente por la ruptura matrimonial de sus padres. La adaptación del menor al régimen establecido por una previa resolución de medidas provisionales no solo no es especialmente significativa, dada su edad, sino que puede ser perjudicial en el sentido de que impide avanzar en las relaciones con el padre a partir de una medida que esta Sala ha considerado normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, de una forma responsable. Lo que se pretende es aproximar este régimen al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos' En el caso que nos ocupa, siguiendo el criterio jurisprudencial apuntado, procede acoger el régimen de custodia compartida que, como hemos indicado, debe ser el régimen ordinario salvo que concurran circunstancias especiales que lo impidan, lo que no se produce en el presente procedimiento, ya que la madre, aún cuando cuenta con mayor disponibilidad horaria, trabaja por las tardes y cuenta con la ayuda de sus padres; y el padre, que tiene trabajo por la mañana y por la tarde, se ha organizado para disponer de las tardes y cuenta también con el soporte de su madre. La existencia de malas relaciones, que tampoco quedan acreditadas en este caso más allá de las normales discrepancias propias de la situación de la pareja, no puede convertirse en obstáculo para este sistema general salvo que consten circunstancias excepcionales como pueden ser la existencia de sentencias penales condenatorias, cosa que no ocurre en el caso que nos ocupa. Por otro lado, el menor tiene ya un año y siete meses la edad que es un momento que puede calificarse de normal para abandonar la referida lactancia materna (que justificaría una guarda exclusiva en favor de la madre), pues ya no es ni la única ni la principal fuente de alimentación del menor, ya que a esa edad es necesario compartirla con alimentos complementarios, pasando no ya a la lactancia artificial sino a la ingesta progresiva de alimentos complementarios que puede ser desarrollada en la forma de custodia compartida tanto por la madre como por el padre.

Por tanto, en lo que a este caso se refiere, estimamos que el recurso merece ser estimado considerando procedente establecer un régimen de guarda y custodia compartida a partir de que el menor tenga dos años de edad, es decir, a partir del 29/08/2019, debiendo mientras tanto seguirse el régimen transitorio que se propone en la demanda, todo ello en la forma en que se especificará en la parte dispositiva de esta sentencia si bien dejando claro que el régimen de comunicaciones y estancias que se propone solo se aplicará en defecto de lo que libremente pudieran pactar los progenitores que, lógicamente, son los que mejor conocen su respectiva situación y la forma de compatibilizarla con la atención a su hijo dentro de un marco de flexibilidad, entendimiento mutuo y colaboración que haga posible el ejercicio de la guarda y custodia, de ahí que no especifiquemos hasta el más mínimo detalle, tal y como se propone en la demanda, qué daba hacerse si, por circunstancias, el padre ó la madre no pueden ceñirse a los estrictamente establecido siendo ilustrativa en lo relativo al reparto del tiempo en los casos de guarda y custodia compartida el régimen fijado en la STS de 21/10/2015 : 'El reparto del tiempo se hará, en un principio, atendiendo a principios de flexibilidad y al mutuo entendimiento entre los progenitores.

A falta de acuerdo el reparto del tiempo de custodia será semanal, siendo el día de intercambio el lunes que el progenitor que ostente la custodia dejará a los menores en el centro escolar, haciéndose ya cargo esa semana el otro progenitor y así sucesivamente de forma alternada.

Si fuese festivo el lunes el progenitor, que ha de hacer la entrega de los niños, los dejará en el domicilio del otro.

Los períodos vacacionales escolares de verano, Semana Santa y Navidad, serán por mitad entre los progenitores, pudiendo elegir el período concreto, a falta de acuerdo, los años pares el padre y los impares la madre.'

CUARTO : Respecto a la pensión de alimentos, ha quedado acreditado que el padre tiene más ingresos que la madre que solo percibe 300 euros mensuales.

En estas condiciones no puede imponerse a la madre obligación de abonar pensión alimenticia ni durante el periodo transitorio durante que conservará la guarda y custodia exclusiva de niño, ni cuando se implante la custodia compartida, y viniendo el recurrente abonando, de manera consensuada, la suma de 150 euros mensuales, estimamos procedente que continúe abonando dicha suma mientras la madre conserve la guarda y custodia, y de 100 euros a partir del momento en que la guarda y custodia sea compartida con la finalidad de que el hijo pueda disponer de las mismas comodidades durante las dos situaciones de convivencia en cada domicilio con su madre y con su padre.



QUINTO : Dada la especial naturaleza de la cuestión planteada no procede hacer condena en costas.

Fallo

Se estima parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la procuradora Dª Ana Mª Pérez Ayuso en nombre y representación de D. Juan Miguel contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº7 de los de Ciudad Real el día 13/04/2018 la cual ha de ser revocada para fijar el siguiente régimen de guarda y custodia sobre el hijo menor de las partes , que conservarán la patria potestad compartida en todo momento: 1º)- Hasta que el hijo cumpla dos años, el NUM000 /2019, se atribuye a la madre la guarda y custodia del hijo.

A falta de acuerdo, el padre podrá estar con su hijo los fines de semana alternos desde los viernes a las 17,00 horas hasta las 20,00 horas del domingo.

Igua lmente, el padre podrá estar con su hijo los martes y jueves por la tarde desde las 18,30 horas hasta las 20,30.

En todo caso se fija el domicilio materno como lugar de recogida y entrega del menor.

Dura nte este tiempo el padre abonará una pensión de alimentos de 150 euros mensuales, mediante su ingreso dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente que a tal efecto desine la madre.

Los gastos extraordinarios serán costeados al 50% por ambos progenitores.

2º)- A partir del 29/08/2019, se acuerda un régimen de guarda y custodia compartida respecto del menor.

A falta de acuerdo, el reparto del tiempo de custodia será semanal, siendo el día de intercambio el lunes que el progenitor que ostente la custodia lo dejará en el centro escolar ó guardería, de dónde lo recogerá el otro haciéndose ya éste último cargo esa semana y así de forma alterna.

Si fuera festivo el lunes, el progenitor que ha de hacer la entrega, lo dejará en el domicilio del otro a las 17,00 horas.

Para el supuesto que el menor no estuviese integrado en un centro escolar (ó guardería), el progenitor que le corresponde iniciar el periodo semanal recogerá al menor en el domicilio del otro progenitor los lunes a las 17,00 horas.

Los periodos vacacionales escolares de verano, Semana Santa y Navidad serán por mitad entre los progenitores, pudiendo elegir el periodo concreto, a falta de acuerdo, los años pares al padre y los impares a la madre.

El padre abonará a la madre una pensión de alimentos de 100 euros mensuales mediante su ingreso dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente que a tal efecto designe aquélla.

Los gastos extraordinarios se abonarán por mitad, considerándose como tales los gastos médicos no amparados por el sistema de salud pública ó que por decisión de ambos progenitores se presten al mismo en centros médicos de carácter privado, así como todos aquellos gastos que precise hasta completar su formación no amparados por el sistema de enseñanza pública.

Sin condena en costas.

Noti fíquese esta resolución a las partes personadas haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno.

Devuélvanse los autos originales con testimonio de ella al Juzgado de procedencia a sus efectos.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION. - Leída y publicada fue la anterior resolución por la Iltma. Sra. Magistrado Ponente, celebrándose audiencia pública. Doy fe.