Sentencia Civil Nº 115/2016, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 6, Rec 355/2015 de 30 de Marzo de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6 (DESPL)

A CORUÑA

SENTENCIA: 00115/2016

AUDIENCIA PROVINCIAL DE A CORUÑA

SECCIÓN SEXTA

SANTIAGO DE COMPOSTELA

Rollo de apelación civil nº 355/2015

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. ÁNGEL PANTÍN REIGADA, PRESIDENTE

D. JORGE CID CARBALLO

Dª MARÍA DEL CARMEN MARTELO PÉREZ

SENTENCIA

Núm. 115/2016

En Santiago de Compostela, a treinta y uno de marzo de dos mil dieciséis.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 6ª, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los Autos de DIVORCIO CONTENCIOSO 0001182/2011, procedentes del XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 6 de SANTIAGO DE COMPOSTELA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000355/2015, en los que aparecen como apelantes-apelados D. Hernan , representado por el Procurador de los tribunales, Sr. LUIS ALFONSO RIEIRO NO YA, asistido por el Abogado Dª ANA ISABEL VILLAR FERNÁNDEZ, y Dª Isabel , representada por el Procurador de los tribunales, Sr. JULIO BARREIRO FERNÁNDEZ, asistida por el Abogado Dª AIDA MARÍA SUÁREZ CHORÉN, con intervención del MINISTERIO FISCAL; y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. ÁNGEL PANTÍN REIGADA, quien expresa el parecer de la Sala, procede formular los siguientes Antecedentes de Hecho, Fundamentos de Derecho y Fallo.

Antecedentes

PRIMERO.-Seguido el juicio por sus trámites legales ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de Santiago de Compostela, por el mismo se dictó sentencia con fecha 29 de enero de 2015 , cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: '

Que DEBO ESTIMAR Y ESTIMO PARCIALMENTE LA DEMANDA interpuesta por DON Hernan representado por el Procurador Sr. Rieiro Noya y asistido de Letrado contra DOÑA Isabel representada por el Procurador Sra. Esperanza Álvarez y asistida de Letrado PROCEDEla disolución por divorcio del matrimonio contraído por ambos litigantes en fecha 28-7-2000 en PUERTO DE SANTA MARIA inscrito al Tomo NUM000 Página NUM001 Sección 2º del Registro Civil de dicha localidad así como la adopción de las siguientes medidas definitivas:

a) Atribución a la esposa la guarda y custodia de la hija menor del matrimonio, siendo la patria potestad compartida.

b) Reconocimiento al actor del siguiente régimen de estancias y comunicación con la hija habida en común consistente en :

A) Fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio, o en su caso, a las 16 horas, hasta el lunes a la entrada del colegio.

Los puentes inmediatamente anteriores o posteriores a fin de semana se incorporarán al mismo.

B) Dos días de visitas intersemanal, que en defecto de acuerdo serán martes y jueves, pudiendo recoger a la menor a la salida del colegio con reintegro en el domicilio familiar a las 20:00 horas.

- las semanas en las que no corresponda al padre disfrutar de la menor el fin de semana, los jueves que al padre corresponda estar con la menor serán con pernocta en el domicilio del padre pudiendo recoger a la menor a la salida del colegio y con reintegro al día siguiente en el colegio.

C) La mitad de las vacaciones de Semana de Navidad, y estivales, con elección en años pares del actor y en años impares de la demandada con una antelación mínima de 30 días, por cualquier medio fehaciente; en las vacaciones estivales y dada la edad de la menor los periodos alternativos serán quincenales salvo acuerdo de las partes contrario.

c) Cifrar en 600 €/mes el importe de la pensión de alimentosa abonar por el actor a favor de la referida hija ,dicha pensión se ingresará de manera anticipada en los 5 primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que al efecto designe la demandada y será actualizada a fecha 1º de enero de cada año conforme a la variación en el año precedente del IPC.

d) El actor deberá abonar el 70% de los gastos extraordinariosde la hija menor de edad previa acreditación documental por la demandada de su devengo y abono.

e) Atribución del uso del vehículo Nissan X-Trail, a la demandada e hija, debiendo la demandada satisfacer la totalidad de los gastos inherentes a tal utilización (combustible, mantenimiento, revisiòn, multas, etc.).

f) Procede fijar pensión compensatoria a cargo del actor y a favor de la demandada con un importe mensual de 300€/mes y una duración de DOS AÑOS.

Todo ello sin expresa imposición en cuanto a las costas procesales causadas'.

SEGUNDO.-Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de D. Hernan y de Dª Isabel se interpusieron recursos de apelación, y cumplidos los trámites correspondientes, se remitieron los autos originales del juicio a este Tribunal, donde han comparecido los litigantes, sustanciándose el recurso en la forma legalmente establecida, y celebrándose la correspondiente deliberación, votación y fallo el pasado día 17 de febrero de 2016.

TERCERO.-En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia apelada en lo que difieran de lo que se expresará.

PRIMERO- Pretende DOÑA Isabel la restricción del régimen de visitas concedido en la sentencia, que supone ligeras ampliaciones respecto del fijado en el auto de medidas provisionales. La decisión de la juzgadora es plenamente coherente con el contenido del informe psicosocial, en el que se resalta la aptitud del padre para ejercer la custodia y la buena relación existente entre padre e hija, considerando el informe que aunque la situación deseable sería la custodia compartida, el abierto enfrentamiento y la nula comunicación existente entre las partes impiden que pueda instaurarse aquel régimen con las debidas garantías sobre su normal desarrollo. Ante ello, la respuesta judicial de intensificar el régimen de estancias de la menor con el padre resulta lógica.

Se alega que el padre no cumplía debidamente el régimen hasta entonces vigente, pero como se refiere en la oposición al recurso aunque han existido situaciones demostradas en que el padre no se ha ajustado a las horas o días de estancia, no menos cierto es que en las decisiones invocadas se advierte que la actitud rígida de la madre también genera dificultades en el desarrollo del régimen que, con una postura más razonable, no se habrían producido. No hay seguridad de que el régimen establecido no vaya a ser cumplido, ni de que el horario flexible del que dispone el padre, con dedicación fundamentalmente en las mañanas, lo impida, sin perjuicio de que si efectivamente se producen tales anomalías se puedan instar las medidas judiciales que procedan, sin que los incumplimientos económicos producidos -parciales y que en absoluto revelan una postura de desentendimiento respecto de las necesidades de la menor- deban incidir en este ámbito personal.

SEGUNDO- Respecto de las pretensiones de índole económica, debe coincidirse con la resolución apelada en que existen motivos para la fijación de una pensión compensatoria en favor de DOÑA Isabel . Su situación tras la ruptura es de carencia absoluta de ingresos, lo que supone un evidente empeoramiento respecto de la posición mantenida durante el matrimonio y respecto del otro cónyuge ( art. 97 párrafo primero CC ). Su edad (42 años actualmente) y su trayectoria profesional previa (únicamente la referida actividad empresarial) no permiten advertir un fácil encaje en el mundo laboral y aunque su licenciatura podría ayudarla, la falta de experiencia ligada a la misma -que es cierto que también deriva de sus propias decisiones-, no hace variar sustancialmente tal pronóstico ( art. 97 2 ª y 3ª CC .) Por último, es indiscutible su dedicación -total o en todo caso principal- a la atención de la hija común, que persistirá atendida la edad de la menor ( art. 97 4ª CC .).

En cuanto a la posición económica de DON Hernan -dado que ambas partes discrepan al respecto-, se ha aportado toda la documentación relativa a las percepciones líquidas del año 2013 (618 y siguientes), que ascendieron a 32.305 euros, lo que lleva a una media mensual próxima a los 2.650 euros. Se ha insistido por el demandante en que sus únicas retribuciones seguras o fijas son las salariales, de unos 1.500 euros, mientras que las comisiones o incentivos son eventuales, ligadas a la obtención de objetivos. No es discutible tal panorama, pero sí que consta que ese año, único -se reitera- documentado plenamente, se obtuvieron y que, pese a la reiteración del argumento, lo que no ha demostrado el demandante -que es quien puede hacerlo- es que en alguno de los (lamentablemente) muchos años que se ha demorado la tramitación del litigio haya dejado de percibir tales incentivos. Por ello ha de partirse de aquel nivel de ingresos cubre de forma principal incluye la propia manutención y traslados en las jornadas laborales, lo que es factor compensable con los gastos por alimentación de la menor en los periodos que la tenga consigo.

Es cierto que consta que existen deudas de DOÑA Isabel que han generado embargos o retenciones para el demandante, pero no consta que subsistan en la actualidad (Diputación de Cádiz, Seguridad Social, Juzgado de lo Social), constando la pendencia de una deuda de tal origen con el BBVA que da lugar a pagos de 200 euros mensuales. Consta también que se vendió un inmueble común y que, al parecer, en lugar de cancelarse todas las deudas se optó por comprar un vehículo y entregar una entrada para un inmueble que, como aquél, se puso exclusivamente a nombre del demandante y que es ocupado por otras personas en virtud de un contrato de opción de compra y alquiler que determina que los ocupantes asuman los vencimientos del elevado préstamo hipotecario. Se ha expresado, por último, por familiares de ambos litigantes que tienen que ayudarlos económicamente, constando que ambos viven de alquiler con arreglo a los contratos que se han aportado.

Con tales datos ha de estimarse, partiendo de que el demandante -además de asumir el propio alquiler- ha de afrontar los gastos necesarios para que su hija cuente con vivienda, como se acepta en la resolución apelada al ratificar el contenido del auto de medidas, y teniendo en cuenta los gastos que genera la educación de la menor aludidos en las actuaciones, que está justificada una contribución económica de 650 euros en favor de la alimentista.

En cuanto a la madre, existe base para la temporalidad de la pensión si se atiende a que hasta el año 2009 la demandada contó con ingresos derivados de la actividad empresarial que realizaba, de forma que su situación de dependencia de los ingresos del esposo, el factor desencadenante del desequilibrio, se produjo únicamente durante los dos últimos años del matrimonio, lo que puede ser tenido en cuenta de acuerdo con la cláusula de cierre del art. 97 9ª CC, en sentido análogo al 97 6ª CC . Conjugando tal factor con la falta de previsibilidad de empleo inmediato y con la dedicación futura a la menor que deriva de su edad, resulta justificado incrementar la duración de la pensión hasta los cuatro años, que se computarán desde su fijación en la sentencia de primera instancia, debiendo mantenerse la cuantía establecida en la resolución apelada atendida la contribución indirecta a dotar de vivienda a DOÑA Isabel .

TERCERO- Se solicita una indemnización al amparo del art. 1438 CC . que para el régimen de separación de bienes establece que el trabajo para la casa 'dará derecho a obtener una compensación que el Juez señalará, a falta de acuerdo, a la extinción del régimen de separación'.

En el caso consta que se pactó el régimen de separación (julio de 2004, escritura al folio 114) coincidiendo con el inicio de una actividad empresarial por parte de la esposa (folio 701, inicio de la cotización al régimen de autónomos) consistente en un negocio de venta de calzado. Tal actividad empresarial persistió hasta que la zapatería se cerró en octubre de 2009, cuando el matrimonio decidió trasladarse a Galicia donde el esposo obtuvo un nuevo destino dentro de la misma empresa. Consta que desde noviembre de 2007, poco antes del nacimiento de la hija menor, hasta el fin de la actividad la tienda fue atendida por una dependienta contratada por la esposa, que se dedicaba a la atención de la hija menor y de la familia, al margen de suplir las ausencias de aquélla y a acudir a su negocio cuando fuera preciso (así resulta del testimonio de la Sra. Casilda , que llevaba la labor de gestoría del negocio). Desde entonces y hasta la presentación de la demanda en noviembre de 2011 la esposa se dedicó a la atención de la menor y del hogar.

Con tales bases fácticas no puede apreciarse la concurrencia del presupuesto de la compensación que se pretende.

Como señala la STS 614/2015 de 25 noviembre "las sentencias de esta Sala de 26 de marzo de 2015 - Pleno -, 31 de enero de 2014 y 14 de abril de 2015 -Pleno- han reiterado la doctrina jurisprudencial expresada en su sentencia de 14 de julio de 2011 , muy anterior a la recurrida, en la interpretación del artículo 1438 del Código Civil , del tenor literal siguiente: 'El derecho a obtener la compensación por haber contribuido uno de los cónyuges a las cargas del matrimonio con trabajo doméstico en el régimen de separación de bienes requiere que habiéndose pactado este régimen, se haya contribuido a las cargas del matrimonio solo con el trabajo realizado para la casa. Se excluye, por tanto, que sea necesario para obtener la compensación que se haya producido un incremento patrimonial del otro cónyuge'.

Y ante las posibles dudas interpretativas que esta doctrina podía haber suscitado en la decisión de algunas Audiencias Provinciales, señaló en las sentencias de Pleno lo siguiente: 'Por un lado, ha excluido la exigencia del enriquecimiento del deudor que debe pagar la compensación por trabajo doméstico. De otro, exige que la dedicación del cónyuge al trabajo y al hogar sea exclusiva, no excluyente, ('solo con el trabajo realizado para la casa'), lo que impide reconocer, de un lado, el derecho a la compensación en aquellos supuestos en que el cónyuge que lo reclama hubiere compatibilizado el cuidado de la casa y la familia con la realización de un trabajo fuera del hogar, a tiempo parcial o en jornada completa, y no excluirla, de otro, cuando esta dedicación, siendo exclusiva, se realiza con la colaboración ocasional del otro cónyuge, comprometido también con la contribución a las cargas del matrimonio, o con ayuda externa, pues la dedicación se mantiene al margen de que pueda tomarse en consideración para cuantificar la compensación, una vez que se ha constatado la concurrencia de los presupuestos necesarios para su reconocimiento. El trabajo para la casa no solo es una forma de contribución, sino que constituye también un título para obtener una compensación en el momento de la finalización del régimen ( STS 14 de julio de 2011 )"

En el caso presente durante la mayor parte de la vigencia del régimen de separación la esposa llevó a cabo una actividad empresarial, que durante unos años simultaneó con el cuidado de la hija común, y la doctrina interpretativa expresada niega la procedencia de una compensación cuando se han desarrollado durante el matrimonio actividades generadoras de ingresos, como es el caso, siendo indiferente si ello se produce o no con la efectiva aportación de trabajo personal, o la mayor o menor rentabilidad de tal actividad, pudiendo citarse la STS 136/2015 de 14 abril que negó tal compensación en un supuesto en que se percibía un salario de la empresa el esposo, pese a que no existía efectiva dedicación laboral.

CUARTO- Como se ha referido, el vehículo fue adquirido con dinero procedente de la venta del inmueble común, siempre ha sido usado por la esposa y resulta necesario para los traslados de la menor, por lo que el interés de ésta ha de primar frente a la formal titularidad exclusiva del demandante -que éste reconoció que no obedecía a ninguna razón especial- y justifica la atribución del uso que se realiza en la sentencia apelada.

QUINTO- No procede hacer imposición de las costas del proceso atendida la índole, susceptible de distintas valoraciones fundadas, de la materia discutida.

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación, de conformidad con el artículo 117 de la Constitución , en nombre de S.M. el Rey, por la autoridad conferida por el Pueblo español,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de DON Hernan y desestimando el interpuesto por la representación de DOÑA Isabel , se revoca parcialmente la sentencia de 29/1/15 , aclarada por auto de 25/2/15, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de Santiago en el juicio verbal de divorcio nº 1182/11 , de forma que definitivamente:

1- El importe del pronunciamiento 'c' será de 650 euros.

2- El plazo de la pensión del pronunciamiento 'f' será de cuatro años.

3- Se mantienen los demás pronunciamientos de la resolución apelada.

4- No se hace imposición de las costas de la apelación.

Notifíquese esta resolución, en legal forma, a las partes haciéndoles saber, conforme preceptúa el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , que contra ella cabe recurso de casación por interés casacional que deberá ser interpuesto ante esta Sección en el plazo de 20 días desde la notificación de la sentencia.

Dentro del plazo legal, devuélvanse las actuaciones originales con testimonio de la presente resolución al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra resolución de la que se pondrá certificación literal en el Rollo de Sala de su razón, incluyéndose el original en el Libro correspondiente, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.