Sentencia CIVIL Nº 115/2016, Juzgados de lo Mercantil - Oviedo, Sección 2, Rec 40/2014 de 24 de Noviembre de 2016

Encabezamiento

JDO. DE LO MERCANTIL N. 2

OVIEDO

SENTENCIA: 00115/2016

JDO. DE LO MERCANTIL N. 2 DE OVIEDO

C/ LLAMAQUIQUE S/N

Teléfono: 985250984

Fax: 985270099

Equipo/usuario: CCM

Modelo: M68330

N.I.G.: 33044 47 1 2014 0000090

171 PZ.INC.CONC. OPOSICION CALIFICACION(171) 0000040 /2014 0001

Procedimiento origen: SECCION VI CALIFICACION CONCURSO 0000040 /2014

Sobre OTRAS MATERIAS

D/ña.

Procurador/a Sr/a.

Abogado/a Sr/a.

DEUDOR, DEMANDADO D/ña. RESTAURANTE LA CAMPANA S.A., Martin

Procurador/a Sr/a. MONICA FERNANDEZ GRANDA, MONICA FERNANDEZ GRANDA

Abogado/a Sr/a. PEDRO MENENDEZ PRIETO,

MESA 5

S E N T E N C I A

JUEZ QUE LA DICTA: D/Dª MIGUEL ALVAREZ LINERA PRADO.

Lugar: OVIEDO.

Fecha: veinticuatro de noviembre de dos mil dieciséis.

Vistos por mi, MIGUEL ALVAREZ LINERA PRADO, titular del Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Oviedo, los presentes autos correspondientes a la sección de calificación correspondiente al procedimiento concursal nº40/2014 seguido respecto de RESTAURANTE LA CAMPANA, S.A., en el que han sido parte la Administración Concursal, representada por el letrado Sra. Fernandez; la concursada, representada por el procurador Sra. Fernandez; y como afectados por la calificación Martin, representado por el procurador Sra. Fernandez.

Antecedentes

ÚNICO.- Por la administración concursal de RESTAURANTE LA CAMPANA, S.A. se ha presentado informe razonado y documentado sobre los hechos relevantes para la calificación del concurso, con propuesta de calificación del concurso como culpable, expresando la identidad de las personas a las que deba afectar la calificación y la de las que hayan de ser consideradas cómplices, justificando la causa, así como la determinación de los daños y perjuicios que, en su caso, se hayan causado por las personas anteriores.

Dada audiencia al deudor y a los afectados por la calificación por plazo de diez días, se emplazó a todas las personas que, según lo actuado, pudieran ser afectadas por la calificación del concurso, a fin de que, en plazo de cinco días, comparecieran en la sección si no lo hubieran hecho con anterioridad, formulando éstos oposición a la calificación formulada.

En la tramitación del presente procedimiento se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- El art. 172 dispone el contenido de la sentencia de calificación, que ha de ser la declaración del concurso como fortuito o como culpable, expresando en este último caso la causa o causas en que se fundamente la calificación.

A éstos efectos, la administración concursal, asi como el Ministerio Público, basa su calificación como culpable del concurso, en síntesis, en la concurrencia de irregularidades graves y relevantes en la contabilidad. Concretamente, la administración concursal denuncia como las cuentas del ejercicio 2012 no reflejaban la realidad patrimonial de la concursada ya que, el ser reformuladas en el año 2014, se produce una disminución del activo en más de dos millones de euros lo que equivaldría a casi un 50% del activo respecto de contabilizado en las cuentas del 2012 y aflorarían unos resultados negativos de los ejercicios anteriores cercano al millón de euros con una pérdidas, para el ejercicio 2012, de 524.599,43 euros pese a que en el ejercicio 2011 se habría contabilizado un beneficio de 23.020,28 euros. Resultaría así, según denuncia la administración concursal, un patrimonio neto, según las cuentas reformuladas de -1.361.799,06 euros cuando en las cuentas inicialmente formuladas respecto del ejercicio 2012 sería de 303.798,40 euros positivo y de 1.363.323,70 euros positivos en el ejercicio 2011. Asimismo, la administración concursal denuncia el retraso en el cumplimiento de la obligación de presentar solicitud de declaración de concurso.

A la vista de las conductas objeto de imputación, cuya acreditación será objeto de examen pormenorizado, se ha de comenzar por decir que, conforme al artículo 164.1 de la Ley Concursal, 'El concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores de hecho o de derecho.'.

Del citado precepto se deduce que los requisitos para la declaración de concurso culpable son los siguientes: 1) comportamiento activo u omisivo del deudor o de sus representantes legales y, tratándose de persona jurídica, de sus o liquidadores de hecho o de derecho; 2) generación o agravación del estado de insolvencia; 3) imputabilidad de la conducta a dichas personas a título de dolo o culpa grave, por lo que queda excluida la culpa leve; 4) nexo causal entre la conducta de la persona afectada por la calificación y la generación o agravación del estado de insolvencia.

A la calificación del concurso culpable puede llegarse a través de diversas vías. La primera y más compleja exige la cumplida prueba de todos y cada uno de los requisitos antes enumerados, siendo facilitada la prueba del elemento subjetivo a través de las presunciones iuris tantum del artículo 165 de la Ley Concursal , que admiten prueba en contrario y sólo cubren el elemento del dolo o culpa grave.

La dificultad de acreditar los requisitos antes reseñados y de alcanzar la declaración de concurso culpable a través de la transcrita cláusula general, incluso favorecida por las presunciones de dolo o culpa grave, se evidencia por la inclusión en la Ley de un catálogo de presunciones iuris et de iure, las del artículo 164.2 de la Ley Concursal , que permiten o, con mayor precisión, imponen, de concurrir, que 'en todo caso' el concurso se declare culpable. Esto es, acreditado el hecho o los hechos base que integran alguna de las presunciones previstas en el artículo 164.2 , el concurso inexorablemente, en todo caso, debe calificarse como culpable y si se alcanza dicha calificación es porque en la generación o agravación del estado de insolvencia ha mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores de hecho o de derecho, y una vez así declarado ya es irrelevante que a dicha calificación se haya llegado por la vía de la prueba de los requisitos de la cláusula general o mediante la prueba de los hechos base de una presunción iuris et de iure. Por ello, no es necesario que en cada supuesto concreto se valore la concurrencia de dolo o culpa grave, distinto de la propia conducta prevista en los diferentes apartados del artículo 164.2 de la Ley Concursal , ni que se pruebe la relación de causalidad entre tal conducta y el resultado, la generación o agravación de la insolvencia, puesto que se trata de 'supuestos que, en todo caso, determinan esa calificación, por su intrínseca naturaleza', tal y como reza la Exposición de Motivos de la Ley Concursal, con tal de que sean imputables al deudor, o a sus representantes legales, o los administradores o liquidadores de hecho o de derecho de la persona jurídica. Tales previsiones legales determinan la declaración de culpabilidad del concurso cuando concurren los supuestos previstos en las mismas, en muchos de los cuales la propia conducta ilícita del deudor o de su administrador provoca una situación de opacidad que dificulta, cuando no imposibilita, la prueba del dolo o la negligencia grave distinta de la referida a la propia conducta tipificada en el artículo 164.2 de la Ley Concursal y de su relación de causalidad con la generación o agravación de la insolvencia, o provoca un daño difuso difícil de concretar a efectos de determinar tal relación de causalidad respecto de un daño concreto y cuantificable.

Por el contrario, cuando concurre una presunción iuris tantum del artículo 165 de la Ley Concursal , ésta solo permite tener por acreditado, salvo prueba en contrario, el elemento subjetivo -la concurrencia de dolo o culpa grave- por lo que resulta necesario para calificar como culpable el concurso que , además, se aporte la prueba de la existencia de relación de causalidad entre esas omisiones contempladas en la ley y la generación o agravación de la insolvencia ( sentencias de este tribunal de 24 de septiembre de 2007 , 5 de febrero de 2008 , 17 de julio de 2008 , 10 de septiembre de 2010 , 3 de diciembre de 2010 y 16 de septiembre de 2011 , entre otras).

Como establecen en las sentencias del Tribunal Supremo de 6 de octubre de 2011 y 16 de enero de 2012 , la Ley 22/2003 sigue dos criterios para describir la causa de que el concurso se califique como culpable y, conforme al segundo, previsto en el apartado 2 del artículo 164 , la calificación es ajena a la producción del resultado contemplado en el apartado 1 del mismo artículo, ya que está condicionada a la ejecución por el sujeto agente de alguna de las conductas descritas en la propia norma, de modo que la ejecución de las conductas, positivas o negativas, que se describen en los seis ordinales de la norma, determina aquella calificación por sí sola, esto es, aunque no haya generado o agravado el estado de insolvencia, por lo que, recurriendo a los conceptos tradicionales, puede decirse que el legislador describió en esta norma unos tipos de simple actividad.

A la vista de tales exigencias legales y jurisprudenciales, cabe entrar en el examen de los hechos objeto de imputación, y en éste sentido sed ha de decir que de la documentación obrante en autos resulta acreditado que las cuentas del ejercicio 2012, depositadas en 31 de julio de 2013, fueron reformuladas y depositadas nuevamente escasos días antes de la presentación de concurso. Como consecuencia de tal regularización el patrimonio neto de la concursada contabilizado en los ejercicios 2011 y 2012 en 1.363.323,70 y 303.798,40 euros, respectivamente, pasa a ser de -1.361.799,06 euros; el activo se ve reducido desde los 4.957.594,57 euros contabilizados en el 2012 a los 3.262.827,24 euros contabilizados en las cuentas reformuladas de dicho ejercicio; el activo corriente contabilizado en 1.464.037,03 euros se regulariza hasta la cantidad de 79.229,65 euros; el efectivo, como consecuencia de la regularización a pasa a ser de 1.464.037 euros a 5.441,65 euros; y el fondo de maniobra se regulariza igualmente desde los 985.196 del ejercicio 2011 y de los -56.709 euros del ejercicio 2012 hasta la cantidad de -1.524.105,18 euros.

A la vista de dichos datos, resulta fácil concluir que las cuentas de los ejercicios 2011 y 2012 no reflejaban la situación real, tanto patrimonial como financiera de la mercantil, hurtando así a los eventuales clientes y acreedores tomar conocimiento cabal de la verdadera situación de la que, finalmente, solicitó su declaración de concurso, acompañando unas cuentas ajustadas a la realidad.

De ésta forma, la concursada, por medio de la reformulación de cuentas, si bien evita incurrir en un supuesto de presunción iuris et de iure de culpabilidad por inexactitud grave en la documentos presentados con la solicitud ( art. 164.2.2º LC), no puede evitar evidenciar de una forma palmaria como las cuentas presentadas y depositadas presentaban irregularidades de tal entidad que maquillaban su verdadera situación patrimonial y financiera. Y tal discrepancia no puede justificarse en la concurrencia de errores arrastrados de años anteriores sino de una conducta voluntaria por parte del administrador de la ahora concursada, conducta ésta claramente dolosa en cuanto a que el propio administrador con una mínima diligencia, debiera haber corregido las cuentas en el momento de su formulación inicial como así hizo cuando ya estaba cercana su declaración de concurso. Y en prueba de que dicha conducta resulta plenamente consciente y voluntaria, de la documentación aportada a los autos por parte de la administración concursal, resulta que, ya en los ejercicios 2008 y 2009, la concursada habría incurrido en infracciones de carácter tributario derivadas de la llevanza de una contabilidad 'B', lo cual se cohonesta plenamente con la llevanza de una contabilidad 'A' ficticia.

La concurrencia de éstas irregularidades contables que, dada su magnitud y entidad, ha de ser consideraras relevantes, permite calificar el concurso como culpable por aplicación de lo dispuesto en el art. 164.2.1º de la LC.

Por lo que respecta al retraso en la presentación del concurso, coincide éste juzgador con la administración concursal con la dificultad, dado el contenido de la contabilidad de los ejercicios 2011 y 2012, de determinar el momento en que haya de ser considerada a la deudora en situación de insolvencia derivada del sobreseimiento generalizado de pagos. No obstante ello, el hecho de que de la cuentas reformuladas del ejercicio 2012 resulte un fondo de maniobra de - 1.524.105,18 euros pone de manifiesto que, al menos, a fecha 31 de diciembre de 2012, la situación de insolvencia era irreversible. Por otra parte, del informe de la administración concursal resulta como es cierto que desde finales del año 2012 la concursada tenía deudas cuantiosas con proveedores, entidades financieras y administraciones públicas que a la fecha de la solicitud de concurso seguían pendientes; que sobre el principal activo de la concursada pesaban embargos ya en el año 2013; que desde el año 2012 se incoan múltiples procedimientos frente a la hoy concursada; y que desde el año 2012 se produce el incumplimiento, seguido en los ejercicios posteriores, de obligaciones con la TGSS, la AEAT y con los trabajadores. Siendo ello así, al menos a fecha 31 de marzo de 2013, la ahora concursada tenía medios suficientes y motivos bastantes para conocer su real situación patrimonial y financiera con lo que, debería haber solicitado su declaración de concurso, en el mejor de los casos y sino mucho antes, el 31 de mayo de 2013, cosa que no hizo sino un año después. El retraso en la solicitud, por tanto, resulta patente y, por tanto, el incumplimiento en el deber de solicitar su declaración de concurso en el plazo de dos meses desde que la concursada debiera conocer su situación de insolvencia.

TERCERO.- Constatada la culpabilidad, resta examinar el resto de pronunciamientos posibles de la sentencia de calificación.

El art. 172.2 señala que 'la sentencia que califique el concurso como culpable contendrá, además, los siguientes pronunciamientos:

1º La determinación de las personas afectadas por la calificación, así como, en su caso, la de las declaradas cómplices. Si alguna de las personas afectadas lo fuera como administrador o liquidador de hecho de la persona jurídica deudora, la sentencia deberá motivar la atribución de esa condición.

2º La inhabilitación de las personas afectadas por la calificación para administrar los bienes ajenos durante un período de dos a 15 años, así como para representar o administrar a cualquier persona durante el mismo período, atendiendo, en todo caso, a la gravedad de los hechos y a la entidad del perjuicio.

3º La pérdida de cualquier derecho que las personas afectadas por la calificación o declaradas cómplices tuvieran como acreedores concursales o de la masa y la condena a devolver los bienes o derechos que hubieran obtenido indebidamente del patrimonio del deudor o hubiesen recibido de la masa activa, así como a indemnizar los daños y perjuicios causados.'

Sentado lo anterior, procede entrar a examinar cada uno de los apartados del citado precepto.

En primer lugar la calificación del concurso como culpable ha de alcanzar al administrador único de la concursada Martin.

Asimismo, la administración concursal solicita la inhabilitación de los administradores por un periodo de 5 años, conclusión que asume éste Juzgador a la vista de la gravedad de los hechos que han dado lugar a ésta calificación.

Procede igualmente la condena del afectado por la calificación a cualquier derecho que pudieran tener frente a la masa del concurso.

Por lo que respecta a la condena al abono del déficit que se solicita por la administración concursal, el art. 172 bis de la LC, precepto dispone que '1. Cuando la sección de calificación hubiera sido formada o reabierta como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación, el juez podrá condenar a todos o a algunos de los administradores, liquidadores, de derecho o de hecho, o apoderados generales, de la persona jurídica concursada, así como los socios que se hayan negado sin causa razonable a la capitalización de créditos o una emisión de valores o instrumentos convertibles en los términos previstos en el número 4.º del artículo 165, que hubieran sido declarados personas afectadas por la calificación a la cobertura, total o parcial, del déficit, en la medida que la conducta que ha determinado la calificación culpable haya generado o agravado la insolvencia.

Si el concurso hubiera sido ya calificado como culpable, en caso de reapertura de la sección sexta por incumplimiento del convenio, el juez atenderá para fijar la condena al déficit del concurso tanto a los hechos declarados probados en la sentencia de calificación como a los determinantes de la reapertura.

En caso de pluralidad de condenados, la sentencia deberá individualizar la cantidad a satisfacer por cada uno de ellos, de acuerdo con la participación en los hechos que hubieran determinado la calificación del concurso.'

En cuanto a ésta cuestión, efectivamente, la diferencia entre el pasivo declarado por la concursada en sus cuentas reformuladas y el pasivo reflejado en el informe elaborado por la administración concursal ronda el millón de euros, con lo que en ésta cantidad podría considerarse la agravación del pasivo desde las fechas en las que se considera acreditada la existencia de insolvencia y sobreseimiento generalizado de pagos. Es igualmente cierto que la conducta desplegada por el administrador de la concursada durante los ejercicios anteriores a la declaración de concurso ha producido una situación de opacidad de sus cuentas y de su actividad mercantil, hasta el punto de serle detectada una contabilidad 'B', que impide tener una imagen fiel de su situación patrimonial y financiera, no pudiendo siquiera considerar como fiables las cuentas reformuladas a la vista de la total desconexión de la realidad de las anteriores cuentas.

Asi las cosas, éste juzgador conviene con la administración concursal en que la condena al administrador al pago de la diferencia entre el pasivo constante en las cuentas reformuladas y el reflejado en el informe no daría una respuesta al real agravamiento de la insolvencia producido por la conducta del afectado por ésta calificación, procediendo, en su consecuencia, la condena de éste al pago del déficit en un porcentaje que deberá de ser del 100% atendida la gravedad de la consciente y voluntaria conducta del administrador de la concursada en el cumplimiento de sus obligaciones como administrador, la cual ha sido, cuando no la directa causante de su situación de insolvencia, la que ha provocado su agravamiento.

QUINTO.- No procede condena en costas.

Vistos los preceptos legales citados, y los demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Calificar como culpable el concurso de la entidad RESTURANTE LA CAMPANA, S.A., con los efectos siguientes:

1. Declarar personas afectadas por la calificación a Martin.

2. Declarar la inhabilitación de Martin para administrar los bienes ajenos durante un período de 5 años, así como para representar o administrar a cualquier persona durante el mismo período.

3. Condenar a Martin a la pérdida de cualquier derecho que pudieran tener contra la masa del concurso.

4. Condenar a Martin al abono del 100% de los créditos contra la masa y concursales que no se vean cubiertos en la liquidación.

No procede condena en costas.

Líbrese mandamiento a los registros correspondientes para la inscripción de la sanción de inhabilitación.

Así por esta mi sentencia, contra la que quienes hubieran sido parte en la sección de calificación podrán interponer recurso de apelación en el plazo de veinte días, del cual conocerá la Ilma. Audiencia Provincial de Asturias, lo pronuncio, mando y firmo.