Sentencia CIVIL Nº 115/2018, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 3, Rec 794/2016 de 08 de Marzo de 2018

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000115/2018
Ilmo. Sr. Presidente
D. JESÚS SANTIAGO DELGADO CRUCES
Ilmos. Sres. Magistrados
D. ILDEFONSO PRIETO GARCÍA NIETO
D. JESUS GINES GABALDON CODESIDO
En Pamplona/Iruña, a 08 de marzo del 2018.
La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados
que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala nº 794/2016 , derivado de
los autos de Procedimiento Ordinario nº 950/2015 del Juzgado de Primera Instancia Nº 4 de Pamplona/Iruña;
siendo parte apelante , D. Gregorio y Dª. Paula , representados por la Procuradora Dª. Elena Burguete
Mira y asistidos por la Letrada Dª. Teba Baratas Muiño; parte apelada , Dª. Ramona , representada por la
Procuradora Dª. Raquel Martínez de Muniain Labiano y asistida por el Letrado D. Ignacio Monreal Fernández.
Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JESUS GINES GABALDON CODESIDO.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada.



SEGUNDO .- Con fecha 13 de junio del 2016, el referido Juzgado de Primera Instancia Nº 4 de Pamplona/Iruña dictó Sentencia en los autos de Procedimiento Ordinario nº 950/2015, cuyo fallo es del siguiente tenor literal: 'Desestimo la demanda interpuesta por Gregorio y Paula contra Ramona . Procede absolver a esta última de los pedimentos del suplico de la demanda, con imposición de costas a la parte actora.'

TERCERO .- Notificada dicha resolución, fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de D. Gregorio y Dª. Paula .



CUARTO.- La parte apelada, Dª Ramona , evacuó el traslado para alegaciones, oponiéndose al recurso de apelación y solicitando su desestimación, interesando la confirmación de la sentencia de instancia.



QUINTO .- Admitida dicha apelación en ambos efectos y remitidos los autos a la Audiencia Provincial, correspondieron a la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra en donde se formó el Rollo de Apelación Civil nº 794/2016, en el que por auto de 17 de noviembre de 2016 se inadmitió la prueba documental solicitada por la parte apelante, habiéndose señalado el día 1 de marzo de 2018 para su deliberación y fallo, con observancia de las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Don Gregorio y doña Paula interpusieron contra doña Ramona demanda de juicio ordinario de reclamación de la cantidad de 6.304,08€, pretensión fundada en ser el importe de los gastos satisfechos por la vivienda de su propiedad y por el tiempo que había sido ocupada por la demandada desde que se le requirió la devolución de la posesión a título de precario y hasta la recuperación efectiva de la tenencia, incrementado con los intereses conforme lo pedido en la demanda.

La demandada se opuso a la demanda, alegando el haber dejado la vivienda tiempo antes de la fecha fijada para el lanzamiento, como muestra su comparecencia de entrega de las llaves, y que al haber disfrutado de la vivienda a título de precario no tiene obligación de pago de las cantidades reclamadas, negando el haber actuado de mala fe pues no lo es el ejercicio de su derecho a la oposición al desahucio considerar su título era de comodato y no precario, igualmente, niega el haber dejado un grifo abierto o la luz encendida en el momento del cese en la posesión de la vivienda.

1.- En la primera instancia se dictó sentencia desestimando la demanda.

Resolución en la que a la vista de los hechos considera la ausencia de norma base de la reclamación de los demandantes, la cual contradice la propia naturaleza del precario de cesión sin contraprestación, tampoco obligación de pago de gastos, que sí concurre en caso de comodato y cuyas normas no son de aplicación, además la pretensión incluye el pago de cuotas de la comunidad de propietarios en contradicción con su configuración legal como obligación del propietario derivada del dominio; añade el entender probado por el testimonio del testigo de la demandada del hecho que se hubiera dejado un grifo abierto y una luz encendida, al corroborar aquel que la demandada no lo hizo, aclarando la cuestión referente al tema de las cerraduras, del mismo modo considera no se concretan ni constata aspecto sobre la aducida concurrencia de mala fe; concluyendo la falta de prueba de los hechos base de la pretensión, por lo que la desestima.

2.- Los demandantes apelan la sentencia, recurso que en esencia fundan en la vulneración de la tutela judicial efectiva por infracción de las normas sobre la carga de la prueba y el error en la valoración de la prueba, alegando: 2.1. No se valora la documental aportada de certificaciones de los gastos comunes abonados por los demandantes, en que se recoge los comprendidos se corresponden con los ordinarios de la vivienda, incluido el consumo de agua caliente, cuya falta de abono supone el enriquecimiento injusto de la demandada.

2.2. La prueba practicada acredita la mala fe de la demandada, pues lo es que las llaves de las que hizo entrega no eran de la puerta de entrada de la vivienda, no coincidía sino la del portal, mostrando el intento de dar apariencia de la devolución del inmueble sin que hubiera tenido lugar, lo que se constata por el acta de toma de posesión de la vivienda del Juzgado de Paz, prueba no valorada en sentencia y en la que se da fe de la cuestión de las llaves y el estado en que se encontró el inmueble.

2.3. En la sentencia se toma como prueba bastante el testimonio del testigo, tachado por la demandante, al tratarse de amiga de la demandada, cuyo testimonio no coincide con lo recogido en el acta de toma de posesión, no estando justificado el mayor valor dado al testimonio de la testigo que al acta del Juzgado de Paz que no valora.

2.4. Tampoco se justifica la no admisión del poder notarial presentado al efecto que pudiera deponer la hija de los demandantes y en su lugar, cuyo motivo está en la falta de posibilidad de acudir a la vista y ser conocidos por la hija los hechos objeto del procedimiento.

2.4. En la resolución no se valora el enriquecimiento injusto alegado en la demanda, originado por el disfrute de la vivienda y los consumos asociados desde el momento en que los propietarios reclamaron la devolución de la posesión, con lo que se puso fin al precario, y hasta su recuperación, derivado del uso sin título que impidió su aprovechamiento o disposición por los propietarios.

3.- La parte demandada se opone al recurso de apelación interpuesto, oposición en cuyo fundamento aduce: 3.1. La sentencia señala que la cuestión debatida es jurídica, sin que el recurso precise el extremo y motivo por el que se estima la resolución infringe las normas sobre la carga de la prueba, tampoco lo es su inversión.

3.2. Lo que resultó probado es que la vivienda se dejó tiempo antes de la fecha del lanzamiento, como muestra la copia de la entrega de llaves en el Juzgado, acreditando el testimonio de la testigo la aclaración de la cuestión sobre las llaves y no haberse dejado el grifo abierto y la luz encendida, valoración de la prueba en la instancia que al no demostrase ilógica o irracional, por lo que y conforme a la jurisprudencia, debe prevalecer.

3.3. No existe base de la actuación de la mala fe, no es tal la legítima oposición por razón de entender que el título era el de comodato y no precario.

3.4. La demandante no alega norma infringida como base de su alegación respecto del enriquecimiento injusto, siendo evidente no es de aplicación, pues fundamentalmente se reclaman cuotas de la comunidad cuyo abono es obligación del dueño en tanto que gastos inherentes a la propiedad, no pretendiendo sino la indebida aplicación en un supuesto de precario de las disposiciones sobre el comodato.



SEGUNDO.- Son hechos tenidos por probados, no controvertidos en apelación, base de la resolución de la instancia y relevantes para la apelación, los siguientes: 1.- Los demandantes son propietarios de la vivienda al que se refiere el litigio, objeto de ocupación por el hijo de los propietarios y de su esposa, la demandada en el procedimiento, y las dos hijas del matrimonio.

2.- El matrimonio formado por la demandada y el hijo de los demandantes cesó su convivencia en fecha de 24 de octubre de 2011 por el auto dictado por el Juzgado de Violencia de la Mujer nº 1 de Pamplona, la misma en la que los demandantes, propietarios de la vivienda, reclamaron a la demandada la devolución de su posesión, oponiéndose ésta.

3.- Por razón de la oposición de la demandada y su continuación en la ocupación de la vivienda con sus dos hijas, los demandantes, el 31 de julio de 2012 interpusieron demanda de juicio de desahucio por precario, dando lugar al procedimiento en que en la instancia se dictó sentencia 11 de febrero de 2013 desestimando la demanda, recurrida en apelación, en la que recayó sentencia de 16 de diciembre de 2013 , estimando el recurso y revocando la sentencia de la instancia, resolución que fue recurrida en casación por la demanda, recurso desestimado por la STSJN de 23 de junio de 2014 , autos nº 5/14; como fecha de lanzamiento se fijó el 10 de diciembre de 2014.

4.- Antes de la fecha del lanzamiento, la demandada, el 5 de noviembre de 2014 compareció en el Juzgado de Paz de Barañain depositando unas llaves alegando ser las de la vivienda en cuestión, según recoge en acta de comparecencia -' Que comparece, al objeto de depositar las llaves del inmueble que hasta hoy ocupo sito en la ...[...]..., las llaves consistentes en las dos de la puerta NUM000 de la casa, el portal nº NUM001 y el trastero del mismo inmueble. / / En cumplimiento del procedimiento de ejecución de Títulos Judicial 220/2014, cumpliendo así con el desalojo de la vivienda '-.

5.- En la fecha fijada se procedió al lanzamiento levantando acta del mismo en la que se recoge: ' Si bien la demandada hizo entrega de cuatro llaves del inmueble de las que una abre el portal y de las otras tres, solo una de ellas corresponde a una de las dos cerraduras de la vivienda por lo que no podemos acceder a la misma y se llama a un cerrajero de la localidad ....[...]... en el interior de la vivienda encontramos que el grifo de agua caliente está abierto y la luz de una habitación encendida ... '.

6.- Las cantidades abonadas por los demandantes en concepto de cuotas de comunidad (5.567,52€), agua caliente (652,04€) y de la Mancomunidad por consumo de agua y residuos (84,16€), desde la fecha del auto del Juzgado de Violencia sobre la Mujer (24/10/11) y hasta la de lanzamiento (10/12/14) es de 6.304,08€.



TERCERO.- El punto de partida para el examen de la cuestión es la situación que resulta probada y no es controvertida, como es el disfrute de la vivienda por la demandada a título de precario hasta el 24 de octubre de 2011, en que por razón de la reclamación de la posesión del inmueble por los propietarios cesa la autorización para la continuación de la demandada en el uso, sin embargo, aquel no tiene lugar hasta tiempo después, en la fecha que se fijó para el lanzamiento, 10 de diciembre de 2014, aun cuando poco más de un mes antes, el 5 de noviembre de 2014, la demandada había comparecido en el Juzgado de Paz a efectos de cumplir con el desalojo de la vivienda para lo que hizo entrega de cuatro llaves que indicó eran las de la vivienda.

Fecha en la que la demandada mantiene dejó la vivienda y es la que la sentencia implícitamente tiene por cierta, valoración con la que no coincidimos y entendemos lo probado es que no se recuperó la posesión hasta se llevó a cabo el lanzamiento en la fecha fijada.

En tanto tal hecho se acredita con el acta del lanzamiento, en la que se constata, por una parte que las llaves depositadas por la demandada sólo una de ellas era del inmueble, la del portal, de las otras sólo una era de una de las dos cerraduras de la puerta de entrada a la vivienda, y que impide entender la fecha en que se cesó en la posesión sea la que se mantiene por la demandada, aun cuando el testigo de la demandada afirma que en su presencia la demandada procedió a retirar las cerraduras por ella puestas y volver a colocar las que estaban antes, pues lo determinante es que las llaves entregadas no permitían el acceder a la vivienda lo que motivó que para hacerlo se tuviera que llamar a un cerrajero.

Hechos recogidos en el acta del lanzamiento, documento público que hace prueba plena de aquellos ( art. 317 , 319 , 376 LEC ), resultando insuficiente para desvirtuarlo el testimonio de la testigo, que comprende la explicación de la cuestión de las cerraduras no así que las llaves entregadas en el Juzgado de Paz, fueran las de la vivienda, del mismo modo que está limitado en cuanto a lo apercibido en determinado momento, no hasta que tuvo lugar la entrada en el vivienda.

Igualmente lo es el estado en que estaba la vivienda en el momento del acceso, conforme recoge el acta, en el que y en concreto recoge estar un grifo abierto y una luz encendida, hechos que prueba sin haber sido desvirtuado por la demandada, siendo insuficiente para desvirtuarlo el testimonio del testigo, considerando, también, que entre la fecha del depósito de las llaves y la del lanzamiento dado que las llaves entregadas no permitían el acceso era la demandada la que tenía las de la cerradura de la entrada, sin que conste otros tuvieran posibilidad de acceder a la vivienda.



CUARTO.- Así a la vista de lo expuesto nos encontramos con que la demandada desde que se le reclamó la devolución de la vivienda, cesando su título de precario, y hasta la fecha del lanzamiento, mantuvo la posesión en contra de la expresa voluntad de los propietarios, que durante ese periodo de tiempo hicieron frente a las cuotas de la comunidad, el agua caliente, así como, el cargo de la Mancomunidad por el agua y residuos.

Conviene precisar, como ha señalado la jurisprudencia que el precario es situación de disfrute de la cosa por la mera tolerancia del dueño sin pago de renta o merced, términos con los que se refiere a que no se abona contraprestación por la cesión del uso, esto es, renta o alquiler, que es diferente de lo que se refiere a los gastos que precise la cosa, menos, como entendemos se trata en el supuesto de autos, cuando en parte se trata de suministros, agua, disfrutados por quien ocupa el inmueble y que no son necesarios para la conservación del inmueble (así se comprende en supuestos de separación, divorcio o de pareja de hecho que disfrutaban del uso de la vivienda de un tercero, como, entre otras, la STS de 22/10/09 (RJ 2009/5704), y STS de 19/9/13 (RJ 2013/7428) que señala: '... que 'el hecho de pagar merced que excluya la condición de precarista no está constituido por la mera entrega de una cantidad de dinero, sino que ha de ser esa entrega por cuenta propia y a título de merced o de alquiler por el arrendamiento constituido o presunto a nombre del que paga ... '( SSTS 30 de octubre 1986 (RJ 1986 , 6017); 31 de enero 1995 (RJ 1995, 413)). ( STS 6-11-2008 (RJ 2008, 7255), rec. 2653 de 2002 ).

Aplicada esta doctrina al caso de autos debemos declarar que el inicial título arrendaticio que oponen los demandados ha perdido eficacia, debiendo mantenerse la declaración de precarista de la parte demandada, en cuanto ocupa la finca sin pagar renta o merced ni ostenta título legítimo que la ampare ( art. 250.1.2º de la LEC (RCL 2000 , 34 , 962 y RCL 2001, 1892 ) y art. 1750 C. Civil (LEG 1889, 27)). ... ').

Igualmente, en cuanto a la distinción entre precario y comodato, ha de considerase que lo que caracteriza al segundo no es propiamente la obligación de los gastos necesarios, sino el tratarse de cesión para uso o por tiempo determinado ( STS de 30/4/11 (RJ 2011/3724) ' ... .La STS de 26 de diciembre de 2005 (RJ 2006, 180) (y a partir de ella otras muchas, como las de 30 de junio (RJ 2009, 4244) y 22 de octubre de 2009 (RJ 2009, 5704)), declaró que para resolver conflictos como el ahora planteado, se debe examinar cada caso concreto para definir si ha existido o no un contrato entre las partes, y particularmente un contrato de comodato, caracterizado por la cesión gratuita de la cosa por un tiempo determinado o para un uso concreto.

En tal caso, se deberán aplicar las normas reguladoras de este negocio jurídico. Sin embargo, en el supuesto de que no resulte acreditada la existencia de esta relación jurídica, se debe concluir que estamos ante la figura del precario, lo que conlleva que el propietario del inmueble podrá, en cualquier momento, reclamar su posesión. ... '), extremo con cita de la jurisprudencia al respecto al que expresamente se refiere la resolución que desestimó el recurso de casación de la demandada frente a aquella por la que se estimó el de apelación, STSJN de 23/6/14 - ' ...debiéndose declarar que no basta para que nos hallemos en presencia de un comodato la mera cesión de la vivienda un hijo para que constituya en él su domicilio familiar y matrimonial, sino que han de apreciarse otros elementos específicos reveladores de tal cesión en concepto de préstamo de uso, que por definición legal requiere de temporalidad y uso determinado, situación que no deriva de la simple condescendencia al efecto ... '- además que lo reclamado se corresponde propiamente con gastos de servicios disfrutados por la demandada en su beneficio y en el de las dos hijas.

Y en relación a las cuotas de la comunidad que también se reclaman, las cuales ciertamente son obligaciones del propietario, si bien, la cuestión no está en quien es frente a la comunidad el obligado a su pago, sino los conceptos a los que responden las mismas, tal y como recoge el art. 9.1. LPH que dispone: ' e) Contribuir, con arreglo a la cuota de participación fijada en el título o a lo especialmente establecido, a los gastos generales para el adecuado sostenimiento del inmueble, sus servicios, cargas y responsabilidades que no sean susceptibles de individualización. ', recogiendo la causa de las cuotas de la comunidad de propietarios, se trata por razón de la propia naturaleza del régimen de propiedad horizontal, en que concurre la propiedad privativa con la común, el modo de contribuir a los gastos generados por la existencia de elementos y servicios comunes, punto de vista desde el que con carácter general con las cuotas de la comunidad se satisfacen gastos en beneficio o favor de quien en cada momento ocupa o usa cada uno de las viviendas, que es quien directamente se beneficia de los servicios, conservación del edificio y uso de los elementos comunes, durante este tiempo.

Gastos, tanto del agua caliente que es pagado a la propia comunidad, como se acredita por la certificación y facturas presentadas, en que se desglosa lo que corresponde a aquel y los que lo son por la cuota de la comunidad de propietarios, que son los que se reclaman en el procedimiento y por el periodo que media entre la reclamación de la vivienda que se disfrutaba a título de precario y la fecha del lanzamiento, como y por los motivos que se han expuesto, siendo los hechos en que se funda la reclamación en ser la demandada la que se ha beneficiado de aquellos.

Perspectiva desde la que consideramos su reclamación y a la vista de sus fundamentos de derecho está amparada por la norma en tanto que pago por tercero, los gastos de los servicios disfrutados y en beneficio de la demandada, que han sido abonados por los propietarios por su interés en mantenerse al corriente en tanto obligado frente a la comunidad, si bien, ha sido la demandada la que se ha beneficiado de los mismos, supuesto de pago de la obligación de tercero que legitima para su reclamación frente al deudor ( art. 1158 CC ).

Existencia del derecho de los demandantes al pago de las cantidades abonadas por suministros, servicios, conservación y mantenimiento del inmueble, que también resultaría, de la configuración como supuesto de liquidación del estado posesorio, el cual habría concluido en el momento en que se reclamó la devolución de la vivienda, desde el que y hasta la recuperación de la posesión el que la demandada ha venido sirviéndose de la misma y disfrutando de los suministros, en relación con el uso de la misma pero que son diferentes de aquel, debiendo por tanto pagar en tanto que quien se ha beneficiado, permaneciendo en el uso de la vivienda y contra de la expresa voluntad de los propietarios.

Motivos por los que procede estimar el recurso de apelación, con la consiguiente revocación de la sentencia de la instancia, acordando en su lugar estimar la demanda.



QUINTO.- En materia de costas es de aplicación lo dispuesto por los art. 394 y 398 LEC , conforme a los que procede hacer imposición a la demandada de las de la instancia y no hacer imposición a ninguna de las partes de las de apelación.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación;

Fallo

La Sala acuerda estimar el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sra. Burguete Mira en representación de DON Gregorio y DOÑA Paula , parte demandante, contra la sentencia de 13 de junio de 2016 del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Pamplona en el procedimiento de juicio ordinario, autos nº 950/15, que se revoca, quedando sin efecto, acordando en su lugar: Estimar la demanda condenando a la demandada a abonar a los demandantes la cantidad de 6.304,08€, más el interés legal.

Haciendo imposición a la parte demandada de las costas de la instancia y no haciendo imposición a ninguna de las partes de las de apelación.

Por esta nuestra sentencia lo acordamos, mandamos y firmamos.

Frente a esta resolución no cabe recurso ordinario.

La presente resolución, de concurrir los requisitos establecidos en los artículos 477 y 469, en relación con la disposición final 16ª de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil , es susceptible de recurso de casación y de recurso extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremo o, en su caso, de recurso de casación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra , debiendo presentar ante esta Sección el escrito de interposición en el plazo de los VEINTE DÍAS siguientes al de su notificación.

Debiendo acreditarse en el momento de la interposición del recurso haber consignado el depósito exigido para recurrir en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano abierta en Banco Santander, con apercibimiento de que de no verificarlo no se admitirá a trámite el recurso pretendido.