Encabezamiento
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00115/2021
Modelo: N10250
C/ ROSALIA DE CASTRO NUM. 5
Teléfono:986805108 Fax:986803962
Correo electrónico:seccion1.ap.pontevedra@xustiza.gal
Equipo/usuario: AA
N.I.G.36057 42 1 2017 0012981
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000904 /2020
Juzgado de procedencia:XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N.14 BIS de VIGO
Procedimiento de origen:ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0002017 /2017
Recurrente: Gervasio, Esmeralda
Procurador: PATRICIA CABALEIRO BARCIELA, PATRICIA CABALEIRO BARCIELA
Abogado: JAVIER LOIS BASTIDA, JAVIER LOIS BASTIDA
Recurrido: ABANCA CORPORACION BANCARIA SA
Procurador: JOSE CECILIO CASTILLO GONZALEZ
Abogado: FERNANDO VARELA BORREGUERO
Ilmos. Sres. Magistrados
D. Francisco Javier Menéndez Estébanez
D. Manuel Almenar Belenguer
D. Jacinto José Pérez Benítez
LA SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, INTEGRADA POR LOS MAGISTRADOS ANTERIORMENTE EXPRESADOS,
HA DICTADO
EN NOMBRE DEL REY
LA SIGUIENTE
S E N T E N C I A Nº 115/21
En Pontevedra, a veinticuatro de febrero de dos mil veintiuno.
Visto el rollo de apelación seguido con el núm. 904/2020, dimanante del recurso interpuesto contra la sentencia dictada en el juicio ordinario sobre condiciones generales de la contratación incoado con el núm. 2017/2017 por el Juzgado de Primera Instancia núm. 14 bis de Vigo, siendo apelantes los demandantes D. Gervasio y DÑA. Esmeralda, representados por la procuradora Sra. Cabaleiro Barciela y asistidos por el letrado Sr. Lois Bastida, y apelada la demandada ABANCA CORPORACIÓN BANCARIA, S.A., representada por el procurador Sr. Castillo González y asistida por el letrado Sr. Varela Borreguero. Es Ponente el magistrado D. Manuel Almenar Belenguer.
Antecedentes
PRIMERO.- En fecha 9 de octubre de 2020 se pronunció por el Juzgado de Primera Instancia núm. 14 bis de Vigo, en el procedimiento ordinario sobre condiciones generales de la contratación del que deriva el presente rollo de apelación, sentencia cuya parte dispositiva, literalmente copiada, decía:
'DEBO ESTIMAR Y ESTIMO PARCIALMENTE la demanda presentada por la procuradora de los tribunales Dª Patricia Cabaleiro Barciela en nombre y representación de Dª Esmeralda y Dº Gervasio frente a ABANCA CORPORACIÓN BANCARIA, S.A. representada por el procurador de los tribunales Dº Pedro Lanero en sustitución del procurador de los tribunales Dº José Cecilio Castillo González, y por ello:
- ACUERDO tener a la parte demandante por DESISTIDAde la continuación del procedimiento entablado respecto a la nulidad de la cláusula de comisión de apertura, pudiendo promover nuevo juicio sobre el mismo objeto y procediendo al sobreseimiento parcial de las actuaciones respecto a esta pretensión.
1.1-DECLARO nula, por abusiva al consumidor, la cláusula de limitación a la variación del tipo de interés o cláusula sueloprevista en la cláusula 3ª bis, apartado e), de la escritura pública formalizada en fecha 11 de septiembre de 2009 por Dª Esmeralda y Dº Gervasio con la entidad CAIXA DE AFORROS DE VIGO, OURENSE E PONTEVEDRA, escritura pública de préstamo con garantía hipotecaria otorgada ante el Notario de A Guarda Dº José Manuel Rodríguez Casal con nº 1.450 de su protocolo; la cual se tiene por no puesta y expulsada del contrato, que subsiste sin la aplicación de la cláusula suelo del 4,75 %.
1.2.- Y, en consecuencia condeno a la demandada a estar y pasar por esta declaración, debiendo eliminar las referidas cláusulas y devolver a las partes demandantes las cantidades que se hayan cobrado en exceso por aplicación de la cláusula suelo, a determinar en ejecución de sentencia conforme a las siguientes bases:
i) Diferencia entre las sumas reales que se hayan abonado conforme a la cláusula suelo declarada nula, 4,75%, con lo que se hubiera debido cobrar sin la aplicación del suelo, conforme a la fórmula pactada en la escritura pública. Esto es, tipo variable de Euribor incrementado en un margen o diferencial positivo de 0,85 puntos, sin perjuicio de las posibles bonificaciones aplicables. A la cantidad resultante se le restarían las cantidades que la entidad demandada le haya devuelto, de forma voluntaria, a la parte actora.
ii) La cantidad señalada en el punto i) devengará interés legal desde la fecha de cada cobro hasta la fecha de dictado de la presente resolución. posibles bonificaciones aplicables.
iii) Las cantidades resultantes devengarán desde la fecha de esta resolución hasta el completo pago, el interés de mora procesal.
2.1.-DECLARO la nulidad parcial, por abusiva al consumidor, de la cláusula 5ª, relativa a gastos a cargo de la parte prestataria,de la escritura pública formalizada en fecha 11 de septiembre de 2009 por Dª Esmeralda y Dº Gervasio con la entidad CAIXA DE AFORROS DE VIGO, OURENSE E PONTEVEDRA, escritura pública de préstamo con garantía hipotecaria otorgada ante el Notario de A Guarda Dº José Manuel Rodríguez Casal con nº 1.450 de su protocolo.
La cláusula se tiene por no puesta y expulsa del contrato, que mantiene su validez así como los siguientes apartados no afectados por la nulidad: 'a) Gastos de tasación del inmueble objeto de hipoteca y los de comprobación de su situación registral' y 'e) Los derivados de la conservación del inmueble hipotecado, así como del seguro de daños del mismo a que se hace referencia ene l apartado e) de la clausula 9ª.'
2.2.-DECLAROtener por no puesta y expulsar del contrato la estipulación, a todos los efectos.
Sin pronunciamiento en costas procesales.'
SEGUNDO.- Notificada a las partes, por la representación del demandante se interpuso recurso de apelación contra la mencionada sentencia mediante escrito presentado el 2 de noviembre de 2020 y por el que, tras alegar los hechos y razonamientos jurídicos que estimó de aplicación, terminaba suplicando que, previos los trámites legales, se dicte sentencia por la que, revocando parcialmente la de primera instancia, se condene a la demandada al pago de las costas procesales causadas en primera instancia.
TERCERO.- Del referido recurso de apelación se dio traslado a la parte demandada, que por escrito de 30 de noviembre de 2020 se opuso al mismo y solicitó su desestimación, con imposición a la apelante de las costas, tras lo cual con fecha 14 de diciembre de 2020 se elevaron las actuaciones a la Audiencia Provincial para la resolución del recurso, turnándose a la Sección 1ª, donde se acordó formar el oportuno rollo de apelación y se designó Ponente al magistrado Sr. Almenar Belenguer.
CUARTO.- En la sustanciación del recurso se han observado todas las formalidades legales.
Fundamentos
PRIMERO.- Planteamiento de la cuestión.
1.- El debate en la presente alzada, una vez consentidos los pronunciamientos relativos tanto a la declaración de nulidad de la cláusula tercera bis, apartado e), de ' limitación a la variación del tipo de interés aplicable', y de nulidad parcial la cláusula quinta, sobre 'gastos a cargo de la parte prestataria', de la escritura de préstamo hipotecario formalizada en fecha 11/09/2009, ante el notario con residencia en A Guarda, Sr. Rodriguez Dacal, entre la Caixa de Aforros de Vigo, Ourense e Pontevedra (hoy, Abanca Corporación Bancaria, S.A.), de un lado, y D. Gervasio y Dña. Esmeralda, de otro lado, como las consecuencias jurídicas y económicas derivadas de tal declaración de nulidad(expulsión del contrato de las cláusulas anuladas y condena a la demandada a devolver las cantidades indebidamente cobradas en aplicación de la cláusula suelo, incrementadas en el interés legal desde la fecha de los respectivos pagos), se circunscribe a dilucidar la procedencia de la condena al pago de las costas procesales de primera instancia.
2.- La sentencia, tras declarar la nulidad de la cláusula tercera bis, apartado e), y de la cláusula quinta, con excepción de los apartados a) y e), y condenar a la entidad demandada a restituir a los prestatarios las sumas abonadas en exceso en aplicación de la primera, decide no imponer las costas procesales a ninguna de las partes, con el siguiente razonamiento (FD 9º):
'En relación con las costas procesales, en este caso la estimación de la demanda debe ser parcial, por aplicación del art. 395.2 de la LEC , y ello porque cuando la parte actora formulo demanda para que se decretase la nulidad total de la cláusula 5ª, y procede la declaración parcial, por lo que, con arreglo al art. 394.2 LEC , no procede efectuar pronunciamiento en costas procesales.'
3.- Disconforme con esta resolución, la parte demandante interpone recurso de apelación, que articula en torno a dos motivos. En primer lugar, denuncia la infracción del art. 394.1 LEC, al entender que existe una estimación sustancial de la demanda, puesto que se han acogido las acciones principales deducidas, declarando la nulidad de las dos cláusulas controvertidas, y la minoración de los pedimentos es irrelevante, en tanto limitada a algunos de los conceptos de la cláusula de gastos. Y, en segundo lugar, respecto al desistimiento parcial con relación a la nulidad de la comisión de apertura, se argumenta que tanto la ampliación de la demanda a través de la cual se formuló tal petición como el posterior desistimiento se ajustan a la jurisprudencia existente en las respectivas fechas, invocando en todo caso el principio de efectividad del Derecho de la Unión Europea.
SEGUNDO.- La declaración de nulidad de la cláusula 5ª, sobre gastos a cargo de la parte prestataria.
4.- De entrada, y para evitar cualesquiera malas interpretaciones, no es ocioso recordar que la cláusula quinta, sobre ' gastos a cargo de la parte prestataria', es nula de pleno derecho por abusiva en su conjunto, dado que impone de forma generalizada todos los gastos inherentes a la formalización de la operación del préstamo al prestatario, incluso aquellos respecto de los que existen normas imperativas que disciplinan el sujeto pasivo.
5.- Las SSTS de pleno 705/2015 de 23 de diciembre y 147/2018 y 148/2018, ambas de 15 de marzo, abordaron esta cuestión y declararon la abusividad de las cláusulas que, en contratos de préstamo con consumidores, sin negociación y de manera predispuesta, atribuyen indiscriminadamente al consumidor el pago de todos los gastos que genera la operación. En este sentido, la STS 48/2019, de 23 de enero, recordaba:
<A los efectos de determinar si dicha imposición produce un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes, resulta de interés la STJUE de 16 de enero de 2014, C-226/12 (Constructora Principado), cuando dice:
'21 A este respecto el Tribunal de Justicia ha juzgado que, para determinar si una cláusula causa en detrimento del consumidor un 'desequilibrio importante' entre los derechos y las obligaciones de las partes que se derivan del contrato, deben tenerse en cuenta, en particular, las normas aplicables en Derecho nacional cuando no exista un acuerdo de las partes en ese sentido. Mediante un análisis comparativo de ese tipo, el juez nacional podrá valorar si -y, en su caso, en qué medida- el contrato deja al consumidor en una situación jurídica menos favorable que la prevista por el Derecho nacional vigente (véase la sentencia Aziz, antes citada, apartado 68).
'22 Se pone de manifiesto así que, para determinar si existe ese desequilibrio importante, no basta con realizar una apreciación económica de naturaleza cuantitativa que descanse en una comparación entre el importe total de la operación objeto del contrato, por un lado, y los costes que esa cláusula pone a cargo del consumidor, por otro.
'23 Por el contrario, un desequilibrio importante puede resultar del solo hecho de una lesión suficientemente grave de la situación jurídica en la que el consumidor se encuentra, como parte en el contrato considerado, en virtud de las disposiciones nacionales aplicables, ya sea en forma de una restricción del contenido de los derechos que, según esas disposiciones, le confiere dicho contrato, o bien de un obstáculo al ejercicio de éstos, o también de que se le imponga una obligación adicional no prevista por las normas nacionales.
'24 En este aspecto el Tribunal de Justicia ha recordado que, conforme al artículo 4, apartado 1, de la Directiva, el carácter abusivo de una cláusula contractual debe apreciarse teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o de los servicios que sean objeto del contrato de que se trate y considerando todas las circunstancias concurrentes en el momento de su celebración, así como todas las demás cláusulas de dicho contrato (véase la sentencia de 21 de febrero de 2013, Banif Plus Bank, C-472/11 , apartado 40). De ello resulta que, en este contexto, deben apreciarse también las consecuencias que dicha cláusula puede tener en el marco del Derecho aplicable a tal contrato, lo que exige un examen del sistema jurídico nacional (véase la sentencia Aziz, antes citada, apartado 71).
'25 El Tribunal de Justicia también ha puesto de relieve, en relación con el artículo 5 de la Directiva, que reviste una importancia fundamental para el consumidor disponer, antes de la celebración de un contrato, de información sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración. El consumidor decide si desea quedar vinculado por las condiciones redactadas de antemano por el profesional basándose principalmente en esa información (sentencia de 21 de marzo de 2013, RWE Vertrieb, C-92/11 , apartado 44)'.
3.- Bajo tales parámetros resulta claro que, si no existiera la cláusula controvertida, el consumidor no tendría que pagar todos los gastos e impuestos de la operación, puesto que en virtud de las disposiciones de Derecho español aplicables (Arancel de los notarios, Arancel de los Registradores, Código Civil, etc.) no le corresponde al prestatario en todo caso el abono de la totalidad de tales gastos y tributos, por lo que la introducción de dicha estipulación implica un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes en el contrato, que determina su abusividad. Máxime teniendo en cuenta la naturaleza del servicio objeto del contrato, que es la financiación de la adquisición de un bien de primera necesidad como es la vivienda habitual.>
6.- En esta línea se pronuncia la STS 477/2020, de 21 de septiembre, con ocasión de examinar el recurso de casación planteado por la entidad bancaria, que sostenía la validez de la cláusula en cuestión en lo que se refiere a los gastos tributarios derivados del impuesto sobre transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados:
<Dicha cláusula establece que 'son de cuenta exclusiva de la parte prestataria todos los tributos, comisiones y gastos ocasionados por la preparación, formalización, subsanación, tramitación de escrituras, modificación y ejecución de este contrato'.
Los dos motivos del recurso se formulan por infracción del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, en relación con la jurisprudencia de esta sala, referido el primero a los artículos 80 y 89.3c) y el segundo al artículo 83.
En cuanto al primero de los motivos, el artículo 80 del TRLGDCU, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre , se refiere a los requisitos de las cláusulas no negociadas individualmente, y el artículo 89.3.c dispone que se considera abusiva la cláusula que impone al consumidor el pago de tributos en los que el sujeto pasivo sea el empresario.
La entidad recurrente solicita que se estime este motivo y se declare la validez de la cláusula controvertida en cuanto atribuye al prestatario los gastos tributarios que deriven del otorgamiento de la escritura de préstamo hipotecario, sin perjuicio -claro está- de que se mantenga la nulidad de la cláusula respecto del resto de su contenido.
El motivo ha de ser desestimado ya que la cláusula en cuestión constituye un todo inescindible en cuanto atribuye al prestatario la asunción de la totalidad de los gastos y, entre ellos, la de todos los tributos aplicables a la negociación, sean cuales sean. En principio cabe considerar, además, que esa cláusula está prevista para amparar posibles tributos de los que no sea sujeto pasivo el prestatario, pues -si lo es- carecería de sentido en tanto que basta la ley reguladora del impuesto para determinar a quién corresponde el pago.>
7.- La declaración de nulidad se extiende, pues, a la cláusula en su conjunto, con independencia de que, en cuanto a los efectos de tal declaración, dado que los gastos han sido abonados a terceros ajenos a los contratantes (funcionarios públicos sujetos a arancel, gestores, tasadores...), sea preciso a continuación determinar cómo deben distribuirse esos gastos, no en función de lo que prevé la cláusula anulada, sino las disposiciones legales aplicables.
8.- Ahora bien, dicha declaración de nulidad, una vez se plantea contienda judicial, está sujeta a los principios procesales y, en particular, a los principios dispositivo, de justicia rogada y de congruencia, por lo que habrá que estar al tenor de la pretensión formulada en las distintas fases del procedimiento, lo que implica que, consentida la desestimación parcial, en lo relativo a los apartados a) y e) de la cláusula, la Sala quede vinculada en este trámite por dicha decisión.
TERCERO.- La condena al pago de las costas procesales. Doctrina legal y jurisprudencial. El art. 394 LEC .
9.- El art. 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece que ' [E]n los procesos declarativos, las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho'. Y el párrafo 2º del mismo apartado señala que '[P]ara apreciar, a efectos de condena en costas, que el caso era jurídicamente dudoso se tendrá en cuenta la jurisprudencia recaída en casos similares'.
10.- Para los supuestos de estimación parcial, el art. 394.2 prevé que ' cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, a no ser que hubiere méritos para imponerlas a una de ellas por haber litigado con temeridad'.
11.- El legislador optó, pues, por mantener el principio objetivo del vencimiento, introducido en la anterior Ley de Enjuiciamiento Civil por la reforma de 1984, en lugar del subjetivo de la culpa o de la temeridad, que caracterizó nuestro derecho histórico y que ahora se contempla únicamente como mecanismo justificativo de la condena al pago de las costas en los supuestos de estimación parcial.
12.- Así pues, las costas se han de imponer en todo caso al vencido, prescindiendo de que en su actuación haya habido temeridad o mala fe. Es una forma de reconocer al vencedor el derecho discutido en su integridad, sin tener que hacer frente a los costes que le ha ocasionado dicho vencimiento.
13.- Pero al propio tiempo, con la finalidad de evitar que la aplicación acrítica de este principio pudiera conducir a resultados injustos en atención a las circunstancias fácticas o jurídicas del caso concreto, el legislador introdujo como excepción el supuesto de que el tribunal apreciara la existencia de serias dudas de hecho o derecho que, de alguna manera, pudieran justificar la posición inicialmente sostenida por la parte demandante o demandada, a pesar de que, debido a la prueba practicada o a la selección, interpretación y aplicación de la norma por el juez, finalmente sus pretensiones hubiesen sido rechazadas. Y, paralelamente, la jurisprudencia ha matizado el concepto de ' estimación íntegra', equiparándolo a efectos del art. 394.1 con el de 'estimación sustancial'.
14.- En relación con la hermenéutica de este precepto, aunque con especial hincapié en el concepto de ' estimación sustancial', cabe recordar la STS 715/2015, de 14 de diciembre (ponente Sr. Marín Castán), que declara:
'La respuesta a esta cuestión ha de venir de los criterios de esta Sala en materia de costas:
1.- Nuestro sistema general de imposición de costas recogido en el art. 394 LEC se asienta fundamentalmente en dos principios: el del vencimiento objetivo y el de la distribución, también llamado compensación -aunque no es estrictamente tal-, que tiene carácter complementario para integrar el sistema. El sistema se completa mediante dos pautas limitativas. La primera afecta al principio del vencimiento, y consiste en la posibilidad de excluir la condena cuando concurran circunstancias excepcionales que justifiquen su no imposición (lo que en régimen del artículo 394 LEC tiene lugar cuando el caso presente serias dudas de hecho o de derecho). Su acogimiento transforma el sistema del vencimiento puro en vencimiento atenuado. La segunda pauta afecta al principio de la distribución, permitiendo que se impongan las costas a una de las partes cuando hubiese méritos para imponerlas por haber litigado con temeridad. Por otro lado, la doctrina de los tribunales, con evidente inspiración en la ratio del precepto relativo al vencimiento, en la equidad, como regla de ponderación a observar en la aplicación de las normas del ordenamiento jurídico, y en poderosas razones prácticas, complementa el sistema con la denominada doctrina de la «estimación sustancial» de la demanda, que si en teoría se podría sintetizar en la existencia de un «cuasi-vencimiento», por operar únicamente cuando hay una leve diferencia entre lo pedido y lo obtenido, en la práctica es de especial utilidad en los supuestos en que se ejerciten acciones resarcitorias de daños y perjuicios en los que la fijación del quantum es de difícil concreción y gran relatividad, de modo que, por razón de la misma, resulte oportuno un cálculo a priori ponderado y aproximado, con lo que se evitan oposiciones razonables por ser desproporcionadas las peticiones efectuadas y, además, se centra la reclamación en relación al valor del momento en que se formula, dejando la previsión de la actualización respecto del momento de su efectividad, a la operatividad de la modalidad que se elija de las varias que en la práctica son posibles ( SSTS 9 de junio de 2006 y 15 de junio de 2007 ).
2.- El carácter sustancial de la estimación de la demanda ha sido apreciado por esta Sala en diversas resoluciones para justificar la imposición de costas a aquel contra el que la pretensión se ha estimado en sus aspectos más importantes cualitativa o cuantitativamente.
Como declara la sentencia de esta Sala de 18 de junio de 2008, recurso núm. 339/2001 , y reitera la de 18 de julio de 2013, «esta Sala en anteriores ocasiones ha estimado procedente la imposición de costas en casos de estimación sustancial de la demanda. Así, entre otras, en las Sentencias de 17 de julio de 2003 , 24 de enero y 26 de abril de 2005 , y 6 de junio de 2006 . Como se reconoce en la Sentencia de 14 de marzo de 2003, esta Sala ha mantenido, a los efectos de la imposición de costas, la equiparación de la estimación sustancial a la total».
A su vez, en la STS 21 de octubre de 2003, recurso núm. 1498/1999 , se razonó que «[e]sta Sala tiene declarado en numerosas sentencias, de ociosa cita, que para la aplicación del principio general del vencimiento ha de considerarse que el ajuste del fallo a lo pedido no ha de ser literal sino sustancial, de modo que, si se entendiera que la desviación en aspectos meramente accesorios debería excluir la condena en costas, ello sería contrario a la equidad, como justicia del caso concreto, al determinar que tuvo necesidad de pagar una parte de las costas quien se vio obligado a seguir un proceso para ser realizado su derecho, lo que, por lo antes explicado, determina el perecimiento de este apartado».
3.- Por el contrario, esta Sala no ha apreciado estimación sustancial de la demanda en casos en los que, a pesar del carácter accesorio de la pretensión resarcitoria, este no se daba desde la perspectiva económica del proceso. Así, la STS 29 de septiembre de 2003, rec. 3908/1997 , razonó que «[n]o cabe argüir que la desestimación se refiere a aspectos accesorios, porque, aunque la pretensión resarcitoria tenga tal carácter en la perspectiva de la acumulación (accesoria, subordinada o condicionada), obviamente no lo tiene en la perspectiva económica del proceso (y así lo entiende la propia parte como se puede apreciar en el motivo 18º en el fundamento siguiente), y por otra parte tampoco cabe aceptar que la desestimación afecta a una parte mínima, -en orden a una hipotética aplicación de la doctrina de la 'estimación sustancial'-, porque la sustancialidad de la parte desestimada no debe medirse en relación, sólo, con la totalidad de lo pedido, sino sobre todo con la importancia de lo no estimado». Y en otros casos ha rechazado la accesoriedad de la pretensión resarcitoria de los daños y perjuicios vinculada a la estimación de una pretensión principal. Así, en el procedimiento que dio lugar a la sentencia de 7 de julio de 2005, rec. 296/1999 , en el que se había ejercitado una acción de nulidad de un acuerdo y una acción de indemnización de los daños y perjuicios materiales y morales derivados de la nulidad, se declaró que «[e]sta Sala no puede compartir el criterio sustentado por el Tribunal de instancia; si bien en algunas sentencias esta Sala ha aplicado el criterio de equiparar a efectos de costas la estimación sustancial a la total, no cabe deducir de ello una doctrina general, singularmente en un caso como el presente en que se rechaza, por falta de prueba, la indemnización por daños morales, uno de los elementos integrantes del suplico de la demanda con carácter principal, no accesorio. En consecuencia, la sentencia recurrida infringe el art. 523, al aplicar el párrafo primero, en un caso de estimación parcial de la demanda y sin que existan méritos que justifiquen la imposición a una de las partes por haber litigado con temeridad; en este sentido, se estima el motivo».'
15.- En el presente caso, el actor reclamó ya en fecha 14/05/2013 la retirada de la cláusula suelo a la entidad demandante, y, al amparo del RD Ley 1/2017, en mediante escrito fechado el 23/02/2017, solicitó la devolución de las cantidades indebidamente satisfechas en tal concepto desde la celebración del contrato, petición que reiteró en fechas 30/05/2017, 16/06/2017 y 09/10/2017, sin éxito.
16.- En el escrito de demanda se ejercita una acción individual de condiciones generales de la contratación al amparo de la cual se interesa: (i) La nulidad de las cláusulas tercera bis letra e) y quinta, de la escritura de préstamo hipotecario formalizada entre las partes en fecha 11/09/2009; (ii) la condena a la entidad demandada a la eliminación de dichas cláusulas del expresado contrato y a restituir a la actora la cantidad cobrada en virtud de la aplicación de la cláusula tercera bis e), desde la fecha de la celebración del contrato y hasta el 09/05/2013, más los intereses legales sobre las cantidades cobradas indebidamente desde el cargo en cuenta hasta la fecha de la sentencia; y (iii) la condena a la parte demandada a pagar las costas del juicio.
17.- Con posterioridad, la parte demandante amplió la demanda en el sentido de solicitar la declaración de nulidad de la cláusula cuarta letra a), relativa a la comisión de apertura, postulando su expulsión del contrato y la condena de la entidad demandada a devolver la cantidad percibida en tal concepto, con el interés legal desde la fecha del cobro, así como al pago de las costas.
18.- La entidad demandada se opuso a la demanda invocando con carácter previo la excepción de cosa juzgada. En cuanto al fondo, sostiene la validez de ambas cláusulas sobre la base de que, primero, son fruto de una negociación individualizada en el marco de la cual las partes pactaron libremente las condiciones del préstamo con garantía hipotecaria, importe, plazo, tipo de interés, limitaciones a la variación del tipo de interés, inmuebles afectos, etc.; segundo, las cláusulas están redactadas de manera clara y transparente, y se ofreció a los prestatarios la información necesaria para que pudieran comprender la carga económica y jurídica que comportaban, por lo que superan el doble control de transparencia; tercero, no implican ningún desequilibrio en los derechos y obligaciones que derivan del contrato; y, cuarto, subsidiariamente, para el caso de que se declare la nulidad de la cláusula suelo, se impugna la liquidación practicada por los demandantes.
19.- Después de contestada la demanda y del dictado de la STS nº 44/2019, de 23 de enero, la parte actora desistió de la ampliación de la demanda.
20.- La sentencia de instancia descarta la excepción de cosa juzgada y admite el desistimiento parcial al considerar que no obedece a una actuación caprichosa de la parte demandante sino fundada en la jurisprudencia existente cuando se formuló, sin que la demandada haya acreditado ningún interés legítimo para oponerse. Acto seguido, entra el fondo de la pretensión tal y como fue planteada en la demanda, con el siguiente resultado:
1º Declara la nulidad de las dos cláusulas, con la salvedad, respecto de la de gastos, de los apartados a) y e), relativos a los gastos de tasación del inmueble objeto de hipoteca y de comprobación de su situación registral, y los gastos derivados de la conservación del inmueble hipotecado y del seguro de daños, respectivamente.
2º Condena a la demandada a expulsar dichas cláusulas del contrato de préstamo, teniéndolas por no puestas, y a devolver las cantidades indebidamente satisfechas por los prestatarios en aplicación de la cláusula suelo, incrementadas en el interés legal desde las fechas de los respectivos cobros, a determinar en ejecución de sentencia según las bases que se fijan.
21.- En una primera aproximación, si comparamos el suplico de la demanda con el fallo de la sentencia, podría discutirse si estamos ante una estimación integra, ni siquiera sustancial, dado que no se acoge la nulidad de dos apartados de la cláusula de gastos ni la condena a devolver lo cobrado por los conceptos y en la cuantía reclamada en la demanda.
22.- No obstante, la STJUE de 16 de julio de 2020, recaída en los asuntos acumulados C224/19 y C259/19 (ECLI: EU:C:2020:578), se pronuncia en sus apartados 98 y 99 acerca de si es compatible con el principio de efectividad el hecho de hacer que recaigan sobre el consumidor las costas de un procedimiento dependiendo de las cantidades que se le restituyen, aunque se haya estimado su pretensión en relación con el carácter abusivo de la cláusula impugnada:
'98 En este caso, la Directiva 93/13 reconoce al consumidor el derecho de acudir a un juez para que se declare el carácter abusivo de una cláusula contractual y para que se deje sin aplicar. Pues bien, condicionar el resultado de la distribución de las costas de un procedimiento de esa índole únicamente a las cantidades indebidamente pagadas y cuya restitución se ordena puede disuadir al consumidor de ejercer tal derecho debido a los costes que implica una acción judicial (véase, en este sentido, la sentencia de 13 de septiembre de 2018, Profi Credit Polska, C176/17, EU:C:2018:711, apartado 69).
99 Ha bida cuenta del conjunto de las anteriores consideraciones, procede responder a la duodécima cuestión prejudicial planteada en el asunto C224/19 que el artículo 6, apartado 1, y el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13, así como el principio de efectividad, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a un régimen que permite que el consumidor cargue con una parte de las costas procesales en función del importe de las cantidades indebidamente pagadas que le son restituidas a raíz de la declaración de la nulidad de una cláusula contractual por tener carácter abusivo, dado que tal régimen crea un obstáculo significativo que puede disuadir a los consumidores de ejercer el derecho, conferido por la Directiva 93/13, a un control judicial efectivo del carácter potencialmente abusivo de cláusulas contractuales.'
23.- Esta interpretación ya había sido avanzada en la STS 419/2017, de 4 de julio, que razonaba la primacía de los principios de no vinculación de las cláusulas abusivas y de efectividad del Derecho de la Unión sobre la normativa nacional en materia de costas procesales (existencia de serias dudas de derecho como presupuesto excluyente del principio del vencimiento):
'En el presente caso, en cambio, la parte recurrida, demandada y apelante en las instancias, sí ha planteado la cuestión con claridad, proponiendo que, en lugar de la regla general del vencimiento ( art. 394.1, párrafo primero, LEC , aplicable a las costas de primera instancia y también, por remisión del art. 398.1 LEC , a las de segunda instancia), se aplique la salvedad contenida en el mismo párrafo del apdo. 1 del art. 394 en relación con el segundo párrafo del mismo apartado; es decir, que no se le impongan las costas de las instancias por presentar el caso, desde que contestó a la demanda hasta la sentencia del TJUE de 21 de diciembre de 2016 , serias dudas de derecho sobre el alcance temporal de los efectos restitutorios de la nulidad de la cláusula suelo.
La tesis del banco demandado no carece de fundamento porque, ciertamente, el acuerdo de esta sala de 27 de enero de 2017 sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal prevé que el carácter sobrevenido de la doctrina jurisprudencial pueda tomarse en consideración para resolver sobre las costas. Este carácter sobrevenido se valoró, incluso, en la sentencia 123/2017, de 24 de febrero , que fue la primera por la que ajustó la doctrina jurisprudencial a la de la sentencia del TJUE de 21 de diciembre de 2016, para no imponer las costas del recurso de casación, pese a su desestimación, al banco recurrente.
Sin embargo, en trance de sentar un criterio sobre las costas de las instancias para todos los casos similares al presente en que, debido a la estimación del recurso de casación del demandante, esta sala deba pronunciarse sobre esas costas, no puede prescindirse de unos elementos tan relevantes como son, primero, que el pronunciamiento afecta directamente a un consumidor que vence en el litigio y, segundo, que el cambio de doctrina jurisprudencial se debe a una sentencia del TJUE que, como la del 21 de diciembre de 2016 y según se desprende con toda claridad de su apdo. 71, se funda esencialmente en el derecho de los consumidores a no estar vinculados por una cláusula abusiva ( art. 6, apdo. 1, de la Directiva 93/13 ).
A su vez, la circunstancia de que la modificación de la jurisprudencia nacional se deba a lo resuelto por el TJUE debe ponerse en relación con el principio de efectividad del Derecho de la Unión, conforme al cual la seguridad jurídica no debe salvaguardarse en un grado tan elevado que impida o dificulte gravemente la eficacia del Derecho de la Unión, por ejemplo porque permita proyectar hacia el futuro los efectos de la cosa juzgada y extenderlos a situaciones sobre las que no haya recaído resolución judicial definitiva con posterioridad a la sentencia del TJUE que contradiga lo afirmado en la sentencia de un tribunal nacional ( STJUE de 3 de septiembre de 2009, asunto C-2/08 , Olimpiclub).
El principio de efectividad, así entendido, ya ha sido tomado en consideración por esta sala al resolver asuntos sobre cláusulas suelo después de la sentencia del TJUE de 21 de diciembre de 2016. Así, el auto de 4 de abril de 2017 (asunto 7/2017) lo valora para inadmitir a trámite una demanda de revisión de una sentencia firme que, ajustándose a la anterior doctrina jurisprudencial de esta sala, había limitado en el tiempo los efectos restitutorios derivados de la nulidad de una cláusula suelo, razonando esta sala que lo pretendido en la demanda era proyectar la jurisprudencia del TJUE no sobre un asunto todavía pendiente de sentencia firme sino sobre un asunto ya resuelto por sentencia firme. Y la sentencia de esta sala 314/2017, de 18 de mayo , también lo toma en consideración, pero esta vez en favor del consumidor porque se trataba de resolver un recurso de casación interpuesto por el demandante, de modo que aún no había recaído sentencia firme, y el banco demandado-recurrido pretendía que, pese a lo ya resuelto por el TJUE, la primera sentencia de esta sala sobre cláusulas suelo, es decir, la sentencia 241/2013, de 9 de mayo , produjera efectos de cosa juzgada en cuanto a la limitación temporal de los efectos restitutorios.
En cuanto al principio de no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas, la sentencia del TJUE de 21 de diciembre de 2016 hace las siguientes consideraciones.
«53 A tenor del artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13, los Estados miembros establecerán que no vincularán al consumidor, en las condiciones estipuladas por sus Derechos nacionales, las cláusulas abusivas que figuren en un contrato celebrado entre éste y un profesional.
»54 Esta disposición debe considerarse una norma equivalente a las disposiciones nacionales, que, en el ordenamiento jurídico interno, tienen la naturaleza de normas de orden público (véase, en este sentido, la sentencia de 30 de mayo de 2013, Asbeek Brusse y de Man Garabito, C-488/11 , EU:C:2013:341 , apartado 44).
»55 Por otro lado, se trata de una norma imperativa que pretende reemplazar el equilibrio formal que el contrato establece entre los derechos y obligaciones de las partes por un equilibrio real que pueda restablecer la igualdad entre éstas (sentencia de 14 de junio de 2012, Banco Español de Crédito, C- 618/10 , EU:C:2012:349 , apartado 63).
»56 Dada la naturaleza y la importancia del interés público que constituye la protección de los consumidores, los cuales se encuentran en una situación de inferioridad en relación con los profesionales, y tal como se desprende del artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 , en relación con su vigesimocuarto considerando, esta Directiva impone a los Estados miembros la obligación de prever medios adecuados y eficaces «para que cese el uso de las cláusulas abusivas en los contratos celebrados entre profesionales y consumidores» ( sentencia 30 de abril de 2014, Kásler y Káslerné Rábai, C,-26/13, EU:C:2014:282 , apartado 78).
[...]
»61 De las consideraciones anteriores resulta que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que procede considerar, en principio, que una cláusula contractual declarada abusiva nunca ha existido, de manera que no podrá tener efecto frente al consumidor. Por consiguiente, la declaración judicial del carácter abusivo de tal cláusula debe tener como consecuencia, en principio, el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula.»'
24.- Y con base en estos argumentos, la Sala concluyó:
'(...)el criterio más ajustado al principio de no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas y al principio de efectividad del Derecho de la Unión es que las costas de las instancias en casos similares al presente se impongan al banco demandado. Las razones en que se concretan esas consideraciones son las siguientes:
1.ª) El principio del vencimiento, que se incorporó al ordenamiento procesal civil español, para los procesos declarativos, mediante la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 por la Ley 34/1984, de 6 de agosto, es desde entonces la regla general, pues se mantuvo en el art. 394.1 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 Legislación citadaLEC art. 394.1 , de modo que la no imposición de costas al banco demandado supondría en este caso la aplicación de una salvedad a dicho principio en perjuicio del consumidor.
2.ª) Si en virtud de esa salvedad el consumidor recurrente en casación, pese a vencer en el litigio, tuviera que pagar íntegramente los gastos derivados de su defensa y representación en las instancias, o en su caso de informes periciales o pago de la tasa, no se restablecería la situación de hecho y de derecho a la que se habría dado si no hubiera existido la cláusula suelo abusiva, y por tanto el consumidor no quedaría indemne pese a contar a su favor con una norma procesal nacional cuya regla general le eximiría de esos gastos. En suma, se produciría un efecto disuasorio inverso, no para que los bancos dejaran de incluir las cláusulas suelo en los préstamos hipotecarios sino para que los consumidores no promovieran litigios por cantidades moderadas.
3.ª) La regla general del vencimiento en materia de costas procesales favorece la aplicación del principio de efectividad del Derecho de la Unión y, en cambio, la salvedad a dicha regla general supone un obstáculo para la aplicación de ese mismo principio.'
25.- La STS 472/2020, de 17 de septiembre, citada por la posterior STS 510/2020, de 6 de octubre, mantiene el mismo criterio:
<1.- La regulación de las costas procesales en los litigios sobre cláusulas abusivas en contratos no negociados concertados con consumidores pertenece en principio a la esfera del principio de autonomía procesal de los Estados miembros. Por tal razón, la regulación de la imposición de las costas, que se contiene en los arts. 394 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no colisionará con el Derecho de la UE, y en concreto, con la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 25 de febrero, si se respetan los principios de efectividad y equivalencia. Así lo ha declarado el TJUE con reiteración, en la última ocasión, en la sentencia de 16 de julio de 2020, asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19 , apartado 95.
2.- El respeto al principio de equivalencia no es relevante en la resolución de este recurso pues no se plantea que resulte infringido. Pero sí lo es el respeto al principio de efectividad del Derecho de la UE, que exige dar cumplimiento a otros dos principios: el de no vinculación de los consumidores a las cláusulas abusivas (art. 6.1 de la Directiva) y el del efecto disuasorio del uso de cláusulas abusivas en los contratos no negociados celebrados con los consumidores (art. 7.1 de la Directiva).
3.- La cuestión objeto del recurso se centra en decidir si, en los litigios sobre cláusulas abusivas, cuando la sentencia estima la demanda y declara el carácter abusivo de la cláusula, la aplicación de la excepción al principio de vencimiento objetivo por la concurrencia de serias dudas de derecho ( art. 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), hace imposible o dificulta en exceso la efectividad del Derecho de la UE, pues trae como consecuencia que el consumidor, pese a obtener la declaración de que la cláusula es abusiva y que no queda vinculado a la misma, deba cargar con parte de las costas procesales, concretamente, las causadas a su instancia y las comunes por mitad.
4.- La sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo 419/2017, de 4 de julio , aplicó el principio de efectividad del Derecho de la UE, y en concreto, de la Directiva 93/13/CEE, para excluir la aplicación de la excepción, basada en la existencia de serias dudas de derecho, al principio del vencimiento objetivo en materia de costas en los litigios sobre cláusulas abusivas en que la demanda del consumidor resultaba estimada.
5.- Declaramos en esa sentencia que, en los litigios sobre cláusulas abusivas, si en virtud de la excepción a la regla general del vencimiento por la existencia de serias dudas de hecho o de derecho, el consumidor, pese a vencer en el litigio, tuviera que pagar íntegramente los gastos derivados de su defensa y representación, no se restablecería la situación de hecho y de derecho que se habría dado si no hubiera existido la cláusula abusiva y, por tanto, el consumidor no quedaría indemne pese a contar a su favor con una norma procesal nacional cuya regla general le eximiría de esos gastos. En suma, se produciría un efecto disuasorio inverso, pues no se disuadiría a los bancos de incluir las cláusulas abusivas en los préstamos hipotecarios, sino que se disuadiría a los consumidores de promover litigios por cantidades moderadas. Concluimos en esa sentencia que la regla general del vencimiento en materia de costas procesales favorece la aplicación del principio de efectividad del Derecho de la Unión y, en cambio, la salvedad a dicha regla general supone un obstáculo para la aplicación de ese mismo principio.
6.- En el presente caso, la resolución recurrida ha dispuesto que el consumidor, pese a ver estimada su demanda, cargue con parte de las costas devengadas en la primera instancia, al aplicar la excepción al principio del vencimiento objetivo en la imposición de costas por la existencia de serias dudas de derecho.
7.- Al resolver así, la resolución no respetó las exigencias derivadas de los arts. 6.1 y 7.1 de la Directiva 93/13/CEE y del principio de efectividad del Derecho de la UE, en los términos en que han sido interpretadas por nuestra sentencia 419/2017, de 4 de julio , cuyos principales argumentos han sido expuestos en párrafos anteriores, y, más recientemente, por la STJUE sentencia de 16 de julio de 2020, asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19 , por lo que infringió las normas invocadas en el recurso. Por tal razón, debemos revocar el pronunciamiento sobre costas de primera instancia contenido en la sentencia de la Audiencia Provincial y sustituirlo por el de la condena al banco demandado al pago de tales costas procesales.>
26.- A la luz de estas consideraciones cabe fundadamente pensar que, si por el hecho de excluir la nulidad de un concreto apartado de una cláusula en sí misma abusiva por imponer al consumidor la asunción de todos los gastos relacionados o relacionables con la operación contractual de que se trata o porque la norma supletoria prevista en el ordenamiento distribuye el gasto entre los contratantes, cada parte ha de asumir los gastos que comporta su intervención en el proceso y, por ende, el consumidor ha de arrostrar los inherentes al ejercicio de la acción deducida para la defensa de sus derechos, quedaría seriamente afectado el efecto disuasorio que implica para el profesional o empresario la nulidad radical de la cláusula abusiva, dado que el consumidor no impetraría el auxilio de los Tribunales cuando se tratara de la tutela de intereses económicos moderados, en evidente merma del principio de efectividad.
27.- En estas circunstancias, teniendo en cuenta la doctrina expuesta y las particulares circunstancias del caso, en que, primero, que el prestatario formuló diversas reclamaciones previas en relación con la cláusula suelo, reclamaciones que fueron desatendidas pese a que, en la fecha en que se plantearon las cuatro últimas, ya había recaído la STJUE de 21 de diciembre de 2016, que estableció la eficacia retroactiva de la declaración de nulidad de la cláusula al momento de celebración del contrato; segundo, que, a pesar de que al tiempo de contestar a la demanda ya había recaído también la STS nº 705/2015, de 23 de diciembre, lejos de allanarse o limitarse a cuestionar la cuantía a devolver, la demandada se opuso a la demanda y solicitó su integra desestimación; y, tercero, que la sentencia estima en su práctica totalidad la pretensión, en los términos en que había quedado fijada en la audiencia previa, la Sala considera que procedía imponer a la demandada las costas de primera instancia, lo que conlleva la estimación del recurso.
28.- La parte demandada alude, al impugnar el recurso de apelación interpuesto de adverso, al desistimiento parcial, entendiendo que entrañaría un abuso de derecho. Sin embargo, lo cierto es que la sentencia razona detenidamente la procedencia del desistimiento, sin que la demandada haya cuestionado dicho pronunciamiento ni instado la imposición de las costas que pudieran derivarse del mismo.
29.- A mayor abundamiento, sobre la admisibilidad del desistimiento parcial se ha pronunciado esta Sala en diversas resoluciones. Así, en la reciente sentencia de fecha 3 de febrero de 2021 (ponente Sr. Pérez Benítez, rollo de apelación nº 907/2020), decíamos:
'17. El desistimiento, como de sobra es sabido, supone una declaración del actor en el sentido de no querer la prosecución del proceso iniciado con la demanda, abandonándolo o haciendo dejación de la pretensión. Si el tribunal admite el desistimiento, esta resolución carecerá de efectos de cosa juzgada y no impedirá que el actor inste un nuevo proceso con el mismo objeto desistido. El desistimiento tiene sentido una vez que se hayan producido los efectos de la litispendencia, cuando la demanda haya sido admitida, y produce el efecto de que la cuestión que constituya el objeto del proceso queda imprejuzgada. De otra parte, el desistimiento no sólo cabe en la instancia, sino que también resulta posible desistir de los recursos, con el efecto de quedar firme, por consentida, la resolución recurrida.
18. El desistimiento es, por tanto, un acto unilateral del actor, y constituye una manifestación del principio dispositivo. No obstante, una vez que el proceso se ha vuelto contradictorio con el emplazamiento del demandado, el desistimiento, - que sigue siendo un acto unilateral-, ha de ser resuelto por el juez, pues el demandado puede alegar un interés legítimo en que el proceso no se resuelva anticipadamente. No se trata de que el proceso constituya una suerte de contrato o relación jurídica bilateral, como proponían las fuentes romanas; de lo que se trata es de hacer primar el interés superior de que la cuestión litigiosa se resuelva definitivamente y, sobre todo, de conjurar situaciones de indefensión o de producción de perjuicios irreparables a la parte pasiva del proceso, (cfr. STC 187/1990 ).
19. La LEC no contempla el desistimiento parcial. El contenido del art. 20 descansa sobre la asunción de que, admitido el desistimiento, el proceso finaliza definitivamente mediante una resolución judicial que asuma la crisis procesal, sin efecto de cosa juzgada. Tampoco contempla el allanamiento objetivamente parcial. Pero es evidente que ambas posibilidades resultan admisibles por resultar plenamente conformes con la naturaleza dispositiva del proceso civil, tal como la jurisprudencia y la doctrina reconocen sin discusión. El problema que suele plantear el desistimiento parcial es el relativo al pago de las costas, pues en ocasiones el demandado, que ya ha contestado a la demanda, se conforma con la voluntad de desistir parcialmente del actor, pero solicita la imposición de costas. Esta cuestión ha generado una notable diversidad de criterios en las resoluciones de los tribunales, pero el problema no se plantea en el proceso.
20. Aquí la cuestión está en determinar si el desistimiento parcial resulta admisible porque el demandado ostenta un interés legítimo en que el proceso continúe con su plenitud de objeto, tal como se planteó en la demanda. La secuencia temporal de los acontecimientos resulta esencial para dar solución al problema. Recuérdese que la demanda se presentó el 26.10.17; posteriormente la demandante presentó un escrito de ampliación, del que se dio traslado al demandado el 8.2.19. Durante el plazo para contestar a la ampliación, la demandante presentó su escrito de desistimiento parcial; y antes de que el juzgado resolviera sobre la admisión de la ampliación, el demandado contestó a la demanda inicial; seguidamente el demandado contestó a la ampliación; de todo ello se ha dado cuenta más arriba. La audiencia previa tuvo lugar el día 8.3.2019, y en ella se volvió a modificar parcialmente el objeto del proceso en relación con las pretensiones de restitución monetaria.
21. La sentencia admitió el desistimiento, al aceptar el argumento de la actora relativo a que los sucesivos cambios jurisprudenciales, unido al retraso que venía experimentando el trámite, había determinado que la pretensión de nulidad probablemente resultara desestimada. Y, en efecto, el argumento resultaba plausible, pues si el TS había fijado doctrina en el sentido de que la comisión de apertura no podía ser objeto de control de abusividad, la pretensión se vería abocada a la desestimación, lo que repercutiría sobre el pronunciamiento en costas.
22. El argumento, como decimos, resulta plausible, pues la ley permite al actor un poder de disposición sobre el objeto del proceso, sin perjuicio de la repercusión que ello deba tener sobre la condena en costas. Un cambio de jurisprudencia es algo completamente ajeno al actor y al demandado, y resulta razonable evitar un pronunciamiento de la jurisdicción cuando existe un cambio de criterio sobrevenido, presumiblemente vinculante. Del mismo modo, hubiera resultado razonable que el demandado se allanara a la pretensión, si ese cambio determinara una segura estimación de la demanda. Como es bien conocido, la materia objeto del proceso se ha caracterizado en los últimos tiempos por un notable grado de inseguridad, debido a los forzados cambios de criterio de los tribunales españoles a consecuencia de la jurisprudencia del Tribunal de Luxemburgo. Si a ello se añade que la presentación de miles de litigios ha colapsado la estructura judicial, de modo que los procesos experimentan inevitables dilaciones, se comprenderá que resulte por completo sólito que desde la presentación de la demanda hasta el último momento en el que es posible introducir hechos o modificar pretensiones en el proceso civil, el objeto del proceso vaya sufriendo alteraciones.
23. Por tanto, -insistimos, sin perjuicio de los efectos del desistimiento parcial en las costas-, resulta posible que un cambio jurisprudencial preste justificación a las decisiones de las partes en relación con su poder de disposición del objeto del proceso.'
CUARTO.- Las costas procesales de segunda instancia.
30.- En materia de costas de segunda instancia, la estimación del recurso comporta que cada parte deba asumir la devengadas por su intervención en esta alzada ( art. 398 LEC).
Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,
LA SALA
Fallo
Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la procuradora Sra. Cabaleiro Barciela, en nombre de D. Gervasio y Dña. Esmeralda, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 14 bis de Vigo el 9 de octubre de 2020, debemos revocar y revocamos dicha resolución en el único particular de imponer las costas de la primera instancia a la parte demandada, debiendo cada parte asumir las devengadas por su intervención con motivo de dicho recurso.
Así lo acuerda la Sala y lo pronuncian, mandan y firman los Magistrados expresados al margen.
