Sentencia Civil Nº 1157/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 24, Rec 177/2014 de 29 de Diciembre de 2014

Encabezamiento

N.I.G.: 28.079.00.2-2014/0001453
Recurso de Apelación 177/2014
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 75 de Madrid
Autos de Modificación de Medidas Supuesto Contencioso 266/2013
Apelante: Dña. Celestina
PROCURADOR D. JUAN MANUEL CALOTO CARPINTERO
Apelado: D. Abelardo
PROCURADOR D. FERNANDO RUIZ DE VELASCO MARTINEZ DE ERCILLA
MINISTERIO FISCAL
SENTENCIA Nº 1157
Magistrados:
Ilmo. Sr. D. Francisco Javier Correas Gonzalez
Ilma. Sra. Dª Mª José de la Vega Llanes
Ilma. Sra. Dª Mª Josefa Ruiz Marin
En Madrid, a veintinueve de diciembre de 2.014
Vistos y oídos en grado de apelación por la Sección 24ª de esta Audiencia Provincial de Madrid, los autos
de Modificación de Medidas, con el nº 266/2013, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 75 de Madrid
De una, como apelante, Dª Celestina , representada por el Procurador D. Juan Manuel Caloto
Carpintero
Y de otra, como apelado, D. Abelardo , representado por el Procurador D. Fernando Ruiz de Velasco
Martínez de Ercilla.
Siendo parte el Ministerio Fiscal
VISTO, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª Mª José de la Vega Llanes.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO.- Que en fecha 31 de octubre de 2013, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 75 de Madrid, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que estimando parcialmente la demanda de modificación de medidas presentada por D.

Abelardo , representado por el Procurador de los Tribunales, D. Fernando Ruíz de Velasco Martínez de Ercilla contra Dª Celestina , representada por el Procurador de los Tribunales, D. Manuel Caloto Carpintero, debo modificar la sentencia de divorcio dictada en autos Nº 931/09 de fecha de 20-05- 10 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de San Javier , respecto del régimen de visitas y acordar que: 1º.- Sobre la patria potestad, se estará a lo dispuesto en el Fundamento Jurídico Segundo de la presente resolución.

2º.- Régimen de visitas, estancias y comunicaciones.- Los progenitores podrán comunicarse con el menor cuanto esté con el otro progenitor, telefónicamente, carta, correo electrónico, si se dispone del mismo, o cualquier otro medio de comunicación, siempre que no interrumpa el normal desarrollo de las actividades y descanso del menor, sin que proceda fijar un horario concreto.

El padre podrá tener a su hijo, 1º.- cuando libremente acuerden las partes, y en su defecto, 2º.- Los fines de semana alternos desde el viernes a las 18 horas, a las 13 horas del domingo.

Si el padre no pudiere cumplir con el horario del viernes, por razones de vuelo o laborales, deberá comunicarlos a la madre con 72 horas de antelación.

Si por razones de vuelo, el padre pudiera reintegrar al menor a las 18 horas, lo comunicará a la madre con una antelación de 72 horas.

Los puentes y festivos inmediatamente anteriores o posteriores a un fin de semana quedarán unidos a éste y será disfrutado por el progenitor al que le corresponda ese fin de semana.

Los periodos vacacionales de Semana Santa, son: 1º.- Desde las 20 horas del Viernes de Dolores, a las 18 horas del Miércoles Santo. El 2º., desde las 18 horas del Miércoles Santo a las 18 horas del Domingo de Resurrección.

Vacaciones de Navidad: 1º.- Desde las 20 horas del mismo día de vacaciones escolares a las 18 horas del 30 de diciembre. 2º.- Desde las 18 horas del 30 de diciembre a las 19 horas del día anterior a la reanudación de las clases.

El día de Reyes, el progenitor que no tenga al menor, podrá tenerlo desde las 16 horas a las 18,30 horas.

Verano: 1º.- Desde las 10 horas del día 1 de julio a las 29 horas del día 31 de julio. 2º.- Desde las 19 horas del 31 de julio a las 19 horas del 31 de agosto.

El criterio de elección de los periodos, en caso de discrepancia, se mantiene el establecido en sentencia.

El periodo elegido por el progenitor al que lo corresponda deberá comunicarlo fehacientemente al otro con dos meses de antelación. En caso de no hacerlo perderá el derecho a elegir, sin que pueda hacerlo al año siguiente.

El menor será siempre recogido y entregado en el domicilio materno.

El régimen de visitas fijado en sentencia a favor de los abuelos paternos, se mantiene.

El día del Padre y su cumpleaños y el día de la Madre y su cumpleaños, el menor estará con el progenitor cuyo día se festeje, si fuere festivo de 10 a 19 horas y si fuere lectivo, desde la salida del colegio a las 19 horas.

El día de la onomástica del menor, el progenitor que al que no le corresponda, podrá tenerlo desde las 16 a las 19 horas.

3º.- Los gastos extraordinarios se adoptarán de común acuerdo o en su defecto mediante autorización judicial, quedando a salvo aquellos gastos extraordinarios de carácter urgente.

Desestimando la reconvención formulada por la parte demandada, no ha lugar a fijar un incremento en el importe de pensión de alimentos fijado en sentencia.

El resto de medidas acordadas en sentencia de divorcio, no modificadas por la presente se mantienen vigentes.

No procede hacer expresa condena en costas'.



TERCERO.- Notificada la anterior resolución se preparó e interpuso recurso de apelación por la representación de Dª Celestina , al que se opuso la contraria en los términos que constan en escritos obrantes en autos.

Mediante providencia de fecha 21 de enero de 2.014, se señaló el día 2 de diciembre de 2014 para deliberación, votación y fallo.



CUARTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia la representación procesal de Dña. Celestina interpone el presente recurso de apelación en el que muestra su disconformidad con el régimen de visitas establecido, especialmente con el horario de entrega de los fines de semana en que se ejerce el régimen de visitas por el padre, con los plazos de preaviso previstos para el ejercicio del régimen de visitas, así como con que el día de la onomástica del padre y de onomástica de la madre se acuerde que sea disfrutado con el correspondiente progenitor. Las alegaciones vertidas por la recurrente respecto al régimen de visitas establecido por el juzgado 'a quo' no responden a razones que afectan al interés del menor, ni tampoco se aprecia el agravio comparativo que plantea respecto a que sea un régimen de visitas a la carta del progenitor paterno. Se trata de un régimen de visitas de fines de semana alternos desde el viernes a las 18 horas hasta el domingo a las 13 horas tal y como se había previsto previamente en convenio regulador suscrito por los litigantes, si bien se indica que pueda ser entregado el menor a las 18 horas del domingo si los horarios laborales del padre no lo impiden, siempre y cuando avisé con un plazo de antelación de 72 horas. La existencia objetivada de razones laborales, debido a la profesión de piloto del padre así como la necesidad de utilizar al transporte aéreo para llevar a cabo las visitas de fin de semana debido a que el padre reside en Palma de Mallorca, justifica los horarios establecidos por la juzgadora 'a quo', de una manera más o menos acertada, que únicamente puede ser matizada por la voluntad de las partes de comunicarse con la mayor prontitud posible los horarios factibles de transporte aéreo a los efectos de viabilizar y facilitar la comunicación paternofilial con el menor riesgo de complicaciones. Por lo demás los periodos de preaviso acordados están dentro lo usual, la entrega del hijo a las 13 horas del domingo, a salvo del indicado preaviso, estaba previsto en el acuerdo adoptado por ambos litigantes y no cabe apreciar que el preaviso con una antelación de 72 horas, es decir, desde el miércoles, para retrasar la entrega del menor a las 18 horas pueda alterar la planificación del fin de semana de la recurrente más allá de lo que implican las obligaciones inherentes al ejercicio de la patria potestad.

No caben por lo tanto mayores matizaciones en el régimen de visitas ya establecido por el juzgado adecuadamente, por cuanto no hay una razón de peso que lo justifique sino que todas las razones y alegatos giran en torno a una mayor comodidad de uno u otro progenitor que carecen de entidad para sustituir el criterio del juzgado por el más interesado de la parte.

En cuanto al régimen de visitas de los abuelos el juzgado acertadamente no hace más que mantener lo ya previsto en el convenio regulador suscrito por los litigantes al no existir cambio sustancial de circunstancias para modificarlo lo acordado por ambos progenitores y que fue aprobado en sentencia de divorcio que homologo el convenio.

En cuanto a la pensión alimenticia insiste la apelante en que se incremente la cuantía por cuanto que se ha acreditado que el padre actualmente cobra unos 800 # más que cuando se suscribió el convenio regulador.

Tampoco en este extremo puede ser estimado el recurso. No se acredita una alteración sustancial como para modificar la cuantía de la pensión de alimentos que venía establecida aunque ciertamente los ingresos del padre en el año 2.009 estaban entre 2.633 # y 2.800 # líquidos mensuales, mientras que los ingresos del año 2.012 ascendieron a la suma de 42.075 # netos, lo que supondría unos 3.500 # netos mensuales; en estas sumas se computa también lo que percibe el padre como dietas y éstas dependen del destino del momento, por lo que no cabe apreciar de un incremento sustancial y permanente y aún menos que las necesidades del hijo hayan aumentado de manera que la cuantía fijada haya perdido aquella proporción necesaria para dar cobertura a las atenciones necesarias de cuidado, educación, vestido y alimento en sentido estricto. Para que proceda el aumento que pretende la recurrente es preciso una alteración sustancial de circunstancias que, para ser tenida en cuenta, ha de revestir una serie de requisitos, reiteradamente exigidos por la jurisprudencia, tales como que sea verdaderamente trascendente, y no de escasa o relativa importancia; permanente o duradera y no coyuntural o transitoria, que debe acreditar la parte que le interesa y no siendo así debe de respetarse la cuantía establecida a la contribución de los alimentos en la medida en que fue entendida como adecuada para atender a los mismas conforme a los criterios de proporcionalidad previstos a tenor de lo que dispone el art.

142, comprendiendo todo lo indispensable para el sustento, habitación, vestido, asistencia médica, educación e instrucción, y a los art 145 y. 146 del CC , al adecuarse no sólo a las necesidades del menor, sino también a las posibilidades del obligado al pago y a los ingresos por parte de la madre, sin poder olvidarnos que tales medidas nacen con vocacion de futuro con fines de dar estabilidad a las relaciones, que tan solo debera verse alterada en los supuestos de verdadera y transcendente alteración de la situación economica subsistente.



SEGUNDO.- Dada la índole de la materia discutida, no procede hacer una especial condena en costas en esta alzada a ninguno de los litigantes.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

2º.- Régimen de visitas, estancias y comunicaciones.- Los progenitores podrán comunicarse con el menor cuanto esté con el otro progenitor, telefónicamente, carta, correo electrónico, si se dispone del mismo, o cualquier otro medio de comunicación, siempre que no interrumpa el normal desarrollo de las actividades y descanso del menor, sin que proceda fijar un horario concreto.

El padre podrá tener a su hijo, 1º.- cuando libremente acuerden las partes, y en su defecto, 2º.- Los fines de semana alternos desde el viernes a las 18 horas, a las 13 horas del domingo.

Si el padre no pudiere cumplir con el horario del viernes, por razones de vuelo o laborales, deberá comunicarlos a la madre con 72 horas de antelación.

Si por razones de vuelo, el padre pudiera reintegrar al menor a las 18 horas, lo comunicará a la madre con una antelación de 72 horas.

Los puentes y festivos inmediatamente anteriores o posteriores a un fin de semana quedarán unidos a éste y será disfrutado por el progenitor al que le corresponda ese fin de semana.

Los periodos vacacionales de Semana Santa, son: 1º.- Desde las 20 horas del Viernes de Dolores, a las 18 horas del Miércoles Santo. El 2º., desde las 18 horas del Miércoles Santo a las 18 horas del Domingo de Resurrección.

Vacaciones de Navidad: 1º.- Desde las 20 horas del mismo día de vacaciones escolares a las 18 horas del 30 de diciembre. 2º.- Desde las 18 horas del 30 de diciembre a las 19 horas del día anterior a la reanudación de las clases.

El día de Reyes, el progenitor que no tenga al menor, podrá tenerlo desde las 16 horas a las 18,30 horas.

Verano: 1º.- Desde las 10 horas del día 1 de julio a las 29 horas del día 31 de julio. 2º.- Desde las 19 horas del 31 de julio a las 19 horas del 31 de agosto.

El criterio de elección de los periodos, en caso de discrepancia, se mantiene el establecido en sentencia.

El periodo elegido por el progenitor al que lo corresponda deberá comunicarlo fehacientemente al otro con dos meses de antelación. En caso de no hacerlo perderá el derecho a elegir, sin que pueda hacerlo al año siguiente.

El menor será siempre recogido y entregado en el domicilio materno.

El régimen de visitas fijado en sentencia a favor de los abuelos paternos, se mantiene.

El día del Padre y su cumpleaños y el día de la Madre y su cumpleaños, el menor estará con el progenitor cuyo día se festeje, si fuere festivo de 10 a 19 horas y si fuere lectivo, desde la salida del colegio a las 19 horas.

El día de la onomástica del menor, el progenitor que al que no le corresponda, podrá tenerlo desde las 16 a las 19 horas.

3º.- Los gastos extraordinarios se adoptarán de común acuerdo o en su defecto mediante autorización judicial, quedando a salvo aquellos gastos extraordinarios de carácter urgente.

Desestimando la reconvención formulada por la parte demandada, no ha lugar a fijar un incremento en el importe de pensión de alimentos fijado en sentencia.

El resto de medidas acordadas en sentencia de divorcio, no modificadas por la presente se mantienen vigentes.

No procede hacer expresa condena en costas'.



TERCERO.- Notificada la anterior resolución se preparó e interpuso recurso de apelación por la representación de Dª Celestina , al que se opuso la contraria en los términos que constan en escritos obrantes en autos.

Mediante providencia de fecha 21 de enero de 2.014, se señaló el día 2 de diciembre de 2014 para deliberación, votación y fallo.



CUARTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado y cumplido las prescripciones legales.

II.- FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia la representación procesal de Dña. Celestina interpone el presente recurso de apelación en el que muestra su disconformidad con el régimen de visitas establecido, especialmente con el horario de entrega de los fines de semana en que se ejerce el régimen de visitas por el padre, con los plazos de preaviso previstos para el ejercicio del régimen de visitas, así como con que el día de la onomástica del padre y de onomástica de la madre se acuerde que sea disfrutado con el correspondiente progenitor. Las alegaciones vertidas por la recurrente respecto al régimen de visitas establecido por el juzgado 'a quo' no responden a razones que afectan al interés del menor, ni tampoco se aprecia el agravio comparativo que plantea respecto a que sea un régimen de visitas a la carta del progenitor paterno. Se trata de un régimen de visitas de fines de semana alternos desde el viernes a las 18 horas hasta el domingo a las 13 horas tal y como se había previsto previamente en convenio regulador suscrito por los litigantes, si bien se indica que pueda ser entregado el menor a las 18 horas del domingo si los horarios laborales del padre no lo impiden, siempre y cuando avisé con un plazo de antelación de 72 horas. La existencia objetivada de razones laborales, debido a la profesión de piloto del padre así como la necesidad de utilizar al transporte aéreo para llevar a cabo las visitas de fin de semana debido a que el padre reside en Palma de Mallorca, justifica los horarios establecidos por la juzgadora 'a quo', de una manera más o menos acertada, que únicamente puede ser matizada por la voluntad de las partes de comunicarse con la mayor prontitud posible los horarios factibles de transporte aéreo a los efectos de viabilizar y facilitar la comunicación paternofilial con el menor riesgo de complicaciones. Por lo demás los periodos de preaviso acordados están dentro lo usual, la entrega del hijo a las 13 horas del domingo, a salvo del indicado preaviso, estaba previsto en el acuerdo adoptado por ambos litigantes y no cabe apreciar que el preaviso con una antelación de 72 horas, es decir, desde el miércoles, para retrasar la entrega del menor a las 18 horas pueda alterar la planificación del fin de semana de la recurrente más allá de lo que implican las obligaciones inherentes al ejercicio de la patria potestad.

No caben por lo tanto mayores matizaciones en el régimen de visitas ya establecido por el juzgado adecuadamente, por cuanto no hay una razón de peso que lo justifique sino que todas las razones y alegatos giran en torno a una mayor comodidad de uno u otro progenitor que carecen de entidad para sustituir el criterio del juzgado por el más interesado de la parte.

En cuanto al régimen de visitas de los abuelos el juzgado acertadamente no hace más que mantener lo ya previsto en el convenio regulador suscrito por los litigantes al no existir cambio sustancial de circunstancias para modificarlo lo acordado por ambos progenitores y que fue aprobado en sentencia de divorcio que homologo el convenio.

En cuanto a la pensión alimenticia insiste la apelante en que se incremente la cuantía por cuanto que se ha acreditado que el padre actualmente cobra unos 800 # más que cuando se suscribió el convenio regulador.

Tampoco en este extremo puede ser estimado el recurso. No se acredita una alteración sustancial como para modificar la cuantía de la pensión de alimentos que venía establecida aunque ciertamente los ingresos del padre en el año 2.009 estaban entre 2.633 # y 2.800 # líquidos mensuales, mientras que los ingresos del año 2.012 ascendieron a la suma de 42.075 # netos, lo que supondría unos 3.500 # netos mensuales; en estas sumas se computa también lo que percibe el padre como dietas y éstas dependen del destino del momento, por lo que no cabe apreciar de un incremento sustancial y permanente y aún menos que las necesidades del hijo hayan aumentado de manera que la cuantía fijada haya perdido aquella proporción necesaria para dar cobertura a las atenciones necesarias de cuidado, educación, vestido y alimento en sentido estricto. Para que proceda el aumento que pretende la recurrente es preciso una alteración sustancial de circunstancias que, para ser tenida en cuenta, ha de revestir una serie de requisitos, reiteradamente exigidos por la jurisprudencia, tales como que sea verdaderamente trascendente, y no de escasa o relativa importancia; permanente o duradera y no coyuntural o transitoria, que debe acreditar la parte que le interesa y no siendo así debe de respetarse la cuantía establecida a la contribución de los alimentos en la medida en que fue entendida como adecuada para atender a los mismas conforme a los criterios de proporcionalidad previstos a tenor de lo que dispone el art.

142, comprendiendo todo lo indispensable para el sustento, habitación, vestido, asistencia médica, educación e instrucción, y a los art 145 y. 146 del CC , al adecuarse no sólo a las necesidades del menor, sino también a las posibilidades del obligado al pago y a los ingresos por parte de la madre, sin poder olvidarnos que tales medidas nacen con vocacion de futuro con fines de dar estabilidad a las relaciones, que tan solo debera verse alterada en los supuestos de verdadera y transcendente alteración de la situación economica subsistente.



SEGUNDO.- Dada la índole de la materia discutida, no procede hacer una especial condena en costas en esta alzada a ninguno de los litigantes.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

III.- F A L L A M O S Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por Dª. Celestina , representada por el Procurador D. Juan Manuel Caloto Carpintero, frente a la Sentencia de fecha 31 de octubre de 2.013, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 75 de Madrid , en autos de Modificación de Medidas, con el nº 266/2013; seguidos contra D. Abelardo , representado por el Procurador D. Fernando Ruíz de Velasco Martínez de Ercilla, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la citada resolución íntegramente.

Sin expresa imposición de las costas causadas en esta alzada a ninguno de los litigantes.

Con pérdida del depósito constituido, salvo que sea beneficiario de justicia gratuita.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma puede caber la interposición de recurso extraordinario por infracción procesal y/o, casación, si se dan algunos de los supuestos establecidos en la Ley de Enjuiciamiento Civil, 1/2000 para ante el Tribunal Supremo en el plazo de VEINTE DIAS.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico en Madrid, a