Sentencia Civil Nº 116/2013, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 704/2012 de 06 de Marzo de 2013

Encabezamiento

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S E N T E N C I A nº: 116 /2013

Ilmos. Sres.

Presidente

D. CARLOS ERCILLA LABARTA

Magistrados

D. ANGEL L. SANABRIA PAREJO

Dª. ROSA Mª FERNÁNDEZ NUÑEZ

JUZGADO: Cádiz nº 2

Juicio Ordinario nº 565/11

Rollo Apelación Civil nº: 704

Año: 2.012

En la ciudad de Cádiz a día 06 de marzo de 2013.

Vistos en trámite de apelación por la Sección Quinta de esta Ilma. Audiencia Provincial de Cádiz los autos del Recurso de Apelación Civil de referencia del margen, seguidos por Juicio de Procedimiento Ordinario, en el que figura como parte apelante Dª. Lidia Y D. Bruno , representados por el Procurador Sr. Antonio Cervilla Puelles, asistidos por el Letrado Sr. Juan Miguel Barranco Montes, y parte apelada D. Evaristo , representado por la Procuradora Sra. Mª Luisa Goenechea de la Rosa, asistido por la Letrada Sra. Eva París Marchena; actuando como Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DON CARLOS ERCILLA LABARTA.

Antecedentes

1º.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de los de Cádiz, se dictó sentencia cuyo fallo literalmente transcrito dice: ' Que estimando la demanda formulada por DON Evaristo frente a DON Bruno y contra DOÑA Lidia declaro que es ilegal la obra realizada por los demandados en la terraza del piso NUM000 de su propiedad y los condeno a la retirada de dicha construcción permanente y a reponer la terraza a su estado anterior, con imposición de las costas causadas a la parte demandada.'

2º.- Contra la antedicha sentencia por la representación de Dª. Lidia y D. Bruno se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que fue admitido a trámite por el Juez 'a quo' remitiendo las actuaciones a esta Audiencia Provincial, dándose traslado del referido escrito de apelación a la parte contraria por término legal para que pudiera formular escrito de oposición o impugnación, el cual una vez presentado fue unido a autos.

3º.- Recibidos los autos en esta Sala, se formó el correspondiente rollo, turnándose la ponencia, y no habiéndose solicitado la práctica de prueba en esta segunda instancia, se señaló para votación y fallo, tras lo cual se hizo entrega al Iltmo. Sr. Ponente, para dictar la resolución procedente.

Fundamentos

1º.- Se plantea en estos autos la legitimidad de la construcción realizada por los demandados en la terraza situada en la vivienda de su propiedad, y a este respecto, cabe indicar en principio que la referida terraza, no es propiedad de los mismos, sino comunitaria, si bien tienen atribuido el goce y disfrute de la misma. En relación a ello, el art. 7 la Ley de Propiedad Horizontal establece que 'El propietario de cada piso o local podrá modificar los elementos arquitectónicos, instalaciones o servicios de aquél cuando no menoscabe o altere la seguridad del edificio, su estructura general, su configuración o estado exteriores, o perjudique los derechos de otro propietario, debiendo dar cuenta de tales obras previamente a quien represente a la comunidad. En el resto del inmueble no podrá realizar alteración alguna y si advirtiere la necesidad de reparaciones urgentes deberá comunicarlo sin dilación al administrador'. Por tanto se deduce que si bien en lo que es de su propiedad exclusiva podrá realizar obras siempre que no menoscabe o altere la seguridad del edificio, su estructura general, su configuración o estado exteriores, o perjudique los derechos de otro propietario, cuando se trata de elementos comunes, la actuación es mucho más restrictiva, prohibiendo realizar cualquier tipo de obra. En este sentido la reciente sentencia del TS de 12-12-2012 , establece que 'Las facultades del propietario de un piso o local para modificar los elementos arquitectónicos, las instalaciones o los servicios de aquel está sujeta a un doble requisito: a) respetar los elementos comunes ( artículo 9 LPH EDL1960/1955 ) y la consiguiente imposibilidad de realizar obras que comporten su modificación sin obtener el acuerdo unánime de la Junta de Propietarios exigida para la validez de los acuerdos que impliquen aprobación o modificación de las reglas contenidas en el título constitutivo de la propiedad o en los estatutos y, b) que con dichas obras, como exige expresamente el artículo 7 LPH , no se menoscabe o altere la seguridad del edificio, su estructura general, su configuración o estado exteriores o se perjudiquen los derechos de otro propietario.'. En el presente supuesto, la obra efectuada se trata de una construcción permanente hecha de ladrillos, con ventanas de aluminio y cristal y techo de aluminio, con interior de escayola, comunicada con el dormitorio principal de la vivienda, y con una superficie construida de 15,53 metros cuadrados, lo que determina conforme indica la sentencia de instancia, que de una vivienda de 101,80 metros cuadrados, se haya pasado a una vivienda de 117,33 metros cuadrados a expensas de la comunidad, pues la construcción realizada no constituye una mera utilización sino una ocupación o apropiación permanente y definitiva de un espacio comunitario, respecto del que los demandados no ostentan facultad de disposición ilimitada sino únicamente facultad de usarlo conforme a su naturaleza.

2º.- Frente a lo anterior alega la parte apelante la existencia de lo acordado en dos actas de comunidad, la realizada en fecha23/1/01, referente a la realización de unas obras, y la de 20/10/05 relativa a no autorizar al presidente de la comunidad para el ejercicio de acciones contra los hoy apelantes. En relación al contenido de la primera de las actas citadas, es preciso indicar que se refiere a las obras realizadas en el piso sito en el NUM001 del mismo edificio, y se indicaba que para llevar a cabo las obras (no se indicaba cuales eran), se debería llegar a un acuerdo con los demás propietarios de la planta NUM002 . En relación a ello es preciso indicar, no obstante, que no se indican las obras a realizar, y que posiblemente no se pudo llegar a ninguna acuerdo desde el momento en que en acta de 2/12/04 se acuerde iniciar actuaciones contra dicho propietario por esas obras, aunque posteriormente no se hiciese por la comunidad y tuviera que ser directamente el comunero afectado quien ejercitase las mismas, habiendo recaído sentencia estimando la ilicitud de dichas obras, sentencia que fue confirmada por esta Audiencia. Pero en definitiva, si esas obras constituían la apropiación de parte de la terraza, resultaba evidente que para ello se requería, no el acuerdo con los titulares de la planta NUM002 , sino la unanimidad de todos los propietarios del inmueble, siendo nula de pleno derecho por afectar a la escritura de constitución cualquier acuerdo en contrario. . En cuanto a la segunda acta, la de 20/10/05 relativa a no autorizar al presidente de la comunidad para el ejercicio de acciones contra los hoy apelantes, dicho acuerdo no constituye la autorización unánime de todos los copropietarios exigida en la ley, por lo cual la única eficacia de la misma es impedir al presidente de la comunidad el ejercicio de dichas acciones, pero no afecta al fondo del asunto, pudiendo, como así ha sido, sustituirse la actividad de la comunidad de propietarios y de su presidente, por la actuación del copropietario afectado, pues a tenor de la doctrina del Tribunal Supremo en sentencias entre otras de 8 julio 2011 'cualquiera de los comuneros puede comparecer en juicio y ejercitar acciones que competen a la comunidad, siempre que actúe en beneficio de la misma- sentencias, por todas, de 10 junio 1981 , 3 febrero 1983 , 18 diciembre 1989 , 17 abril 1990 , 8 abril 1992 y 6 junio 1997 ), ya que efectivamente obra en beneficio de la comunidad quien trata de recuperar para la misma parte de un terreno (terraza) ocupado, así como quien solicita el restablecimiento de la legalidad infringida ante una alteración de la configuración y estado exterior del edificio en que radica su propiedad, al mismo tiempo que debe entenderse que también se le están ocasionado perjuicios, en el sentido de tener una construcción a escasos 1,5 metros de su ventana, siendo un lugar de recogida de basuras como alega la parte etc..., siendo a ello indiferente lo que pueda decir el perito cuando la realidad de la situación se evidencia de las fotografías realizadas. En palabras de la STS de 16.Mar.1994 , 'cualquiera de los comuneros puede comparecer en juicio en asuntos que afectan a la comunidad para defenderlos, en cuyo caso la Sentencia dictada aprovechará a todos los cotitulares, defensa que puede producirse por propia decisión de los comuneros para suplir la desidia del Presidente o de los demás comuneros e incluso cuando sean estos contrarios al litigio'.

3º.- En ultimo lugar se plantea por la recurrente la doctrina del abuso de derecho por parte de la actora. La doctrina del abuso de derecho, en palabras de la STS de 1 de febrero de 2006 se sustenta en la existencia de unos límites de orden moral, teleológico y social que pesan sobre el ejercicio de los derechos, y como institución de equidad, exige para poder ser apreciada, una actuación aparentemente correcta que, no obstante, representa en realidad una extralimitación a la que la ley no concede protección alguna, generando efectos negativos (los más corrientes daños y perjuicios), al resultar patente la circunstancia subjetiva de ausencia de finalidad seria y legítima, así como la objetiva de exceso en el ejercicio del derecho exigiendo su apreciación, una base fáctica que proclame las circunstancias objetivas (anormalidad en el ejercicio) y subjetivas (voluntad de perjudicar o ausencia de interés legítimo). En materia de propiedad horizontal, el abuso de derecho, se traduce en el uso de una norma, por parte de la comunidad o de un propietario, con mala fe, en perjuicio de otro u otros copropietarios, sin que por ello se obtenga un beneficio amparado por la norma. En el mismo sentido STS de 9 de enero de 2012 . De los hechos expuestos en la sentencia, no se aprecia que concurran los requisitos que caracterizan el abuso de derecho. No se ha acreditado que la parte demandante haya actuado con mala fe o en perjuicio de la demandada. La interposición de la demanda objeto de este procedimiento persigue un fin claro amparado por la norma, como es impedir que la recurrente se apropie para uso exclusivo y excluyente de elementos comunes, en cuanto ha incorporado una parte de la terraza a su propio domicilio, lo que exige no solamente la adopción del preceptivo acuerdo, sino que este se produzca por unanimidad, siendo claro que cualquier otro acuerdo que vulnere lo anterior resultaría nulo de pleno derecho al producirse una modificación del titulo constitutivo, teniendo asimismo clara influencia en los porcentajes de participación en zonas comunes, porcentaje de la vivienda en la edificación, y en definitiva en el reparto de las cuotas comunitarias, no pudiendo entenderse que vulnere ningún principio de buena fe, la actuación de los actores sino un ejercicio legitimo del derecho frente a quienes se han apoderado de parte de zonas comunes, por todo lo cual y con integra desestimación del recurso, es procedente la confirmación de la sentencia recurrida, todo ello con imposición a los apelantes de las costas de esta alzada.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimandoel recurso de apelación interpuesto por la representación de Dª. Lidia y de D. Bruno contra la sentencia dictada por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de los de Cádiz en los autos de que este rollo trae causa, debemos confirmar y confirmamosíntegramente la misma, todo ello con imposición al apelante de las costas de esta alzada, acordando asimismo, la pérdida del depósito constituido al que se dará el destino legal.

Notifíquese la presente a las partes haciéndoles saber que la misma no es firme, procediendo contra dicha resolución, en su caso, los recursos de casación, solo si la resolución del recurso presenta interés casacional y extraordinario por infracción procesal si cabe la casación, los cuales deberán interponerse ante esta Sala dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de ésta, y con certificación de la presente, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia para la ejecución de lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.