Sentencia Civil Nº 116/2015, Juzgados de lo Mercantil - Oviedo, Sección 2, Rec 119/2014 de 01 de Julio de 2015

Encabezamiento

JDO. DE LO MERCANTIL N. 2

OVIEDO

SENTENCIA: 00116/2015

SENTENCIA

En Oviedo, a 1 de julio de 2015.

Vistos por mi, Miguel Alvarez Linera Prado, titular del Juzgado de lo Mercantil nº2 de Oviedo, los presentes autos correspondientes a la sección de calificación correspondiente al procedimiento concursal nº119/2014 seguido respecto de PROMOTORA DEL EO 2005, S.L., en el que han sido parte la Administración Concursal, representada por el letrado Sr. Garcia Vallaure, HONA HOGAR Y NATURALEZA, S.L., representada por el procurador Sr. Fernandez Cobián; Laureano , representado por el procurador Sr. Rodriguez de Vera; ALTAI 2000, S.L. y Roberto , representados por el procurador Sr. Portilla; y GLOBAL PROCESOS CORPORACIÓN 2000, S.L. Y Jose Enrique , representados por el procurador Sra. Alonso.

Antecedentes

ÚNICO.-Por la administración concursal se ha presentado informe razonado y documentado sobre los hechos relevantes para la calificación del concurso, con propuesta de calificación del concurso como culpable, expresando la identidad de las personas a las que deba afectar la calificación y la de las que hayan de ser consideradas cómplices, justificando la causa, así como la determinación de los daños y perjuicios que, en su caso, se hayan causado por las personas anteriores.

Una vez unido el informe de la administración concursal, se dio traslado del contenido de la sección sexta al Ministerio Fiscal para que emitiera dictamen en el plazo de diez días, lo que verificó calificando asimismo el concurso como culpable.

Dada audiencia al deudor por plazo de diez días, se emplazó a todas las personas que, según lo actuado, pudieran ser afectadas por la calificación del concurso, a fin de que, en plazo de cinco días, comparecieran en la sección si no lo hubieran hecho con anterioridad, formulando éstos oposición a la calificación formulada.

En la tramitación del presente procedimiento se han observado todas las prescripciones legales, a excepción del plazo para dictar sentencia debido al volumen de asuntos que pesan sobre este juzgador.

Fundamentos

PRIMERO.- El art. 172 dispone el contenido de la sentencia de calificación, que ha de ser la declaración del concurso como fortuito o como culpable, expresando en este último caso la causa o causas en que se fundamente la calificación.

A estos efectos, la administración concursal basa su calificación como culpable del concurso, en síntesis, en el retraso en la presentación de solicitud de concurso.

Por las personas afectadas por la calificación se formula expresa oposición a la misma negando el retraso en la presentación de la solicitud de concurso y la existencia de incremento de insolvencia derivado de un hipotético retraso.

A la vista de las conductas objeto de imputación, cuya acreditación será objeto de examen pormenorizado, se ha de comenzar por decir que, conforme al artículo 164.1 de la Ley Concursal , 'El concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores de hecho o de derecho.'.

Del citado precepto se deduce que los requisitos para la declaración de concurso culpable son los siguientes: 1) comportamiento activo u omisivo del deudor o de sus representantes legales y, tratándose de persona jurídica, de sus o liquidadores de hecho o de derecho; 2) generación o agravación del estado de insolvencia; 3) imputabilidad de la conducta a dichas personas a título de dolo o culpa grave, por lo que queda excluida la culpa leve; 4) nexo causal entre la conducta de la persona afectada por la calificación y la generación o agravación del estado de insolvencia.

A la calificación del concurso culpable puede llegarse a través de diversas vías. La primera y más compleja exige la cumplida prueba de todos y cada uno de los requisitos antes enumerados, siendo facilitada la prueba del elemento subjetivo a través de las presunciones iuris tantum del artículo 165 de la Ley Concursal , que admiten prueba en contrario y sólo cubren el elemento del dolo o culpa grave.

La dificultad de acreditar los requisitos antes reseñados y de alcanzar la declaración de concurso culpable a través de la transcrita cláusula general, incluso favorecida por las presunciones de dolo o culpa grave, se evidencia por la inclusión en la Ley de un catálogo de presunciones iuris et de iure, las del artículo 164.2 de la Ley Concursal , que permiten o, con mayor precisión, imponen, de concurrir, que 'en todo caso' el concurso se declare culpable. Esto es, acreditado el hecho o los hechos base que integran alguna de las presunciones previstas en el artículo 164.2 , el concurso inexorablemente, en todo caso, debe calificarse como culpable y si se alcanza dicha calificación es porque en la generación o agravación del estado de insolvencia ha mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores de hecho o de derecho, y una vez así declarado ya es irrelevante que a dicha calificación se haya llegado por la vía de la prueba de los requisitos de la cláusula general o mediante la prueba de los hechos base de una presunción iuris et de iure. Por ello, no es necesario que en cada supuesto concreto se valore la concurrencia de dolo o culpa grave, distinto de la propia conducta prevista en los diferentes apartados del artículo 164.2 de la Ley Concursal , ni que se pruebe la relación de causalidad entre tal conducta y el resultado, la generación o agravación de la insolvencia, puesto que se trata de 'supuestos que, en todo caso, determinan esa calificación, por su intrínseca naturaleza', tal y como reza la Exposición de Motivos de la Ley Concursal, con tal de que sean imputables al deudor, o a sus representantes legales, o los administradores o liquidadores de hecho o de derecho de la persona jurídica. Tales previsiones legales determinan la declaración de culpabilidad del concurso cuando concurren los supuestos previstos en las mismas, en muchos de los cuales la propia conducta ilícita del deudor o de su administrador provoca una situación de opacidad que dificulta, cuando no imposibilita, la prueba del dolo o la negligencia grave distinta de la referida a la propia conducta tipificada en el artículo 164.2 de la Ley Concursal y de su relación de causalidad con la generación o agravación de la insolvencia, o provoca un daño difuso difícil de concretar a efectos de determinar tal relación de causalidad respecto de un daño concreto y cuantificable.

Por el contrario, cuando concurre una presunción iuris tantum del artículo 165 de la Ley Concursal , ésta solo permite tener por acreditado, salvo prueba en contrario, el elemento subjetivo -la concurrencia de dolo o culpa grave- por lo que resulta necesario para calificar como culpable el concurso que , además, se aporte la prueba de la existencia de relación de causalidad entre esas omisiones contempladas en la ley y la generación o agravación de la insolvencia ( sentencias de este tribunal de 24 de septiembre de 2007 , 5 de febrero de 2008 , 17 de julio de 2008 , 10 de septiembre de 2010 , 3 de diciembre de 2010 y 16 de septiembre de 2011 , entre otras).

Como establecen en las sentencias del Tribunal Supremo de 6 de octubre de 2011 y 16 de enero de 2012 , la Ley 22/2003 sigue dos criterios para describir la causa de que el concurso se califique como culpable y, conforme al segundo, previsto en el apartado 2 del artículo 164 , la calificación es ajena a la producción del resultado contemplado en el apartado 1 del mismo artículo, ya que está condicionada a la ejecución por el sujeto agente de alguna de las conductas descritas en la propia norma, de modo que la ejecución de las conductas, positivas o negativas, que se describen en los seis ordinales de la norma, determina aquella calificación por sí sola, esto es, aunque no haya generado o agravado el estado de insolvencia, por lo que, recurriendo a los conceptos tradicionales, puede decirse que el legislador describió en esta norma unos tipos de simple actividad.

Pues bien, de la documental que ha sido aportada a los autos resulta acreditado como es cierto que la concursada, con fecha de 14 de enero de 2011, y juntamente con la mercantil Lapel Suelo, S.L., habría suscrito con la hoy Bankia una novación de préstamo hipotecario respecto de fincas propiedad de ambas mercantiles en cuya virtud se modifican las condiciones del tipo de interés y se modifica el plazo de amortización y, por tanto la cuota de amortización y los vencimientos, señalándose como fecha de duración del préstamo el 14 de enero de 2013, fecha en que debía abonar el principal, y siendo pagaderos los intereses devengados los días 14 de abril a octubre y los días 14 de enero a octubre de 2012 y el 14 de enero de 2013.

Resulta igualmente acreditado que, con fecha de 13 de octubre de 2011, se produce una nueva novación del préstamo hipotecario, en cuya escritura se hace constar la inexistencia de amortización de 9.000.000 de euros de capital prestados y se modifica el préstamo, con efectos a 14 de abril de 2011 y se fija la duración del préstamo hasta el 14 de enero de 2013, modificando las condiciones relativas a intereses que, se dice, se liquidarán todos a fecha 14 de enero de 2013.

Resulta finalmente acreditado que, a fecha de 14 de enero de 2013, los prestatarios solo habrían atendido al pago de 3.939,62 euros de los 9.000.000 de euros objeto del préstamo, habiéndose devengado 813.151,90 euros de intereses ordinarios no atendidos y ascendiendo los intereses moratorios devengados desde el 14 de enero de 2013 y hasta la declaración de concurso con fecha de 30 de abril de 2014, a la cantidad de 1.404.986,37 euros, habiendo la concursada presentado comunicación del Art. 5 bis el 18 de diciembre de 2013 que fue aceptada el 23 de diciembre de 2013.

Pues bien, a la vista de los datos que han quedado expuestos, resulta acreditado que, a fecha de 14 de enero de 2013, la concursada se encontraba en situación de insolvencia definitiva, hecho que evidencia el no haber podido llegar a acuerdo alguno con sus acreedores pese a su comunicación de 18 de diciembre de 2013. En su consecuencia, la concursada, de conformidad con lo dispuesto en el art.5 de la LC , debería haber solicitado la declaración de concurso, al menos, a fecha 14 de marzo de 2013, evitando así que siguieran devengándose intereses moratorios en contra de los intereses de sus acreedores.

Los hechos que han sido declarados probados constituyen una presunción iuris tamtum de culpabilidad del art 165 1º derivada del incumplimiento del deber de solicitar declaración de concurso.

En su consecuencia, no habiendo la concursada aportado prueba suficiente que acredite la inexistencia de insolvencia a la fecha que anteriormente ha quedado expuesta, procede calificar el concurso como culpable, no pudiendo considerarse la existencia de acuerdo de refinanciación alguno con los acreedores profesionales al no reunir la novación de los créditos hipotecarios los requisitos legalmente exigidos

SEGUNDO.- Constatada la culpabilidad, resta examinar el resto de pronunciamientos posibles de la sentencia de calificación.

El art. 172.2 de la LC , vigente a la fecha de apertura de la sección de calificación, señala que 'la sentencia que califique el concurso como culpable contendrá, además, los siguientes pronunciamientos:

1º La determinación de las personas afectadas por la calificación, así como, en su caso, la de las declaradas cómplices. Si alguna de las personas afectadas lo fuera como administrador o liquidador de hecho de la persona jurídica deudora, la sentencia deberá motivar la atribución de esa condición.

2º La inhabilitación de las personas afectadas por la calificación para administrar los bienes ajenos durante un período de dos a 15 años, así como para representar o administrar a cualquier persona durante el mismo período, atendiendo, en todo caso, a la gravedad de los hechos y a la entidad del perjuicio.

3º La pérdida de cualquier derecho que las personas afectadas por la calificación o declaradas cómplices tuvieran como acreedores concursales o de la masa y la condena a devolver los bienes o derechos que hubieran obtenido indebidamente del patrimonio del deudor o hubiesen recibido de la masa activa, así como a indemnizar los daños y perjuicios causados.'

Finalmente, el ap. 3º prevé la posibilidad, restringida a que la sección de calificación hubiera sido formada o reabierta como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación, de que la sentencia condene a los administradores o liquidadores, de derecho o de hecho, de la persona jurídica cuyo concurso se califique como culpable, y a quienes hubieren tenido esta condición dentro de los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso, a pagar a los acreedores concursales, total o parcialmente, el importe que de sus créditos no perciban en la liquidación de la masa activa'.

De conformidad con tal precepto, se ha de partir de la determinación de las personas afectadas por la calificación, y en éste sentido, habiendo desistido la administración concursal de la declaración de afectación respecto de las personas físicas inicialmente designadas y no habiéndose desplegado prueba alguna a los efectos de acreditar su condición de administradores de hecho de la concursada, no cabe duda de la afectación que la calificación ha de producir respecto de HONA HOGAR Y NATURALEZA, S.L., ALTAI 2000, S.L. y GLOBAL PROCESOS CORPORACIÓN 2000, S.L., en su condición administradores de derecho de la concursada.

Determinadas las personas responsables, resta determinar las consecuencias de tal declaración, y de conformidad con lo dispuesto en el art. 172.2º de la LC , habiéndose solicitado condena en éste sentido por la administración concursal al mínimo legalmente previsto, procede decretar la inhabilitación de los afectados para administrar bienes ajenos, así como para representar o administrar a cualquier persona, por el periodo de legal mínimo de 2 años, tiempo éste proporcionado a la naturaleza de los hechos que han dado lugar a ésta calificación y a los efectos que los mismos han tenido en el agravamiento de la situación de insolvencia y el plazo máximo de inhabilitación de 15 años previsto en la LC.

En cuanto a las responsabilidades de carácter económico, cuya imposición se interesa por la administración concursal y que se cuantifica en el importe de los intereses moratorios devengados desde la fecha de vencimiento del crédito hipotecario y hasta la declaración de concurso, al respecto ha de tenerse en cuenta que el TS ha venido exigiendo ( vid STS de 6 de octubre de 2011 y 21 de mayo de 2012 ) que 'la condena de los administradores de una sociedad concursada a pagar a los acreedores de la misma, en todo o en parte, el importe de los créditos que no perciban en la liquidación de la masa activa, no es, según la letra y el espíritu de la mencionada norma, una consecuencia necesaria de la calificación del concurso como culpable, sino que requiere una justificación añadida.

Por esa razón, el TS exige, para pronunciar la condena a la cobertura del déficit concursal y, en su caso, para identificar a los administradores obligados y la parte de la deuda a que aquella alcanza, además de la concurrencia de los condicionantes expresamente impuestos por el propio apartado del artículo 172, que el órgano judicial llegue a dicha conclusión tras valorar, conforme a criterios normativos y al fin de fundamentar el reproche necesario, los distintos elementos subjetivos y objetivos del comportamiento de cada uno de los administradores en relación con la actuación que hubiera sido imputada al órgano social con el que se identifican o del que forman parte y hubiera determinado la calificación del concurso como culpable.

En éste sentido, la sentencia 644/2011, precisa que la Ley 22/2003 sigue dos criterios para describir la causa por la que un concurso debe ser calificado como culpable. Conforme a uno - el previsto en el apartado 1 de su artículo 164 -, la calificación depende de que la conducta, dolosa o gravemente culposa, del deudor o de sus representantes legales o, en caso de tratarse de una persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de hecho o de derecho, hubiera producido como resultado la generación o la agravación del estado de insolvencia del concursado.

Según el otro - previsto en el apartado 2 del mismo artículo - la calificación es ajena a la producción de ese resultado y está condicionada a la ejecución por el sujeto agente de alguna de las conductas descritas en la propia norma.

Contiene este segundo precepto el mandato de que el concurso se califique como culpable ' en todo caso (...), cuando concurra cualquiera de los siguientes supuestos ', lo que constituye evidencia de que la ejecución de las conductas, positivas o negativas, que se describen en los seis ordinales del apartado 2 del artículo 164, basta para determinar aquella calificación por sí sola - esto es, aunque no hubieran generado o agravado el estado de insolvencia del concursado o concursada, a diferencia de lo que exige el apartado 1 del mismo artículo -.

Continúa la referida sentencia poniendo de manifiesto que 'el artículo 165 no contiene un tercer criterio respecto de los dos del artículo 164, sino que se trata de ' una norma complementaria de la del artículo 164, apartado 1 ', pues manda presumir ' iuris tantum ' la culposa o dolosa causación o agravación de la insolvencia, desplazando así el tema necesitado de prueba y las consecuencias de que ésta no convenza al Tribunal', precisando que, 'dada la relación existente entre la norma del artículo 172, apartado 3, y las que le sirven de precedente, no se corresponde con un argumento sistemático o canon de la integridad hermenéutica o, con otras palabras, con una recíproca iluminación de los preceptos concernidos, condicionar, en aplicación del tantas veces repetido, la condena del administrador a la concurrencia de un requisito que no es exigido para integrar el tipo que se atribuye al órgano social - y, al fin, a la sociedad - y que dio lugar a la calificación del concurso como culpable.

En éste sentido, afirma que 'la afirmación de que el artículo 172, apartado 3, constituye una regla con funciones indemnizatorias de un daño - como defienden los recurrentes - no permite eludir la conexión existente entre ella y las del artículo 164, ya la del apartado 1 - completada por la presunción ' iuris tantum ' del artículo 165 -, ya la del apartado 2. Y tampoco justifica servirse de esta última norma como si fuese un mero instrumento probatorio del supuesto de hecho de la contenida en aquel otro apartado.

Y concluye que 'afirmar que el artículo 172, apartado 3, contiene una regla sancionadora no permite eludir la valoración del comportamiento de quien puede ser condenado, a la luz de los criterios de imputación que resulten coherentes con los de la calificación del concurso'.

Sobre la base de tales exigencias jurisprudenciales, se ha de poner de manifiesto, como ya hiciera la AP de Asturias en Ss. de 20 de diciembre de 2010 y 20 de junio de 2011 que 'el retraso de varios meses en acudir a solicitar la declaración judicial de concurso voluntario no puede haber redundado mas que en una agravación de tal insolvencia'.

Asimismo, siguiendo el criterio que vienen sosteniendo las Ss. de la AP de Barcelona de 4 de junio de 2015 y las SS de la AP de Coruña de de 20 de abril , 26 de abril , 21 de mayo , 19 de julio , 1 de abril y 7 de mayo la presunción 'iuris tantum' derivada del incumplimiento del deber legal de solicitar el concurso se extiende tanto al dolo o culpa grave como a su incidencia causal en la agravación de la insolvencia.

Asumiendo el criterio sostenido por éstos tribunales, y ante la falta de prueba en contrario desplegada por los afectados por la calificación, éste juzgador tiene por acreditada de forma suficiente la concurrencia de una agravación de la insolvencia derivada del retraso en la presentación de la solicitud de concurso.

En cuanto al importe de la responsabilidad que ha de alcanzar a los afectados por la calificación, y siguiendo el criterio sostenido por la AP de Barcelona de en Ss. de 28 de mayo de 2015 y 28 de enero de 2015, si bien, en principio, el riesgo derivado de la suerte adversa en los negocios debe ser soportado por los acreedores de la concursada, cuando la sociedad se encuentra en situación de insolvencia y su administrador no insta el concurso, no es razonable seguir manteniendo ese principio sobre la distribución de los riesgos, siendo más razonable que 'pese sobre el administrador de la sociedad soportar las nuevas pérdidas que se hayan podido generar como consecuencia de una continuación de la actividad que el administrador no tenía derecho de imponer a sus acreedores porque se lo impedían las normas legales vigentes, entre las que se encuentra la obligación de instar el concurso en cuanto el administrador supo, o debió haber conocido, la situación de insolvencia en la que se encontraba la sociedad', con lo que resulta razonable que pese sobre éstos el importe de los intereses moratorios devengados de los créditos hipotecarios no atendidos en los términos interesados por la administración concursal.

Para concluir, y de conformidad con lo peticionado por la administración concursal y con lo dispuesto en el art. 172.2.3º, procede condenar a los afectados por la calificación a la pérdida de cualquier derecho que, como acreedores concursales o de la masa, pudieran tener frente a la concursada.

TERCERO.- No procede condena en costas.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Calificar como culpable el concurso de la entidad PROMOTORA DEL EO 2005, S.L., con los efectos siguientes:

Declarar personas afectadas por la calificación a HONA HOGAR Y NATURALEZA, S.L., ALTAI 2000, S.L. y GLOBAL PROCESOS CORPORACIÓN 2000, S.L.

Declarar la inhabilitación de HONA HOGAR Y NATURALEZA, S.L., ALTAI 2000, S.L. y GLOBAL PROCESOS CORPORACIÓN 2000, S.L. para administrar los bienes ajenos durante un período de 2 años.

Condenar a HONA HOGAR Y NATURALEZA, S.L., ALTAI 2000, S.L. y GLOBAL PROCESOS CORPORACIÓN 2000, S.L. al abono la cantidad de 1.404.986,37 euros.

Condenar a HONA HOGAR Y NATURALEZA, S.L., ALTAI 2000, S.L. y GLOBAL PROCESOS CORPORACIÓN 2000, S.L. a la pérdida de cualquier derecho que, como acreedor concursal o contra la masa, pudiera tener frente a la concursada.

No procede condena en costas.

Líbrese mandamiento al Registro Mercantil de Asturias para la inscripción de la sanción de inhabilitación

Así por esta mi sentencia, contra la que quienes hubieran sido parte en la sección de calificación podrán interponer recurso de apelación en el plazo de veinte días ante la Audiencia Provincial de Oviedo, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACION.Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el/la Sr/a. Juez que la suscribe, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, doy fe en OVIEDO.