Sentencia CIVIL Nº 116/2017, Audiencia Provincial de Jaen, Sección 1, Rec 626/2016 de 15 de Febrero de 2017

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 116

ILTMOS. SRES.

PRESIDENTA

Dª Elena Arias Salgado Robsy

MAGISTRADOS

D. Rafael Morales Ortega

D. Luis Shaw Morcillo

En la ciudad de Jaén, a quince de Febrero de dos mil diecisiete.

Vistos en grado de apelación, por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial los autos de Juicio Ordinario seguidos en primera instancia con el nº 2193 del año 2014, por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Jaén,rollo de apelación de esta Audiencia nº 626 del año 2016, a instancia deCOMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 Nº NUM000 DE JAÉN, representada en la instancia y en esta alzada por la Procuradora Dª Rocío Millán Colomer y defendida por el Letrado D. Jesús Manuel Pozas Martínez; contraSOMUVISA, representada en la instancia y en esta alzada por la Procuradora Dª Asunción Santa Olalla Montañés y defendida por el Letrado D. Rafael Luque Moreno.

ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la Sentencia apelada, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Jaén, con fecha 18 de Enero de 2016 .

Antecedentes

PRIMERO.-Por dicho Juzgado y en la fecha indicada, se dictó sentencia que contiene el siguiente FALLO: 'Que debía estimar la demanda interpuesta por la representación procesal de la Comunidad de Propietarios de la DIRECCION000 NUM000 :

a) declarando la responsabilidad contractual de SOMUVISA por los daños descritos en el informe adjuntado como documento nº4 de la demanda, elaborado por Don Carlos Francisco ;

b) condenando a la demandada a que, a su elección, bien proceda a la reparación de todos y cada uno de los desperfectos mencionados en el informe pericial del Sr. Carlos Francisco , debiendo seguirse estrictamente dicho informe, bien indemnice a la Comunidad de Propietarios demandante en la cantidad de 249.957,48 euros.

c) condenando a la parte demandada al pago de las costas procesales'.

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia se interpuso por la parte demandada, Somuvisa, en tiempo y forma, recurso de apelación, que fue admitido por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Jaén, presentando para ello escrito de alegaciones en el que basa su recurso.

TERCERO.-Dado traslado a las demás partes del escrito de apelación, se presentó escrito de oposición por la parte demandante, Comunidad de Propietarios DIRECCION000 nº NUM000 de Jaén, remitiéndose por el Juzgado las actuaciones a esta Audiencia, con emplazamiento de las partes; turnadas a esta Sección 1ª se formó el rollo correspondiente y personadas las partes quedó señalado para la deliberación, votación y fallo el día 15 de Febrero de 2017, en que tuvo lugar, quedando las actuaciones sobre la mesa para dictar la resolución oportuna.

CUARTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las normas y formalidades legales.

Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Rafael Morales Ortega.

ACEPTANDO los fundamentos de derecho de la resolución impugnada.

Fundamentos

Primero.-Contra la sentencia de instancia por la que se estimando la acción personal por responsabilidad contractual de la demandada ex art. 1.101 y 1.124 Cc , por el incumplimiento como promotora de su obligación de entrega a los propietarios y Comunidad constituida por los mismos de la edificación sita en la C/ DIRECCION000 nº NUM000 de Jaén, por las deficiencias y vicios constructivos habidos en la misma, condenando a la demandada SOMUVISA, bien a la reparación de aquellos conforme al informe pericial aportado por la actora, o a indemnizar a aquella en la cantidad de 249.957,48 euros, se alza la representación procesal de dicha demandada insistiendo de nuevo en la falta de legitimación activa de la Comunidad de Propietarios, pues planteada la demanda en exclusividad por la misma no sólo por los daños sufridos en elementos comunes, sino también privativos, carece de vinculación contractual con la promotora que legitime tal petición, infringiendo así la resolución recurrida el principio general de la relatividad de los contratos plasmado en el art. 1.257 Cc , de modo que con ello se permite accionar a quien pudiendo hacerlo exigiendo la responsabilidad legal que establece la LOE, Ley 38/99, al haber transcurrido los plazos de garantía y prescripción de los arts. 17 y 18 de dicha Ley , dejó transcurrir tales plazos para ahora ejercitar la responsabilidad contractual de plazo más amplio, que sólo correspondía los titulares adquirentes que realmente contrataron con ella.

Denuncia igualmente, que la sentencia de instancia incurre en el vicio de incongruencia omisiva, al no resolver cuestiones fundamentales propuestas, como la exoneración de responsabilidad por la concurrencia de caso fortuito del art. 1.105 Cc , al tener los daños su origen en la aparición posterior imprevisible al desarrollo del proceso constructivo de un nivel de agua inexistente en aquel momento. Igualmente no se resuelve la oposición a la inclusión de la partida correspondiente al cerramiento perimetral del edificio que no aparece en el proyecto original y llevado a cabo a instancia de la actora, tras la recepción del edificio, así como la reparación por importe de 13.388,19 euros, de la partida relativa a la reparación del suelo del garaje, cuando el mismo fue ya reparado por la empresa constructora, después de la terminación del edificio y recepcionada por la CP.

Segundo.-Centrado así el objeto del debate en esta alzada y por lo que se refiere a la falta de legitimación en la que se insiste, la misma habrá de seguir la misma suerte desestimatoria ya alcanzada en la instancia, pues cierto es como resalta la apelante y recuerda la STS de 15-6-16 , la actora pudo ejercitar por ser compatibles tanto la acción por responsabilidad contractual como la legal - artículos 1101 y 1591 CC - a fin de que el promotor responda en todo caso por los vicios o defectos de edificación, incluyendo su responsabilidad por el incumplimiento o cumplimiento defectuoso de la prestación, esto es, de su responsabilidad como agente que interviene en el proceso constructivo y en la comercialización de las viviendas y así se venía sosteniendo y así se positiviza en el art. 17.3 LOE .

En cuanto a la acción contractual, entre otras la STS 25-2-2010 , declara que 'Ante el incumplimiento, concretamente, de la obligación de entregar de la cosa vendida, en este caso, un edificio de locales y viviendas,..., los compradores tienen opción de utilizar diversas vías para resarcirse...y entre ellas se suma la doctrina del aliud pro alio que contempla una doble situación: que se haya entregado cosa distinta a la pactada o que se haya entregado cosa que, por su inhabilidad, provoque una insatisfacción objetiva, es decir, una completa frustración del fin del contrato (éste es el caso producido aquí) y así lo expresan, casi con las mismas palabras y con abundante referencia de sentencias anteriores, las sentencias de 16 de noviembre de 2000 y 31 de julio de 2002 . Con respecto a la entrega de locales y viviendas, la sentencia de 10 de mayo de 1995 expresa que se ejército acción de 'responsabilidad derivada de incumplimiento de contrato, por los defectos constructivos con que la entidad promotora constructora y vendedora, aquí recurrente, entregó el edificio litigioso, pues tiene declarado esta Sala (Sentencias de 30 noviembre 1972 , 29 enero y 23 marzo 1983 , 20 febrero 1984 , 12 febrero 1988 y 12 abril 1993 , entre otras) que se está en presencia de entrega de cosa diversa o «aliud pro alio » cuando existe pleno incumplimiento por inhabilidad del objeto y consiguiente insatisfacción del comprador, que le permite acudir a la protección dispensada en los artículos 1101 y 1124 del Código Civil y, por consiguiente, sin que sea aplicable el plazo semestral que señala el artículo 1490 para el ejercicio de las acciones edilicias, porque dicho artículo y el 1484 del mismo Cuerpo Legal resultan inaplicables en aquellos supuestos en que la demanda no se dirija a obtener las reparaciones provenientes de los vicios ocultos, sino las derivadas de defectuoso cumplimiento al haber sido hecha la entrega de cosa distinta o con defectos que hagan impropio el objeto de la compraventa para el fin a que se destina'.

Sobre estas premisas, la apelante, reitera su oposición al reconocimiento de la legitimación activa a la comunidad de propietarios para reclamar desperfectos producidos en elementos privativos de cada uno de los dueños en base al contrato celebrado sólo con estos, pero es así que muchos de los defectos constructivos por los que se reclama aparecen elementos comunes y privativos y el art. 13.3 de la Ley 49/1960, de 21 de julio, de Propiedad Horizontal , atribuye, al presidente la representación legal de la comunidad en juicio y fuera de él, en todos los asuntos que le afecten, correspondiendo a la Junta de Propietarios también la facultad además de nombrar al presidente y entre otras, la de 'conocer y decidir en los demás asuntos de interés general para la Comunidad, acordando las medidas necesarias o convenientes para el mejor servicio común' art. 14 LPH -, y en el supuesto de autos además de constar en las sucesivas actas de las juntas generales de propietarios celebradas, casi sin solución de continuidad el encargo a la Junta directiva de la gestión con la promotora para la subsanación de todos los defectos -privativos o comunes-, ya en las actas de 3-2 y 26-3-14, se le encomienda al presidente y lo que se denomina junta gestora, la realización la ejecución de informes y pruebas necesarias para la interposición de la demanda judicial en reclamación de la reparación de las deficiencias existente, de modo que al margen de que como prueba de tal delegación en la reclamación, se aporte la copia de la escritura pública de compraventa de los doce propietarios que conforman la Comunidad, se habrá de estimar correcta la legitimación activa de la Comunidad de Propietarios para la promoción de del presente juicio, pudiendo mantener como se opone de contrario, que reconocida por la apelante dicha legitimación para las gestiones anteriores en orden a la reparación de defectos sin distinción, no le es dable pretender negarla ahora.

La cuestión planteada la resuelve de forma clara además, la STS de 23-4-13 , que con remisión a otras anteriores recuerda que 'Dice la sentencia de 18 de julio de 2007 , y reproducen las posteriores de 30 de abril de 2008 y 16 de marzo de 2011 , en línea con la jurisprudencia contenida, entre otras, en la Sentencia de 8 de julio de 2003 , que las Comunidades de Propietarios, con la representación conferida legalmente a los respectivos Presidentes, ex artículo 13.3 de la Ley de Propiedad Horizontal , gozan de legitimación 'para demandar la reparación de los daños causados tanto a los elementos comunes como a los privativos del inmueble - STS de 26 de noviembre de 1990 -, y no puede hacerse por los extraños discriminación en punto a si los distintos elementos objetivos son de titularidad dominical privada o común, pues tal cuestión queda reservada a la relación interna entre los integrantes subjetivos de esa Comunidad - STS de 24 de septiembre de 1991 -, sin perjuicio, por ello, de las obligaciones del Presidente de responder de su gestión - SSTS de 15 de enero y 9 de marzo de 1988 -, pero cuya voluntad vale como voluntad de la Comunidad frente al exterior - STS de 20 de abril de 1991 -. En definitiva, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha extendido las facultades del Presidente a la defensa de los intereses afectantes a los elementos privativos del inmueble, cuando los propietarios le autoricen. Lo anterior deriva de las peculiaridades de que gozan las facultades de representación conferidas legalmente a los Presidentes de las Comunidades de Propietarios.

Declarando, incluso, entre otras, las Sentencias de 20 y 31 de diciembre de 1996 , que 'el Presidente no necesita la autorización de la Junta para intervenir ante los Tribunales, cuando ejercite una pretensión en beneficio para la Comunidad, salvo en los supuestos expresamente excluidos en la Ley, o que exista, como puntualizan las Sentencias de 3 de marzo de 1995 y 16 de octubre de 1996 , una oposición expresa y formal'. Existe por tanto, en la jurisprudencia la presunción de que el Presidente está autorizado mientras no se acredite lo contrario - Sentencia 2 de diciembre de 1989 -, sin que haya razón alguna para reducir tal autorización a los 'vicios y defectos de construcción', strictu sensu considerados, por afectar también el interés de la Comunidad a los incumplimientos contractuales afectantes a viviendas en particular ( SSTS 10 de mayo 1995 ; 18 de julio 2007 ).

Con ello en modo alguno se vulnera el artículo 24 CE , por cuanto la legitimación se identifica con la propiedad del inmueble cuya reparación se interesa, siendo la indefensión más aparente que real pues en ningún caso se han planteado cuestiones relativas al propio contrato, como cláusulas exonerativas o arbitrales que, de haberse invocado, se hubieran tenido en cuenta previa justificación mediante la aportación de los contratos.'.

A la luz pues de la doctrina expuesta, procede la desestimación ya adelantada del motivo analizado.

Tercero.-La misma suerte desestimatoria habrá de seguir la impugnación relativa a la falta de apreciación de caso fortuito ex art. 1.105 Cc , en los daños reclamados, pues para su concurrencia debe haber una total ausencia de culpa ( SSTS 31 de marzo de 1995 , 31 de mayo de 1997 , 18 de abril de 2000 , 23 de noviembre de 2004 ), porque la culpa es incompatible con la fuerza mayor y el caso fortuito (S. 2 de enero de 2006). La 'fuerza mayor' ha de consistir en una fuerza superior a todo control y previsión (S. 20 de julio de 2000), y para ponderar su concurrencia habrá de estarse a la normal y razonable previsión que las circunstancias exijan adoptar en cada supuesto concreto, o inevitabilidad en una posibilidad de orden práctico (S. 4 de julio de 1983, reiterada en las de 31 de marzo de 1995, 31 de mayo de 1997, 20 de julio de 2000 y 15 de febrero de 2006). La jurisprudencia, en su versión casuística, insiste en la exigencia de haber obrado con la diligencia exigible por las circunstancias de cada caso (atención y cuidados requeridos -S. 16 de febrero de 1988-; diligencia razonable -S. 5 de diciembre de 1992-; adecuada -S. 5 de febrero de 1991 y 2 de enero de 2006-; precisa -S. 31 de marzo de 1995-; debida - SS. 28 de marzo de 1994 y 31 de mayo de 1997 -; necesaria -S. 8 de noviembre de 1999 -), pues la fuerza mayor, como el caso fortuito, no procede ante un comportamiento negligente con suficiente aportación causal'.

Efectivamente, el argumento que trata de sostener el motivo carece de relevancia alguna, pues como se alega de contrario y afirmó el perito de la actora Sr. Carlos Francisco en el acto del Juicio no se puede edificar atendiendo a que en el momento de la cimentación exista nivel freático o no como débilmente se trata de mantener, sino atendiendo a las características del suelo, y en dicho extremo tanto el estudio geotécnico en el que basa su informe, cuyo resumen incluye en la pág. 5, como el informe geotécnico llevado a cabo en el año 2.001 para la construcción del edificio, son claros al reflejar que el suelo estaba compuesto de arcillas altamente expansivas, con una plasticidad alta, luego como dicho perito aclaró en juicio, la cimentación con dicho suelo necesitaba un tratamiento especial, no bastando con hacer solera y además caso de poder hacerse no podía ejecutarse sobre escombros como se hizo -4:20-.

Es de aplastante lógica pensar como explicaba el perito, que no se puede cimentar atendiendo a la existencia o no de nivel freático -21:12-, lo que dependerá de la estación del año en que se ejecute la obra y por tanto de la existencia o no de escorrentías provocadas por agua de lluvia o incluso como de ordinario sucede y por ello debieron ser previstas, por posibles fugas de las distintas redes de saneamiento o abastecimiento del mismo edificio, de otros situados en una cota más alta o de la propia red general, de modo que habremos de coincidir en que la causa no es la aparición posterior de un nivel de agua antes inexistente, pues ésta aun pudiendo ser la causa inmediata, no sería realmente la causa esencial de las deficiencias aparecidas, sino la falta de previsión de una cimentación adecuada, que ante la más que probable aparición de agua tarde o temprano pudiera evitar dichas deficiencias y daños ante el tipo de suelo en que se construía, luego no se puede hablar de caso fortuito ante esa culpa o falta de previsión si se quiere, de eventos o circunstancias que con toda probabilidad van a acontecer y cuyos efectos debieron y pudieron ser evitados.

No se puede la apelante pretender acogerse al informe pericial por la misma presentado, emitido por el Arquitecto Sr. Edmundo , para apoyar su tesis, pues al margen de que la valoración efectuada en la instancia en orden a la causa originadora del daño tomando como más exhaustivo el informe del Sr. Carlos Francisco es lógica y congruente, ya que el informe o más bien el contrainforme de dicha demandada, realmente lo que viene a reiterar hasta la saciedad es que por aquella se cumplió con las previsiones técnicas establecidas en el proyecto de ejecución y que la cimentación del edificio así como la de las solerías de las zonas exteriores es la prevista en el mismo, lo que impediría la revisión de la valoración objetiva que del mismo se efectúa -por todas, STS de 18-6-10 -, lo cierto es que el Sr. Edmundo viene a coincidir con aquel, tanto en los daños existentes como la valoración las medidas de reparación, como en que las deficiencias relacionadas con la zona de accesos está relacionada con problemas del suelo, precisamente por estar apoyada sobre material de relleno, siendo el estrato inferior al relleno margas arcillosas con grado de expansividad muy alto, sin existir aislamiento suficiente a los cambios de unidad.

Así lo expuso el Sr. Carlos Francisco en juicio, afirmando tras el seguimiento en sus varias visitas efectuadas, que no existe cimentación para la zona afectada, hay un nivel de escombros bastante alto, no zahorra debidamente compactada -3:20- y esa falta de cimentación provocó un movimiento seguro al ser suelo de arcillas altamente expansivas, concluyendo que se tendría que haber cimentado con los parámetros tanto del informe geotécnico inicial para el proyecto técnico que preveía pilotes y no llegaron a hacerlo -5:39, 11:31, 12:20, 13:54--, que sólo se pilotó la edificación pero no el lateral de zona común -6:25-

Luego, por más que se quiera, la conclusión de dicho perito en que pretende apoyarse la apelante, de que no se debieran haber adoptado más disposiciones que las exigibles por la naturaleza expansiva del terreno, y no por la presencia de agua estable al no detectarse en el momento de la construcción nivel freático, no puede ser acogida por lo que hasta ahora hemos expuesto y por aparecer incluso sino contradictoria si algo infundada y poco rigurosa, pues el agua puede aparecer como decíamos en cualquier momento y atendiendo precisamente a la naturaleza del suelo debió preverse.

Por otro lado, en cuanto a que en el proyecto original no aparecía el cerramiento perimetral del edificio, habiendo sido llevado a cabo por la propia Comunidad, tal extremo no se acredita, es más, lejos de ello el perito Sr. Carlos Francisco , afirmó de forma contundente, que tras la terminación de la obra la Comunidad de Propietarios no ejecutó ninguna obra más, luego necesariamente debió llevarse a cabo por la demandada.

Finalmente, en lo que se refiere a la improcedente inclusión de la partida de obra nº 15 del informe pericial de la actora, valorada en 13.388,19 euros, más gastos generales, beneficio industrial e impuestos, referida a la reparación del suelo del garaje, por constar que el mismo había sido ya objeto de reparación tras la terminación del edificio, siendo aceptada la misma por la actora, tampoco podrá prosperar toda vez que como se alega de contrario, dicha reparación fue superficial, de mero maquillaje como se expresa en el escrito de oposición y consta además en las actas de la Junta General aportadas, concretamente en el punto quinto del orden del día de la celebrada el 13-6-11, que el tratamiento fue superficial según indicó el técnico de SOMUVISA, por afectar a la última capa de rodadura, cuando lo constatado en el informe pericial del Sr. Carlos Francisco son deficiencias por falta de impermeabilización de la solera, que provoca la deformación del suelo por el empuje de las arcillas, con las correspondientes fisuras, no descartando incluso en el mal diseño constructivo o ejecución defectuosa, que no se ejecutara correctamente el sistema de retracción -págs. 13 y 14-, luego habrá de concluir que aquella reparación inicial fue totalmente insuficiente y por tanto no impide se haya de ejecutar la ahora justificada como exigible por necesaria, máxime cuando el propio perito Sr. Edmundo la considera como apropiada en su informe -pág. 11-.

Se desestiman pues los motivos analizados por los propios y acertados razonamientos de la resolución recurrida que esta Sala comparte según lo hasta aquí expuesto, y con ellos, la apelación interpuesta.

Cuarto.-Dado el sentir de esta sentencia, por imperativo del artículo 398 de la L. E. Civil , habrán de imponerse al apelante las costas del presente recurso.

Quinto.-Por aplicación de la Disposición Adicional Decimoquinta, apartado 9 de la L. O. P. J ., añadida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina Judicial, ante la confirmación de la resolución recurrida, se declara lapérdidadel depósito constituido por la parte apelante para recurrir, al que se dará el destino previsto en dicha Disposición.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº Seis de Jaén, con fecha 18-1-16 , en autos de Juicio Ordinario, seguidos en dicho Juzgado con el nº 2.193 del año 2.014, debemos confirmar la misma, con imposición a la apelante de las costas causadas en esta alzada, declarándose la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe Recurso de Casación, y, en su caso por infracción Procesal siempre que la cuantía exceda de 600.000 euros y si no excediere o el procedimiento se hubiese seguido por razón de la materia cuando la resolución del recurso presente interés casacional, tal como determina el artículo 477 de la L. E. Civil , en el primer caso; y en el segundo cuando concurran los requisitos del artículo 469 de la indicada Ley, ambos preceptos en relación con la disposición final 16 del repetido cuerpo legal.

El plazo para la interposición del recurso, que deberá hacerse mediante escrito presentado ante este Tribunal, es el de 20 días contados a partir del siguiente a su notificación.

Deberá acompañarse justificante de haber constituido el depósito para recurrir por la cantidad de 50 euros en uno y otro caso, que previene la Disposición Adicional 15 de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre , salvo los supuestos de exclusión previstos en la misma (Ministerio Fiscal, Estado, Comunidades Autónomas, Entidades Locales y Organismos Autónomos dependientes de todos ellos o beneficiarios de la Asistencia Jurídica Gratuita) y que deberá ingresarse en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección nº 2038 0000 12 0626 16.

Igualmente deberá adjuntarse el impreso de autoliquidación de la tasa que previene la Ley 10/12 de 20 de Noviembre y Orden que la desarrolla de 13 de Diciembre de 2012, modificada por Real Decreto Ley 1/2015, de 27 de febrero, siempre que se trate de personas jurídicas.

Comuníquese esta sentencia por medio de certificación al Juzgado de Primera Instancia Nº 6 de Jaén con devolución de los autos originales para que lleve a cabo lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la dictó, estándose celebrando audiencia pública ordinaria en el día de su fecha, doy fe.