Sentencia CIVIL Nº 116/2017, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 5, Rec 676/2016 de 24 de Febrero de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

ZARAGOZASENTENCIA: 00116/2017

N10250DIRECCION.- C/ GALO PONTE Nº 1 DE ZARAGOZA-50.003

Tfno.: 976208053-055-051 Fax: 976208052

N.I.G.50297 42 1 2015 0024484

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000676 /2016

Juzgado de procedencia:JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 10 de ZARAGOZA

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000943 /2015

Recurrente: FABRICADOS ANELSA S.L.

Procurador: RAUL JIMENEZ ALFAROAbogado: JESUS FERNANDEZ YUBERO

Recurrido: Virgilio , ALLIANZ COMPAÑIA DE SEGUROS Y REASEGUROS

Procurador: PATRICIA PEIRE BLASCO, FERNANDO LUIS GUTIERREZ ANDREU

Abogado: JAIME F. ARENAS LAFUENTE, CARLOS SANCHEZ NOAILLES

S E N T E N C I A nº 116/2017

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. PEDRO ANTONIO PEREZ GARCIA

MAGISTRADOS

D. ALFONSO MARIA MARTINEZ ARESO

D. ROBERTO GARCIA MARTINEZ

En Zaragoza, a veinticuatro de febrero de dos mil diecisiete.

En Nombre de S.M. El Rey

VISTO en grado de apelación ante esta Sección Quinta de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 943/2015, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 10 de ZARAGOZA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 676/2016, en los que aparece como parte apelante-demandante, FABRICADOS ANELSA S.L., representado por el Procurador de los tribunales, Sr. RAUL JIMENEZ ALFARO, asistido por el Abogado D. JESUS FERNANDEZ YUBERO; como parte apelada, Virgilio , representado por el Procurador de los tribunales, Sra. PATRICIA PEIRE BLASCO, asistido por el Abogado D. JAIME F. ARENAS LAFUENTE; como parte apelada ALLIANZ COMPAÑIA DE SEGUROS Y REASEGUROS representado por el Procurador de los tribunales, Sr. FERNANDO LUIS GUTIERREZ ANDREU asistido por el Abogado CARLOS SANCHEZ NOAILLES; siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. ROBERTO GARCIA MARTINEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los antecedentes de hecho de la resolución recurrida de fecha 27 de septiembre de 2016 cuya parte dispositiva dice: 'Que desestimando la demanda formulada por ANELSA S.L., contra ALLIANZ, COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A., en declaración de invalidez del informe de D. Virgilio y reclamación de cantidad, debo absolver y absuelvo de tales pedimentos a la parte demandada, reconociendo plena validez al mencionado dictamen pericial dirimente, con expresa imposición de las costas procesales a la parte actora.'

SEGUNDO.-Contra dicha resolución la parte demandante interpuso recurso de apelación y dado traslado a la parte contraria se opuso, elevándose las actuaciones a esta Sala donde se registraron al número de rollo arriba indicado, señalándose día para deliberación, votación y fallo el 30 de enero de 2017.

TERCERO.-En la tramitación de estos autos se han observado las prescripciones legales oportunas

Fundamentos

Se aceptan los que figuran en la sentencia apelada en tanto no resulten contradichos por los siguientes y,

PRIMERO.- La demanda deducida por la sociedad recurrente descansa en la idea de de que nos encontramos ante un supuesto de nulidad del dictamen realizado el 29 de abril de 2.015 por don Virgilio , a quien califica reiteradamente de tercer perito, por una serie de defectos y errores que ilustra pormenorizadamente en sus alegaciones concernientes en síntesis, según leemos en el hecho noveno de demanda, a su elaboración sin consulta ni participación alguna del resto de peritos, centrándose, según refiere, en una labor impropia de dirimir en lugar de dictaminar junto con el resto de peritos según el mandato normativo.

Esta Sala, por el contrario, se adelanta a decir que el objetivo del informe pericial en entredicho era zanjar definitivamente la discordia sobre la indemnización a pagar surgida con ocasión de la liquidación de un siniestro, una explosión, que afectó a una nave industrial de la actora. Como veremos seguidamente no hay una forma inapropiada de actuar por el arquitecto traído al pleito por la actora mediante el expediente de la intervención provocada cuyos gastos procesales son también motivo de recurso.

No es dudoso que la parte actora puede impugnar el dictamen por su contenido cuyas conclusiones, desde luego, no comparte pero no por la vía formal y rituaria en que lo ha hecho al amparo del artículo 38 de la Ley de Contrato de Seguro cuyo procedimiento escrupuloso no se ha seguido en momento alguno. En efecto, el acuerdo que se acompaña por la recurrente como documento número 16 de los que sostienen su demanda recoge un compromiso mutuo de 9 de marzo de 2.015 para designar a don Virgilio para emitir dictamen pericial dirimente en razón de su competencia como arquitecto ya que, en aquel momento, la mayor disputa era la valoración de la nave siniestrada y sobre este punto concreto la recurrente no ha salido perjudicada. La manifestación concorde consignada en el acuerdo aludido es elocuente con respecto a la finalidad perseguida, una obligación de resultado, la emisión de un dictamen pericial dirimente, asumida por un precio por el arquitecto designado, repetimos, como dirimente, voluntad que era común a ambas parte ahora en disputa judicial.

Nada nos cuesta reconocer que la alusión en el acuerdo al artículo 38 de la Ley de Contrato de Seguro puede inducir a confusión pero la voluntad evidente de las partes, al menos en aquel tiempo, era una pericia dirimente. Además, cabe inmediatamente entender que de una interpretación sistemática también llamada canon hermenéutico de la totalidad, y finalista de su texto con facilidad se desprende que las partes establecieron, pese a la cita equívoca repetimos del artículo 38 de la Ley de Contrato de Seguros , un auténtico acuerdo que se extendía no sólo a la cuantificación sino también a las conciliaciones o atribución de excesos o defectos por situación de sobreseguro o de infraseguro, según el caso, ya que se recogían en la póliza tres tipos de cobertura, edificación, ajuar y mercancías fijas. El segundo folio del acuerdo alude a un único informe pericial y en modo alguno se desprende de su texto la colaboración en forma de colegio con los otros dos peritos.

Es claro que todo lo que pueda crear confusión acaba generando incertidumbre y la literalidad del texto del acuerdo se remite al artículo 38 de la Ley de Contrato de Seguros pero la doctrina del Tribunal Supremo nos enseña, por todas las sentencias de 29 de enero de 2.015 y 25 de abril de 2.016 , respecto a las directrices y criterios de interpretación de los contratos que la interpretación literal tiene un carácter instrumental y servicial respecto a la voluntad realmente querida por las parte contratantes. Además, a tenor de la interpretación de la encomienda de consuno realizada a don Virgilio , es nítido para esta Sala que la voluntad común de ambas partes, pese a la cita del artículo 38 de la Ley de Contrato de Seguro que aparece en el cuerpo del documento número 16 antes aludido, era resolver mediante un perito dirimente las desavenencias, sobre todo en la valoración de la nave, que por eso se eligió un arquitecto como se destaca en la carta remitida por el letrado de la actora que figure en el folio 104 de las actuaciones. En este sentido, en abierta contradicción con el artículo 57 del Código de comercio , a cuyo tenor los contratos de comercio se ejecutarán y cumplirán de buena fe, según los términos en que fueren hechos y redactados, sin tergiversar con interpretaciones arbitrarias el sentido recto, propio y usual de las palabras dichas o escritas, ni restringir los efectos que naturalmente se deriven del modo con que los contratantes hubieren explicado su voluntad y contraído sus obligaciones, la interpretación del acuerdo realizada por la parte actora desfigura la claridad y sencillez del convenio cuya finalidad era zanjar la controversia abierta en trance de liquidación de una póliza de seguros. Creemos que la palabra dirimente extraída del documento aportado bajo el número 16 de los que acompañan a la demanda nos releva de una mayor exégesis sobre este punto. Se trataba de establecer la indemnización procedente y eso se hizo.

SEGUNDO.-. Pero no sólo eso, ni siquiera se ha secundado el trámite relativo a la suscripción conjunta del acta de disconformidad que no aparece firmada por el perito designado por la demandada tras la reunión de 11 de diciembre de 2.014 y así brilla por su ausencia en el documento 11 de los que acompañan a la demanda. En estrecha vinculación con lo que acabamos de decir, no podemos desconocer que la prueba practicada en la instancia inferior ha sacado a la luz unmodus operandique, en rigor, no se compadece con las exigencias del procedimiento establecido en la Ley de Contrato de Seguro. Cada uno de los dos peritos de ambas partes que precedieron al perito designado como dirimente elaboró su informe de forma autónoma sin dar lugar a colaboración colegial alguna.

TERCERO.- Suspendido transitoriamente el estudio de los argumentos de fondo vertidos por la actora en punto a la crítica de las valoraciones realizadas en el informe de don Virgilio hasta no dejar resuelta la previa declaración de la nulidad del informe, que ha sido la pretensión primera de la parte actora, la conclusión respecto al fondo de la cuestión planteada por la parte actora no puede ser otra que la desestimación de la demanda sobre este extremo como se ha hecho en la instancia inferior y como se hace en esta alzada. Empero, reducida la pretensión principal de la demanda por la pretensión de condena en esta alzada a la suma de 58.637,18 euros, no nos consideramos libres de analizar el informe cuestionado para satisfacer la necesidad de tutela judicial efectiva. No hemos detectado errores que, por contraste con el resto de pericias, salten a la vista. Un mínimo escrutinio de las partidas valoradas arroja una conclusión que no se aleja de la sana crítica con que deben ser juzgadas este tipo de pruebas de índole técnica.

A través de una serie de juicios técnicos y con la vista puesta en la póliza midiendo las diferencias entre el valor real del interés expuesto al riesgo y la suma asegurada ha descubierto el perito dirimente distintas situaciones que han dado origen a la aplicación de la regla proporcional y que han sido compensadas partida a partida mediante una conciliación de intereses que no encontramos razones para cambiar.

Por lo demás, como se cuidó de destacar en su declaración, las preexistencias no eran motivo de su dictamen, sino que la diferencia más sustancial se encontraba en la partida de la cubierta y en este punto encontró más afinadas las valoraciones de Roberto . En este sentido relativo al cambio de la cubierta entera, incluso la testigo doña Ruth reconoció que no saltó todo el techo. En este orden de ideas conviene volver a referir que la demanda de la actora consignaba en su página 8 que el problema se planteaba por el infraseguro de la nave.

El arquitecto designado como dirimente, a la vista de los dos informes rendidos previamente por los dos peritos de parte con los que habló por teléfono y con la información obtenida del ayuntamiento, según dejó advertido en la vista del juicio, se extendió sobre la extensión de la rotura del tejado de uralita. Al fin, tras realizar un examen diferenciado para todas las cuestiones discutidas que en rigor algunas de ellas exceden de la simple liquidación alcanzando a cuestiones de índole jurídica no idóneas para ser tratadas en el procedimiento cuyas formalidades incumplidas son la base del entero argumentarlo de la actora, alcanzó unas conclusiones que no encontramos razón alguna para mudar. En efecto, la pericia realizada, cuya nulidad se pretende por razones formales, distingue y valora las distintas partidas cumpliendo al dictado escrupuloso el encargo de consuno recibido realizando compensaciones partida a partida.

Tras lo que se acaba de decir acerca del contenido del informe dirimente cuestionado en el recurso, traemos a colación la doctrina del Tribunal Supremo relativa al dictamen del artículo 38 de la Ley de Contrato de Seguro que se encuentra, entre muchas otras, en sus sentencias de 23 de enero de 1.086 , 27 de julio de 1.990 , 31 de enero de 1.992 y, más modernamente, las de 26 de junio de 2.007 y 5 de abril de 2.010 en las que se afirma que el procedimiento que nos ocupa no alcanza al tratamiento de cuestiones relativas a las causas de siniestro y, como es el caso que nos ocupa, a la interpretación del contrato. Entiéndase que aquí el acuerdo interpretado es el de designación de perito dirimente y no de un perito llamado a formar colegio como sostiene la parte recurrente.

CUARTO.-. Para completar el recurso nos ocuparemos de la condena en costas relativa a los gastos del proceso que le han sido ocasionados al arquitecto, genuino tercero, redactor del informe pericial dirimente y que fue llamado al proceso por la parte actora mediante el expediente de la intervención provocada sin la cualidad de demandado. En este incidente procesal, resuelto mediante auto de 13 de enero de 2.016 dando entrada en el proceso al perito cuyo dictamen se pretende anular pero sin la condición de demandado, resulta claro que el arquitecto no es demandante ya que quien lo ha llamado pretende que sea declarada la nulidad de su dictamen. Tampoco aparece en la parte dispositiva de la demanda nominado expresamente tal y como dejó anunciado el juez de instancia en la parte dispositiva del auto antes aludido en que consignó que ninguna responsabilidad sería establecida contra él. No obstante, el auto de 24 de octubre de 2.016 aclaró la sentencia objeto de este recurso en el sentido de que la condena en las costas no hace excepción alguna, son todos los gastos procesales causados a la parte demandada y a quien fue traído al proceso a instancia de la parte actora.

Así las cosas, de la sentencia del Tribunal Supremo de 27 de diciembre de diciembre de 2013 y de las que en ella se citan podemos derivar y aplicar al caso la doctrina según la cual la norma establecida en el apartado 5 del artículo 14 en materia de costas puede entenderse en el sentido de que si producida la intervención del tercero no se llega a dirigir la demanda contra él, las costas de su intervención podrían serle impuestas a quien solicitó su intervención, en este caso la parte actora. En efecto, su llamada al proceso por el actor le ha causado al arquitecto unos gastos judiciales, por lo que para determinar, en su caso, si tiene derecho a ser resarcido y por quien parece pertinente atender al criterio de si finalmente estuvo justificada o no su llamada a este proceso en el que se solicitaba la declaración de nulidad de su dictamen dirimente. La sentencia de instancia y esta Sala no han declarado nulo su dictamen reconociendo una actividad adecuada al encargo recibido sin responsabilidad alguna por su parte lo que pone en severo entredicho su llamada al proceso por el actor, por consiguiente resulta justificada la imposición de las costas a quien, como es el caso, interesó su llamada provocada al proceso. No es dudoso que no se trata de una intervención voluntaria y tampoco admite duda la relación jurídica conexa del elaborador del dictamen con la cuestión jurídica debatida que era, justamente, su nulidad por incumplimiento de las reglas del procedimiento del artículo 38 de la Ley de Contrato de Seguro . En consecuencia su legítimo interés en ser resarcido no parece dudoso por lo que se mantiene el pronunciamiento de condena que se ha recurrido por la actora.

QUINTO.-. Conforme a los anteriores razonamientos el recurso de la actora ha de quedar desatendido con la consiguiente condena en las costas causadas en esta alzada.

VISTOSlos artículos citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que conociendo del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia de 27 de septiembre de 2.016 dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 10 de Zaragoza en el procedimiento ordinario 943/2.015, debemos confirmar y confirmamos íntegramente la misma, condenando a la parte recurrente al pago de las costas causadas por su recurso de apelación en razón de la desestimación del mismo.

Se acuerda la pérdida del depósito constituido para recurrir dada la desestimación del recurso.

Contra la presente resolución cabe recurso de casación y por infracción procesal, si es interpuesto conjuntamente con aquél ante esta Sala en plazo de veinte días, del que conocerá el Tribunal competente, debiendo el recurrente al presentar el escrito de interposición acreditar haber efectuado un depósito de 50 euros para cada recurso en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4887) en la Sucursal 8005 del Banco de Santander, debiendo indicar en el recuadro Concepto en que se realiza: 04 Civil-Extraordinario por infracción procesal y 06 Civil- Casación, y sin cuya constitución no serán admitidos a trámite.

Remítase las actuaciones al Juzgado de procedencia, juntamente con testimonio de la presente, para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.