Sentencia Civil Nº 117/2004, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 4, Rec 53/2004 de 20 de Octubre de 2004

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ

SECCIÓN CUARTA

SENTENCIA Nº 117/04

ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. RAFAEL DEL RIO DELGADO

MAGISTRADOS:

D. MANUEL ESTRELLA RUIZ

D. ANTONIO MARIN FERNANDEZ

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 4

DE CÁDIZ

JUICIO VERBAL Nº 515/02

ROLLO Nº 53/04

En la Ciudad de Cádiz, a 20 de octubre de 2004.

Vistos por la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación los autos referenciados al margen, en los que son parte apelante Don Fidel y su esposa Dña Sofía representado en esta instancia por el Procurador Don Antonio. Cervilla de Puelles y asistido del letrado Don Guillermo Sánchez ferragut y parte apelada la CONSEJERIA DE ASUNTOS SOCIALES DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA representada por el letrado Don Rafael Mendoza Palomeque y el MINISTERIO FISCAL..

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia Nº 4 de Cádiz, se dictó sentencia con fecha 10 de Noviembre de 2.003 en los Autos referenciados cuyo fallo literalmente dice: Que desestimando la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Cervilla de Puelles, en representación de Don Fidel y Doña Sofía , contra la Consejería de Asuntos Sociales de la Junta de Andalucia, debo declarar y declaro que estando ambos incursos en causa de privación de la patria potestad no resulta necesario el consentimiento de los mismos en el expediente de adopción incoada respecto de sus hijos, sin expresa condena al pago de las costas de este procedimiento"

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SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso por la representación de la parte demandante recurso de apelación y, seguido éste por sus trámites, quedaron las actuaciones pendientes de votación y fallo.

TERCERO.- El presente correspondió a esta Sección Cuarta en virtud de reparto efectuado por la oficina correspondiente.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia dictada en primera instancia que desestima la demanda formulada por D. Fidel y Dña Sofía , padres biológicos de los menores Alicia y Adolfo , declarando la no necesidad de asentimiento de estos para proceder a la adopción de dichos menores interesada por la Consejería de Asuntos Sociales de la Junta de Andalucía, por considerar que ambos padres se hallan incursos en causa de privación de la patria potestad, por su desatención a las primarias y más básicas necesidades de los hijos, se alzan aquellos.

Entienden los actores recurrentes que concretada en la conducta alcohólica del padre Don Fidel la causa que determinó la intervención de la Junta de Andalucía, pues de ella derivaban los restantes comportamientos inadecuados de aquél respecto de sus hijos, una vez que el mismo ha conseguido rehabilitarse y mejorar sus comportamientos sociales desaparece la causa que obligó a actuar a la institución pública referida, añadiendo que en la de la madre Dña Sofía no incide circunstancia alguna que como causa de privación de la patria potestad haya de considerarse, pues la minusvalía que le afecta no le ha impedido cumplir los deberes que como madre sobre ella recaían. Aducen igualmente como argumentos del recurso el sufrimiento que la ruptura de la relación con sus hijos produciría a esta y la frustración que para el padre supondría al comprobar la inutilidad de sus esfuerzos por rehabilitarse, después de que conseguida la rehabilitación ha logrado llevar un nivel de vida estable y asumir las responsabilidades que respecto de sus hijos tiene.

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SEGUNDO.- La doctrina del Tribunal Supremo, que para la decisión sobre la cuestión planteada facilita una innegable ayuda, declara en sentencias, entre otras, de 25 de Junio de 1.994 y 24 de Abril de 2000 que la patria potestad se concibe en nuestro Derecho positivo y en general en los ordenamientos jurídicos modernos, dentro de aquél en los artículos 154 a 161 del Código Civil, como instrumento que, puesto al servicio de los hijos y constituido en beneficio de ellos, entraña esencialmente deberes a cargo de los padres, dirigidos, como declara el art. 39.2 y 3 de la Constitución, a prestarles asistencia de todo orden, de forma que todas las actuaciones judiciales que se acuerden, incluida la de privación de la patria potestad, han de estar presididas por el principio de protección al interés superior del niño, como dispone el art. 3.1 de la Convención sobre los Derechos del Niño adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 Nov. 1989, pronunciándose en el mismo sentido el artículo 2 de la vigente Ley sobre Protección jurídica del Menor de 15 de Enero de 1 996.

El citado artículo 39 de la Constitución señala que los poderes públicos aseguran la protección integral de los hijos, así estable la obligación de los padres de prestarles asistencia de todo orden tanto en su minoría de edad como en los demás casos en que legalmente proceda. Es por ello que sobre los progenitores pesa la obligación constitucionalmente impuesta de proteger especialmente a los hijos cuando estos precisamente por razon de su edad no pueden valerse por si mismos, siendo la patria potestad el mecanismo creado para cumplir tal finalidad protectora. Por ello, establecidas en beneficio de los hijos, las facultades que a los padres se conceden estan siempre en función de la protección educadora y formación de aquellos, cuyo interés ha de prevalecer siempre sobre las de los padres. Esto permite que, en los supuestos en que el no ejercicio o ejercido indebido o inadecuado de las funciones de aquella suponga un perjuicio para los hijos, la patria potestad puede restringirse o suspenderse o suspenderse, e incluso en los casos mas graves decretarse la privación de este derecho, pero siempre, según estima la doctrina, tales resoluciones han de ser contempladas desde el prisma mas que de la sanción al progenitor que ha incumplido los deberes que la función implicaba, de la protección del niño en cuyo beneficio se adopta, y en razon de un derecho del menor a alcanzar el pleno desarrollo de su personalidad, a través del conjunto de deberes y facultades que a los padres atribuye el artículo 154 del Código Civil.

TERCERO.- Centrada la cuestión a resolver en el presente caso en si para la adopción de los menores Alicia y Adolfo es necesario el asentimiento de los padres o resulta suficiente que sean oídos, por cuanto al haber incurrido en causa legal para la privación de la patria potestad les queda vedado el derecho que en principio les concede dicho precepto, es evidente que los elementos esenciales a tener en cuenta, aparte de la necesidad ineludible de acreditar la realidad de la causa de privación, se concretan en la determinación del momento a que ha de referirse dicha causa y la de cual de los intereses, el de los menores o el de los poderes biológicos, debe prevalecer.

En cuanto el primero de tales elementos la jurisprudencia señala que el momento a considerar es aquél en que se declaró el desamparo, sin que la posterior desaparición de la causa que impedía el cumplimiento de los deberes inherentes a la patria potestad, implique la automática recuperación de la misma, suspendida por la declaración de desamparo según establece el párrafo tercero del artículo 172 del Código Civil, ni por ello la necesidad del asentimiento de los padres en la adopción.

Pero es que además en el caso de autos la causa de privación de la patria potestad no solamente existió en la fecha, 29 de Julio de 1998 en que se produjo la declaración de la situación legal de desamparo, pues el alcoholismo del padre, la utilización por la madre de los hijos para el ejercicio de la mendicidad y la desatención por parte de ambos de las obligaciones impuestas por el artículo 154 de velar por ellos, educarlos y procurarles una formación integra, suponían un grave incumplimiento de los deberes inherentes a la patria potestad, sino que persistió posteriormente a partir de la Navidad de 1999 en que el padre de nuevo volvió a consumir y dejó de acudir al Centro "Doctrina Cristiana" de Villamartin en el que estaban acogidos sus hijos, y comportándose de forma que no solamente no los atendía debidamente los fines de semana que pasaban en el domicilio familiar, como lo acredita el que cuando volvían al Centro lo hacían enfermos, tosiendo y muy cansados, sino también maltratando e insultando a su esposa delante de los niños, llegando en una ocasión, cuando la hija Ángela de 13 años de edad, pretendía el día 18 de Marzo de 2000 defender a su madre de los insultos que él padre le dirigía, a insultar también a esta e incluso a arrojarle una botella de cerveza cuyos cristales, al estrellarse contra el suelo luego que la menor lograra esquivarla, la hirieron levemente en un brazo, y a lanzarle después un cuchillo de grandes dimensiones, que Ángela consiguió igualmente esquivar.

Tal situación, determinada no solo por el comportamiento del padre sino tambien por la incapacidad de la madre, afectada de una minusvalía psiquica en un 67 %, motivó el dictado, en 13 de Marzo de 2001, tras solicitud de la Delegación de Asuntos Sociales por el Juzgado de Primera Instancia nº4 de Cádiz, de auto decretando el acogimiento familiar preadoptivo de los menores Alicia y Adolfo por los cónyuges propuestos por la entidad pública y cuya identidad figura en la documentación reservada unida al Expediente..

Por otro lado y en el supuesto de que hipotéticamente se admitiera como pretenden los recurrentes que D. Fidel ha superado el alcoholismo y por ello ha desaparecido la causa de privación de la patria potestad, ello, aparte de que la verdadera causa fue la situación de desamparo en que los menores se encontraban, no significa que de repente ambos cónyuges han adquirido las capacidades necesarias y adoptado el estilo de vida necesario para cumplir adecuadamente las funciones de la patria potestad, pues la testifical propuesta por los demandantes no acredita que se encuentren preparados para tal función y por otro lado el informe social de fecha 23 de febrero de 2003 solicitado de oficio por la juez a quo revela las dificultades en que los cónyuges se encuentran para comprender y asumir la realidad de la situación, y las carencias personales que presentan, sobre todo por los problemas mentales, principalmente de Sofía , que le colocan en una situación de incapacidad que hace inviable la reanudación de la convivencia de los hijos.

CUARTO.- Por lo que se refiere al interés, cuya protección ha de atenderse prioritariamente, el informe de seguimiento que obra en la documentación reservada destaca la plena integración, tras una positiva evolución, de los menores con la familia acogedora a los que nombran como "papa" y "mama", manteniendo excelentes relaciones con el resto de la familia, y logrando una plena integración en la comunidad en que viven, cursando a la fecha del informe, 11 de Marzo de 2002, 2º curso de Primaria, donde han conseguido avances considerables tanto en aprendizaje como en socialización, no presentando conductas desadaptadas o problemática, ni tampoco dificultades de salud, sueño o alimentación.

Es por ello que frente al lógico deseo de los padres de tenerlos en su compañía, la prevalencia que ha de concederse al interés de los menores y la concurrencia en aquellos, no solo al tiempo de la declaración de desamparo sino con posterioridad a esta, de la causa de privación de la a patria potestad, suspendida al tiempo de aquella declaración, estima la Sala, coincidiendo con la Juez a quo, que no es necesario el consentimiento de los actores ahora recurrentes el Expediente de adopción de sus hijos biológicos Alicia y Adolfo , por lo que procede la confirmación integra de la sentencia de instancia, y la consiguiente desestimaron del recurso frente a ello interpuesto, sin expresa sin expresa imposición de las costas del mismo.

VISTOS los artículos citados y demás de pertinente aplicación, la Sala resuelve,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de la DON Fidel y DOÑA Sofía . contra la sentencia de fecha 10 de noviembre de 2.003, dictada por el Juzgado de Primera Instancia 4 de Cádiz confirmamos íntegramente la sentencia con imposición a la apelante de las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente a las partes conforme al artículo 248, núm. 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y con certificación de la presente, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia para la ejecución de lo resuelto.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.