Sentencia Civil Nº 117/2012, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 2, Rec 673/2011 de 07 de Marzo de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00117/2012

SENTENCIA NUMERO:117-2012

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Ilmos. Señores:

Presidente

D. JULIAN CARLOS ARQUE BESCOS

Magistrados

D. FRANCISCO ACIN GAROS

Dª MARIA ELIA MATA ALBERT

En Zaragoza, a siete de marzo de dos mil doce

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 002, de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, los Autos de MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0000409 /2011, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 6 de ZARAGOZA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000673 /2011, en los que aparece como parte apelante, D. Gabriel , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. ELSA BODIN LANGARICA, asistido por el Letrado D. ALFONSO HORNO GONZALEZ DEL ARCO, y como parte apelada, Dª Elena y Dª Esperanza , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. ISABEL MARÍA JIMENEZ MILLAN, asistido por el Letrado D. MARIA DEL CARMEN ALQUEZAR PUERTOLAS, en cuyos autos en fecha 6 de octubre de 2011 recayó sentencia que estimaba parcialmente la demanda.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los que figuran en la Sentencia apelada, cuya parte dispositiva dice: "FALLO: Que estimo en la parcial forma indicada la demanda interpuesta por Gabriel contra Elena y Esperanza y decreto la modificación de medidas definitiva solicitada al solo efecto de acordar que se decreta la extinción de la pensión de alimentos que venía fijada a favor de a hija común Esperanza , que era de 700,81 € en 2011 y con efectos de presentación de la demanda de 14 de abril de 2011, la cual debe acrecer el importe de la pensión compensatoria a tal fecha de efectos, ya que en 2011 es de 789,58 €, y ello hasta noviembre de 2014 tal acrecimiento, resultando así una pensión compensatoria actual con efectos de 1 de mayo de 2011 incluido por importe de 1.490,39€ que debe reducirse por lo indicado en un 33% y que por lo tanto queda fijada en 998,56 € con efecto de 1 de mayo de 2011. Todo ello sin hacer una especial condena en las costas procesales.".-

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia la parte demandante presentó escrito de preparación del recurso de apelación, y dentro del término de emplazamiento, escrito de interposición del recurso de apelación, del que se dio traslado a la parte, demandada presentando dentro del término de emplazamiento escrito de oposición. Seguidamente se remitieron los autos a esta Sala para la resolución de la apelación.

TERCERO.- No habiéndose aportado nuevos documentos, ni propuesto prueba, ni considerándose necesaria la celebración de Vista, se señaló para deliberación y votación el día 28 de febrero de 2012.

CUARTO.- Que en la tramitación de la apelación se han observado las prescripciones legales.

Ha sido ponente en esta apelación la Ilma. Sra. Magistrada Dª MARIA ELIA MATA ALBERT..

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre D. Gabriel la sentencia dictada en la instancia, suplicando se dé lugar a la extinción de la asignación compensatoria reconocida a la demandada, o subsidiariamente a la disminución de su cuantía, quedando fijada en la suma mensual de 325 € desde la fecha de interposición de su demandada.

SEGUNDO.- Alega el recurrente que la Sra. Elena trabaja en la empresa de su hermano, con unos ingresos teóricos superiores al salario mínimo interprofesional, que deben considerarse acreditados a través de la prueba de presunciones, y además, percibe las rentas por el alquiler del piso de su propiedad en DIRECCION000 nº NUM000 - NUM001 , 700 € al mes, circunstancias que deben interpretarse a a luz de los arts 100 del Código Civil y 79 y 83 del Dto. Legislativo 9/2011, y que unidas a la disminución de sus ingresos, determinan la corrección de sus pretensiones.

TERCERO.- El recurrente formuló la demanda iniciadora de estas actuaciones, el 14 de Abril de 2011, (dos meses y medio después del dictado de la sentencia de divorcio en grado de apelación por esta Sala el 25 de enero de 2011 , folios 51 y ss.), suplicando la modificación de las medidas de divorcio y separación vigentes, solicitando la extinción de la pensión alimenticia de la hija, Cristina, y de la pensión compensatoria fijada para la demandada, o, subsidiariamente la reducción de esta última a 325 € al mes.

La sentencia de divorcio ratificó y mantuvo las medidas acordadas en sentencia firme de separación de 29 de septiembre de 2008 , que aprobó el convenio suscrito por los cónyuges el 23/7/2008 (folios 28 y ss).

La cláusula 5ª de dicho convenio estableció a cargo del recurrente una pensión compensatoria para la esposa de 750 € al mes, actualizable anualmente, que se incrementaría con la suma que por alimentos dejare de abonar el esposo por alguno de sus hijos.

Se pactó también que , si los ingresos del recurrente se redujeran en más de un 30%, o se jubilase, la pensión compensatoria se reduciría en la misma proporción que disminuyesen aquellos, así como que la pensión se extinguiría si Dª Elena tuviese trabajo, percibiendo por él el salario mínimo profesional vigente.

Finalmente se establecía que si Dª Elena adquiriese la plena propiedad de bien privativo, podría ir a residir a dicho inmueble, acordando los litigantes que el hogar conyugal podría ser alquilado y repartir al 50% la renta.

En el previo proceso de divorcio el recurrente solicitó la rebaja en un 40% de las pensiones alimenticia y compensatoria, y en el mismo se ventiló la adquisición por la demandada de la propiedad del piso de DIRECCION000 nº NUM000 - NUM001 , hecho entonces admitido, así como la colaboración de Dª Elena en la empresa de su hermano, por la que D. Gabriel alegó que cobraba unos 400 o 500 € al mes, según se recoge en la fundamentación de la sentencia de divorcio del Juzgado de 2 de julio de 2010 , valorando ésta que el alquiler del piso de la esposa se contempló en el convenio como una posibilidad, no como una obligación, recomendando el Juzgador a la mujer que debía sacarle rendimiento.

Es decir, se tuvieron en cuenta en dicho pleito como circunstancias no determinantes de la rebaja de la pensión compensatoria el posible alquiler de su piso por la esposa y la colaboración que prestaba ésta en le empresa de su hermano.

CUARTO.- En este proceso se ha probado por Dª Elena la percepción de 700 € de alquiler por el piso de su propiedad, DIRECCION000 NUM000 - NUM001 , y la continuidad en la colaboración con su hermano, cuyos ingresos no pueden cuantificarse como se pretende, al haber certificado el Sr. Franco la falta de relación laboral y el no abono de salario a su hermana (folio 185).

Ambas partes contemplaron tales circunstancias cuando firmaron el convenio de Julio de 2008 al pactar la pensión compensatoria para Dª Elena , no pueden utilizarse ahora como causa de extinción de la pensión compensatoria, porque entendieron que pese a las mismas, concurría en ésta desequilibrio al producirse la ruptura conyugal.

Tampoco el uso de la vivienda familiar, que se atribuyó de mutuo acuerdo a los hijos y a la esposa, contemplando ambos la posibilidad de su arriendo si la esposa fuese a residir al piso de su propiedad, lo que no se le impuso como obligación perentoria al fijarse en el 2º pacto del citado convenio que ese uso cesaría cuando el menor de los hijos obtuviese ingresos propios.

La sentencia de instancia da por acreditada una reducción de los ingresos del recurrente de un 33% y extingue la pensión alimenticia de la hija Esperanza , incrementando con su importe la pensión compensatoria, reduciendo ésta finalmente en un 33%, y, todo ello, conforme a lo expresamente pactado en el convenio vigente.

No cabe, en consecuencia, aceptar la extinción e la pensión compensatoria, ni su reducción a la suma señalada en el recurso, al resultar correcta la valoración efectuada por la resolución impugnada, que debe ratificarse, con desestimación del recurso.

QUINTO.- No procede hacer declaración de las costas causadas en esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por D. Gabriel contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de Zaragoza el 6 de octubre de 2011 , debemos confirmar y confirmamos la misma, sin hacer declaración de las costas causadas en esta alzada.

Se decreta la pérdida del depósito constituido por Dl Gabriel al que se le dará el destino legal procedencia.

MODO IMPUGNACION.- Contra la anterior Sentencia cabe interponer Recursos por Infracción Procesal y/o Casación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, que se interpondrán en plazo de veinte días ante este Tribunal, debiendo el recurrente al presentar el recurso acreditar haber efectuado un depósito de 50 euros para cada recurso en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4887) en la Sucursal 8005 de Banesto, en la calle Torrenueva, 3 de esta ciudad, debiendo indicar en el recuadro Concepto en que se realiza: 04 Civil-Extraordinario por infracción procesal y 06 Civil-Casación, y sin cuya constitución no serán admitidos a trámite.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, juntamente con testimonio de la presente, para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública, esta Sala Segunda, en el mismo día de su fecha, doy de.