Sentencia Civil Nº 117/2012, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 5, Rec 89/2012 de 23 de Febrero de 2012

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  • Núm. Recurso: 89/2012
  • Núm. Cendoj: 50297370052012100077

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00117/2012

SENTENCIA núm. 117/2012

ILMOS. Señores:

Presidente:

D. PEDRO ANTONIO PEREZ GARCIA

Magistrados:

D. ANTONIO LUIS PASTOR OLIVER

D. ALFONSO MARIA MARTINEZ ARESO

En ZARAGOZA, a Veintitrés de Febrero de dos mil doce.

En nombre de S.M. el Rey,

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 005, de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, los Autos de TERCERIA DE MEJOR DERECHO 327/2011, procedentes del JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de LA ALMUNIA DE DOÑA GODINA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 89/2012, en los que aparece como parte apelante, DOMENECH TOMEY, S.L., representado por la Procuradora de los tribunales, Dña. ISABEL PEDRAJA IGLESIAS, asistido por el Letrado D. JAVIER DOMENECH TOMEY, y como parte apelada, CAI, representada por el Procurador de los tribunales, D. SERAFIN ANDRES LABORDA, asistida por el Letrado D. JUAN ANTONIO IRANZO LACAMBRA, siendo el Magistrado Ponente el Ilmo. D. ANTONIO LUIS PASTOR OLIVER.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada de fecha 17 de Octubre de 2011 , cuyo FALLO es del tenor literal siguiente: "Estimar la demanda interpuesta por CAJA DE AHORROS DE LA INMACULADA DE ARAGON contra el ejecutante DOMENECH TOMEY, S.L., y DECLARO el derecho del privilegio del tercerista a ser reintegrado de su derecho de crédito con anterioridad al del ejecutante en el procedimiento de ejecución número 367/2010, sin prejuzgar otras acciones que pudieran corresponder a las partes, sin hacer entrega al tercerista de cantidad alguna hasta tanto no satisfaga al ejecutante las tres quintas partes de las costas y gastos originados por las actuaciones llevadas a cabo a su instancia hasta la notificación de la demanda de tercería. Impóngase las costas originadas en la presente instancia a Doménech Tomey, S.L..".

SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes por la representación procesal de DOMENECH TOMEY, S.L. se interpuso contra la misma recurso de apelación, y dándose traslado a la parte contraria se opuso al recurso, remitiéndose las actuaciones a esta Sección Quinta de la Audiencia, previo emplazamiento de las partes.

TERCERO.- Recibidos los Autos y CD, y personadas las partes, se formó el correspondiente Rollo de Apelación con el número ya indicado, y se señaló para deliberación, votación y fallo el día 13 de Febrero de 2012.

CUARTO.- En la tramitación de estos autos se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan en parte los de la sentencia recurrida, y

PRIMERO .- En un procedimiento de tercería de mejor derecho han de compararse los títulos del ejecutante y el del tercerista y aplicando las reglas de la prelación o preferencia de créditos resolver sobre ese mejor derecho de un tercero en la ejecución ajena sobre un común deudor.

En este caso, aunque la tercerista (C.A.I.) utiliza en su demanda como elemento comparativo la fecha de vencimiento de su póliza de préstamo y no la de su nacimiento, y ello frente al vencimiento de la cambial de "DOMENECH TOMEY, S.L.", lo cierto es que -acudiendo al art. 1924-3º C.C ., lo que procede comparar son las respectivas escrituras públicas de las que surgen los créditos.

SEGUNDO .- Así lo ha recogido la jurisprudencia. En primer lugar, respecto a las pólizas de préstamo es reiterada la doctrina de los tribunales que tiene en cuenta la fecha del instrumento público o póliza equiparada, pues el préstamo mutuo es un contrato real que refleja una deuda determinada y que se perfecciona por la entrega de la cantidad dineraria; sin que se considere ilíquida la cuantía referente a los intereses, pues éstas sólo precisan de una actividad aritmética al conocerse el principal prestado. Por todas, S.T.S. 24 de Julio de 2008 .

En nuestro caso, por tanto, la fecha del contrato de préstamo es la de 6-10-2006.

TERCERO.- Sin embargo, yerra la sentencia en cuanto a la doctrina relativa al otro elemento de comparación. Es cierto que en un primer momento el elemento que sirvió para despachar ejecución fue una letra de cambio, por lo que resulta entendible que se utilizara como punto de referencia comparativa. No obstante, también la jurisprudencia se ha planteado esta cuestión. Es decir, si el objeto a comparar ha de ser el instrumento que expresa el modo de pago aplazado o la escritura pública que recoge el negocio jurídico al que

ese pago aplazado se refiere.

La S.T.S. 11 de Octubre de 2006 es muy clara al respecto. La fecha de preferencia la dicta el art. 1924-3º C.C ., es decir, la fecha del documento que incorpora el negocio jurídico base del crédito, "cuya fecha no cede ante un aplazamiento del pago" y "sin que le afecten instrumentos de crédito, como letras de cambio o pagarés, ni tampoco un proceso que termina por sentencia".

Por lo tanto, el resultado será el mismo, aunque por diferentes razones. Es decir, la póliza de préstamo de 6-10-2006 es preferente a la escritura de compraventa de 2-12-2008.

CUARTO.- No puede en fase de recurso la parte ejecutante negar la condición de préstamo de la ejecución de la tercerista por no haberse presentado la póliza acompañada a la demanda de tercería. En ningún momento de la primera instancia hizo alusión a esta objeción de fondo por la ausencia de la póliza en los autos de la tercería. Sí lo hizo en la Audiencia Previa, pero a efectos de comparación de títulos. Por lo tanto, no puede en apelación introducir una cuestión nueva.

QUINTO.- Ahora bien, lo cierto es que esa póliza o su testimonio debió de unirse al incidente de tercería a efectos de prueba del contenido del crédito o créditos a ella incorporados.

En efecto, sólo conocemos el contenido económico de ese préstamo por referencias. Por el principio de prueba aportado con la demanda (ex art. 614-1 LEC ), el Auto despachando ejecución. Por lo tanto -ex art. 217 LEC - a ello habremos de atenernos para resolver la segunda cuestión planteada tanto en la contestación a la demanda como en el recurso: el alcance cuantitativo de la preferencia.

SEXTO.- Del Auto despachando ejecución se desprende que la cantidad de 37.298,10 € se corresponde con principal e intereses ordinarios y moratorios dimanantes directamente de la póliza. La segunda cantidad (11.189 €) es un cálculo aproximativo para los intereses que sigan corriendo y las costas procedimentales.

Aunque los intereses posteriores al cierre de la cuenta y las costas judiciales de la reclamación suelen estar recogidos en las pólizas bancarias, en este caso no consta si tales conceptos se hallan incorporados a la de la tercerista, por lo que estos conceptos han de quedar excluídos de la preferencia. Amén de que el título -en estos conceptos- sería el Auto despachando ejecución, que es de 10-6-2010; o sea, posterior al que despacha ejecución a favor de "DOMENECH TOMEY, S.L.", de 27 de mayo de 2010. En este sentido, S.T.S. 30-12-1998 .

Estimándose en este apartado el recurso.

SEPTIMO.- Siendo estimación parcial de demanda y recurso, sin condena en costas, ex art. 394 y 398 LEC .

VISTOS los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la legal representación de "DOMENECH TOMEY, S.L.", revocamos parcialmente la sentencia apelada. Dejando fuera de la preferencia los intereses posteriores al cierre de la cuenta y las costas de la ejecución de la póliza de préstamo. Confirmando la sentencia en lo demás. Sin condena en las costas de ninguna instancia.

Procédase a la devolución del depósito interpuesto dada la estimación del recurso.

Contra la anterior Sentencia cabe, en su caso, recurso de casación por interés casacional ante esta Sala en el plazo de veinte días, del que conocerá el Tribunal competente, debiendo el recurrente al presentar el escrito de interposición acreditar haber efectuado, un depósito de 50 euros en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4887) en la Sucursal 8005 de Banesto, en la calle Torrenueva, 3 de esta ciudad, debiendo indicar en el recuadro "Concepto en que se realiza" 06 Civil- Casación, y sin cuya constitución no se admitirá a trámite.

Remítanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, junto con testimonio de la presente, para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Tercerista
Tercería de mejor derecho
Pago aplazado
Letra de cambio
Negocio jurídico
Sociedad de responsabilidad limitada
Tercería
Contrato de préstamo
Aplazamiento del pago
Pagaré
Audiencia previa
Intereses ordinarios