Sentencia CIVIL Nº 117/2020, Audiencia Provincial de Ciudad Real, Sección 2, Rec 1004/2019 de 10 de Febrero de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
CIUDAD REAL
SENTENCIA: 00117/2020
Modelo: N10250
CABALLEROS, 11, PLANTA SEGUNDA
Teléfono: 926 29 55 25/55 98 Fax: 926295522
Correo electrónico:
Equipo/usuario: E05
N.I.G. 13005 41 2 2018 0000668
ROLLO DE APELACION CIVIL: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0001004 /2019-L
Juzgado de procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 de CIUDAD REAL
Procedimiento de origen: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000979 /2019
Recurrente: Luisa
Procurador: CARMEN DOLORES GARCIA-MOTOS SANCHEZ
Abogado: ALBERTO HERNANDEZ NIETO
Recurrido: Teodosio : MINISTERIO FISCAL
Procurador:
Abogado:
S E N T E N C I A Nº 117/2020
Ilmos. Sres/as.:
Presidenta:
Dª. CARMEN-PILAR CATALAN MARTIN DE BERNARDO
Magistrados:
D. IGNACIO ESCRIBANO COBO
D. FULGENCIO VICTOR VELAZQUEZ DE CASTRO PUERTA
D. JOSE MARIA TAPIA CHINCHON
Dª. ALMUDENA BUZON CERVANTES

En CIUDAD REAL, a 10 de Febrero de 2020
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 002, de la Audiencia Provincial de CIUDAD REAL, los Autos
de RECURSO DE APELACION (LECN) 0000979 /2019, procedentes del AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 de
CIUDAD REAL, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0001004 /2019, en los que
aparece como parte apelante, Luisa , representado por la Procurador de los tribunales, Sra. CARMEN DOLORES
GARCIA-MOTOS SANCHEZ, asistido por el Abogado D. ALBERTO HERNANDEZ NIETO, y como parte apelada,
Teodosio , (en situación de rebeldía), y con asistencia del MINISTERIO FISCAL, siendo el Magistrado Ponente
el Ilmo. D. JOSE MARIA TAPIA CHINCHON.

Antecedentes

PRIMERO: Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.



SEGUNDO: Seguido el juicio por sus trámites legales ante el JDO. DE PRIMERA INSTANCIA Nº 1 DE DIRECCION000 , por el mismo se dictó Sentencia con fecha 11/10/2018, cuya parte dispositiva dice: 'ESTIMO PARCIALMENTE la demanda interpuesta a instancia del Procurador de los tribunales Doña Carmen Milagros Sainz-Pardo Ballesta, en nombre y representación de DOÑA Luisa , contra D. Teodosio , y en su virtud DECLARO la disolución por divorcio del matrimonio contraído entre DOÑA Luisa y D. Teodosio ,con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración, estableciéndose como medidas definitivas las siguientes: 1.- Se atribuye la guarda y custodia del hijo menor a la madre, siendo compartido entre ambos progenitores el ejercicio de la patria potestad.

2.- No se establece ningún régimen de visitas a favor del padre en tanto en cuanto permanezca privado de libertad. Cuando Teodosio salga de prisión podrá visitar a su hijo menor sábados alternos en el Punto de Encuentro Familiar de DIRECCION000 .

3.- D. Teodosio deberá contribuir con la cantidad de 100 euros mensuales en concepto de pensión alimenticia a favor del hijo menor, cantidad que deberá ser ingresada en la cuenta que la madre designe dentro de los cinco primeros días de cada mes, y que se revalorizará con arreglo al IPC. Cuando el progenitor no custodio recobre la libertad y encuentre un empleo vendrá obligado a abonar a favor del hijo menor la cantidad de 200 euros. No procede fijar pensión alimenticia a favor del hijo mayor de edad.

4.- Se atribuye a la madre y al hijo menor el uso de la vivienda familiar.

Sin expresa imposición de costas procesales a ninguna de las partes.'.

Notificada dicha resolución a las partes, se interpuso recurso de apelación y cumplidos los trámites correspondientes fueron remitidos a este Tribunal donde han comparecido los litigantes, sustanciándose el recurso en la forma legalmente establecida, señalándose para el acto de la votación y fallo el DIA 6/02/2020.



TERCERO: En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

1. Objeto devolutivo.

Decretado el divorcio y establecidas las medidas de acompañamiento a tal declaración, la parte actora, única comparecida, se alza frente a la resolución de instancia en dos extremos concretos. En primer lugar, la falta de establecimiento de pensión a favor del hijo ya mayor de edad: Segundo, la cuantía de la pensión alimenticia del hijo menor.

El Ministerio Fiscal impugna el recurso de apelación adhiriéndose a los argumentos de la propia resolución de instancia.

2. Pensión de alimentos del hijo mayor.

Debe recordarse, a efectos de nuestro enjuiciamiento, que el establecimiento a favor de hijos mayores de edad en procesos matrimoniales requiere de dos circunstancias: primero, la falta de independencia económica del hijo; y, segundo, la convivencia familiar.

En el presente caso, comparte la Sala los argumentos de la Sentencia de instancia en el sentido de no poder establecerse en el presente proceso pensión de alimentos a favor del hijo mayor: (i) No se solicitó en demanda, lo que ya es significativo de la no necesidad de la fijación de alimentos a favor del hijo mayor por encontrarse incorporado al mercado laboral con abandono de los estudios (ii) Abundando en la idea, se dice que el hijo se encuentra en situación de desempleo, lo que se traduce en la incorporación del mismo al mercado laboral (aun en estado de temporalidad) que cercena el derecho a la prestación de alimentos por entenderse que se goza de independencia económica o de la posibilidad de procurársela.

(iii) A la postre, no se habría acreditado el retorno del hijo a la formación académica de tal forma de se rompiese con tal incorporación laboral con retorno a una situación de dependencia.

En todo caso, resta al hijo acudir al correspondiente proceso de alimentos frente a su progenitor sin así se acreditase su necesidad pero ya fuera del proceso matrimonial.

El motivo decae.

3. Pensión de alimentos a favor del hijo menor.

Tiene dicho nuestro Tribunal Supremo, Sentencia de 20 de julio de 2017 , sobre la pensión de alimentos a favor de hijos menores en situaciones de dificultad económica, lo siguiente: 'De inicio se ha de partir de la obligación legal que pesa sobre los progenitores de entregar alimentos a los hijos, que está basada en un principio de solidaridad familiar y que tiene un fundamento constitucional en el artículo 39.1 y 3 Constitución Española , y que es de la de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico. De ahí, que se predique un tratamiento jurídico diferente según sean los hijos menores de edad, o no, pues al ser menores más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención. Por tanto, ante una situación de dificultad económica habrá de examinarse el caso concreto y revisar la Sala si se ha conculcado el juicio de proporcionalidad del artículo 146 del Código Civil. Lo normal será fijar siempre en supuestos de esta naturaleza un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, y admitir sólo con carácter excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación, pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de una gran sacrificio del progenitor alimentante'.

Item más, la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de diciembre de 2016 , expresaba que 'la obligación de pagar alimentos a los hijos menores no se extingue por el solo hecho de haber ingresado en prisión el progenitor que debe prestarlos si al tiempo no se acredita la falta de ingresos o de recursos para poder hacerlos efectivos'.

Con tales precedentes jurisprudenciales, y acudiendo al extendido concepto de mínimo vital y ante la situación de encarcelamiento del progenitor, la cantidad fijada en sentencia permite una mínima atención de necesidades del menor sin llegar a hacer imposible su cumplimiento ante el ingreso en prisión.

El recurso fracasa.

4. Costas procesales.

Dada la índole de la materia tratada, no procede pronunciamiento sobre costas procesales de esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey y por la potestad conferida en la Constitución de la Nación Española;

Fallo

Este Tribunal, ha decidido: 1º. DESESTIMAR el recurso de apelación planteado por la representación procesal de Doña Luisa , contra la Sentencia de fecha 11 de octubre de 2018 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 1 de DIRECCION000 en autos de Divorcio Contencioso núm. 198/2018, confirmamos la misma en todos sus extremos y efectos.

2º. GUARDAR SILENCIO sobre las costas de esta alzada.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y a los efectos legales oportunos.

Así por esta nuestra Sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION. - Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el LAJ certifico.