Sentencia CIVIL Nº 1176/2018, Audiencia Provincial de Jaen, Sección 1, Rec 1/2018 de 04 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 1176
ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE
D. Rafael Morales Ortega
MAGISTRADOS
Dª Elena Arias Salgado Robsy
D. Luis Shaw Morcillo
En la ciudad de Jaén, a cuatro de Diciembre de dos mil dieciocho.
Vistos en grado de apelación, por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial los autos de Juicio
Ordinario seguidos en primera instancia con el nº 184 del año 2017, por el Juzgado de Primera Instancia nº
2 de Alcalá la Real, rollo de apelación de esta Audiencia nº 1 del año 2018 , a instancia de D. Pablo
Jesús Y Dª Marí Jose , representados en la instancia y en esta alzada por la Procuradora Dª Dolores
Ciudad Campoy, y defendido por el Letrado D. Carlos Pizarro Suárez; contra BANCO MARE NOSTRUM, S.A.
, representado en la instancia y en esta alzada por la Procuradora Dª Mª José Jiménez Hoces, y defendido
por el Letrado D. Jesús Mª Hidalgo Tallón.
ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la Sentencia apelada, dictada por el Juzgado de Primera
Instancia nº 2 de Alcalá La Real con fecha 4 de Octubre de 2017 .

Antecedentes

PRIMERO.- Por dicho Juzgado y en la fecha indicada, se dictó sentencia que contiene el siguiente FALLO: ' Que estimando la demanda interpuesta en nombre y representación de D. Pablo Jesús y D. ª Marí Jose , contra la entidad BANCO MARE NOSTRUM S. A., 1º.- Declaro la nulidad del límite a la variación del tipo de interés aplicable contenido en el APARTADO
PRIMERO, párrafo 4º del Contrato suscrito entre las partes en Maracena el 21 de agosto de 2007 cuyo tenor literal es 'Una vez revisado el tipo de interés resultante en ningún caso podrá ser superior al 14% nominal anual ni inferior al 3,50 % nominal anual', contrato que se conecta con la escritura de compraventa con subrogación de préstamo hipotecario de fecha 21 de agosto de 2007, otorgada ante el Notario de Pinos Puente D. José Ignacio Suárez Pinilla, con número 2.347 de su protocolo, aportados como documentos 2 y 3 de la demanda.

2º.- Condeno a la entidad demandada a restituir a los actores las cantidades que hubiera podido cobrar en exceso en virtud de la estipulación declarada nula de acuerdo con las bases que excedan del tipo de referencia pactado más 1 punto, y ello desde la firma del contrato (21/8/2007) hasta la fecha en que dejó de aplicarse dicha cláusula (25/6/2015), así como los intereses legales devengados por esta cantidad desde la fecha de presentación de la demanda hasta la fecha de sentencia, y a partir de entonces el interés legal incrementado en dos puntos hasta su completo pago.

3º.- Condeno a la entidad demandada a recalcular y rehacer, excluyendo la cláusula suelo, el cuadro de amortización del préstamo hipotecario a interés variable concertado con los demandantes.

4º.- Condeno a la entidad demandada al pago de las costas procesales causadas.



SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso por la parte demandada Banco Mare Nostrum, S.A.

en tiempo y forma, recurso de apelación, que fue admitido por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Alcalá la Real, presentando para ello escrito de alegaciones en el que basa su recurso.



TERCERO.- Dado traslado a las demás partes del escrito de apelación, se presentó escrito de oposición por la parte demandante D. Pablo Jesús y Dª Marí Jose , remitiéndose por el Juzgado las actuaciones a esta Audiencia, con emplazamiento de las partes; turnadas a esta Sección 1ª se formó el rollo correspondiente y personadas las partes quedó señalado para la deliberación, votación y fallo el día 5 de Diciembre de 2018, adelantándose su celebración al día 4 por razones del servicio, quedando las actuaciones sobre la mesa para dictar la resolución oportuna.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las normas y formalidades legales.

Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Luis Shaw Morcillo.

ACEPTANDO los fundamentos de derecho de la resolución impugnada.

Fundamentos

Primero.- Podemos adelantar ya que la apelación habrá de ser necesariamente rechazada al ajustarse los razonamientos de la sentencia de instancia a los criterios mantenidos por ésta y por la práctica totalidad de las Audiencias Provinciales de España, en aplicación de la doctrina emanada de nuestro Tribunal Supremo en la sentencia de 9 de mayo de 2013 , reiterada por la de 8 de septiembre de 2014 , 25 de marzo de 2015 ...

TJUE de 21 de diciembre de 2016 y STS de 15 de febrero de 2017 .

Pese a lo que indica la parte en su recurso, es evidente que nos encontramos antes una condición general de contratación conforme al art. 1 de la Ley que las regula pues se trata de una cláusula predispuesta cuya incorporación al contrato sea impuesta por una de las partes, con independencia de la autoría material de las mismas, de su apariencia externa, de su extensión y de cualesquiera otras circunstancias, habiendo sido redactadas con la finalidad de ser incorporadas a una pluralidad de contratos, y ello independientemente de que obre en un documento privado que se suscribe el mismo día que el documento público de compraventa.

Así indica la sentencia de 9 de mayo de 2013 (153 y ss) se trata de un hecho notorio; y esta Audiencia en numerosas resoluciones, poníamos de manifiesto que la cláusula suelo tiene la consideración de condición general de la contratación, al ser una cláusula impuesta y no negociada individualmente con el consumidor.

El control de transparencia que debe superar la cláusula limitativa de intereses es doble: .- Control de inclusión en el sentido de no ser ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles las cláusulas.

.- Control de transparencia cuando las cláusulas suelo están incorporados a contratos con consumidores. Debe determinar que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez, la onerosidad que realmente supone para él el contrato celebrado. Y así dice la STS 9/5/2013 afirma que las cláusulas examinadas, pese a incluirse en contratos ofertados como préstamos a interés variable, de hecho, les convierte en préstamos a interés mínimo fijo del que difícilmente se benefician de las bajadas del tipo de referencia.

Esta circunstancia ha afectado a la falta de claridad de la cláusula, al no ser percibida por el consumidor como relevante al objeto principal del contrato. La citada sentencia enumera una serie de circunstancias para analizar la transparencia que por conocidas no reiteramos.

Supone, además, que no pueden utilizarse cláusulas que, pese a que gramaticalmente sean comprensibles y estén redactadas en caracteres legibles, impliquen subrepticiamente una alteración del objeto del contrato o del equilibrio económico sobre el precio y la prestación, que pueda pasar inadvertida al adherente medio (STS 23/12 /15).

Segundo.- En el supuesto de autos no consta que el Banco cumpliera con sus deberes de información de manera que el prestatario tuviera conciencia y conocimiento del límite a la variación del interés que suscribía. En defensa de su posición el apelante realiza una serie de argumentos que deben de ser rechazados: .- Existencia de diversas opciones en el contrato de compraventa; efectivamente, en dicho contrato aparecían diversas posibilidades por ninguna de las cuales optan los actores, pero si se pacta el tipo de interés en el contrato privado del mismo día. No consta que en el documento público se informará por la entidad financiera que los prestatarios tenían la opción de pactar un tipo sin el establecimiento de límite inferior alguno.

Como hemos indicado en reiteradas ocasiones la subrogación en un préstamo anterior no supone que la entidad bancaria no está exenta de informar en una operación de subrogación del adquirente de la vivienda en el préstamo hipotecario otorgado al promotor, pues el hecho de estar obligado el vendedor a dar al comprador los datos relativos a la escritura de hipoteca, no elimina la obligación informativa del banco que la otorgó y que debe aceptar expresamente como hemos dicho la subrogación del nuevo deudor, y ello aunque no intervenga en la escritura que finalmente se firme, pues la subrogación lleva consigo un trámite previo a realizar en la oficina bancaria, en el que el cliente debe ser informado por los empleados del banco de las condiciones financieras de un préstamo hipotecario que en su día se concedió al promotor para construir la urbanización, información comprensiva como mínimo del saldo pendiente de hipoteca, duración e intereses y en este caso especialmente si hay cláusula suelo techo, y el cliente tras comprender, negociar tales condiciones y manifestar su conformidad, deberá facilitar los datos que le pidan para valorar su solvencia, y una vez se acepte la operación por el banco se le abrirá una cuenta donde cargarán las cuotas de amortización y se pasarán los datos a Notaría para otorgamiento de escritura.

En tal sentido se ha pronunciado STS 24/11/17 'el hecho de que el préstamo hipotecario no sea concedido directamente al consumidor, sino que se subrogue en un préstamo previamente concedido al promotor que vende la vivienda no exime a la entidad bancaria de la obligación de suministrar al consumidor información que le permita adoptar su decisión de contratar con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que le supondrá subrogarse como prestatario. En todo caso, la obligación de información precontractual del predisponente se convertiría en una obligación del adherente de procurarse información lo que resulta opuesto a la doctrina de la sala primera y del TJUE. Concluyendo tal resolución que pese a que la redacción de las cláusulas suelo, aisladamente consideradas, fuera clara y comprensible, que la primera escritura fuera de subrogación en un préstamo hipotecario anterior, no de concesión ex novo del préstamo, y que se ampliaran el capital prestado o el plazo de devolución, o que el prestatario pidiera una novación ante su dificultad para afrontar el préstamo y se ampliara el plazo de devolución...no permite afirmar que las cláusulas suelo fueran transparentes y que se hubiera suministrado al prestatario información adecuada para que el mismo conociera la trascendencia que la cláusula suelo tenía en la economía de un contrato de préstamo que iba a vincularle durante un periodo muy largo de tiempo'.

.- No existe pues error en la juzgadora. Se insiste en que el banco ofreció cuatro opciones pero no consta que realmente se informara de la existencia de dichas opciones, y si de que el mismo día en contrato privado se fijó un tipo de interés con un mínimo del 3'5%. Contrato donde además la cláusula suelo aparece sin remarcar y entre una abrumadora cantidad de datos, por mucho que la interesada apreciación de la parte demandada diga lo contrario; siendo relevante como en dicho documento se remarcan otras cláusulas (contratación de tarjeta de crédito, domiciliación...) y una cláusula tan importante como es el tipo mínimo quede en un párrafo sin relevancia alguna.

Por otro lado, la existencia de bonificaciones (aunque sea sustancial la rebaja) hace especialmente exigible la información pues se le debió advertir que pese a contratar, y pagar, otros productos que se han realizado con la finalidad fundamental de obtener un interés más bajo, dicho objetivo no se va a conseguir.

.- Es cierto que no se exige en estos supuestos de compraventa con subrogación la existencia de una previa oferta vinculante, pero ello, no implica, como hemos indicado que no corresponda al banco prestar la información necesaria. Información que si atendemos a que el mismo día se fecha la compraventa y el contrato privado con la entidad financiera no consta se realizase.

Tercero .- La cláusula suelo fue derogada por acuerdo de las partes en junio de 2015, y la sentencia así lo recoge como se desprende del fallo de la misma donde se condena a devolver las cantidades hasta dicha fecha. La STS 13/9/18 en contradicción con la sentencia 558/2017, de 16 de octubre (aunque aquélla sentencia indica que no existe tal contradicción) declara la validez de dicho pacto.

Ahora bien, aún cuando puedan ser válidos estas novaciones posteriores (cuestión que ahora no analizamos pues como hemos indicado la sentencia declara la obligación de devolver las cantidades hasta dicha fecha), las mismas no suponen convalidar la validez de lo pactado en su día, sino en todo caso serían válidos lo pactado en dicho contrato respecto a las relaciones a futuro entre las partes. Y desde luego, no sirve dicho pacto para entender que en el momento de suscripción del contrato de préstamo hipotecario (o en este caso, del documento privado de igual fecha) no se trataba de una condición general de la contratación sometida a control de transparencia.

Cuarto .- Finalizamos la resolución con las cuestiones de orden procesal planteada por la parte que sería la incongruencia de la sentencia y la nulidad por inadmisión de prueba.

Con carácter general, recuerda la Sentencia 468/2014, de 11 de septiembre , 'que 'el deber de congruencia se resume en la necesaria correlación que ha de existir entre las pretensiones de las partes, teniendo en cuenta el petitum [petición] y la causa petendi [causa de pedir], y el fallo de la sentencia' (Sentencia 173/2013, de 6 de marzo ). De tal forma 'que para decretar si una sentencia es incongruente o no, ha de atenderse a si concede más de lo pedido ('ultra petita'), o se pronuncia sobre determinados extremos al margen de lo suplicado por las partes ('extra petita') y también si se dejan incontestadas y sin resolver algunas de las pretensiones sostenidas por las partes ('infra petita'), siempre y cuando el silencio judicial no pueda razonablemente interpretase como desestimación tácita. Se exige por ello un proceso comparativo entre el suplico integrado en el escrito de la demanda y, en su caso, de contestación a la demanda y la parte resolutiva de las sentencias que deciden el pleito. También puede apreciarse vicio de incongruencia en aquellas sentencias que prescinden de la causa de pedir y fallan conforme a otra distinta, al causar indudable indefensión, que no ampara el principio iura novit curia'.' Como recordábamos en sentencia de 17-4-12 , resaltan las SSTS de 22 de julio de 2000 , 12 de mayo de 1998 , 28 de julio y 5 de octubre de 1995 , 15 de marzo y 16 de junio de 1994 y STC 222/1994 de 18 de julio , que '... se produce mutación de litis cuando se transforma el problema litigioso en otro completamente distinto con alteración efectiva y sustancial de la 'causa petendi', lo que no ocurre cuando la sentencia recurrida mantiene adecuación y estricto respeto a los hechos probados en el pleito, no rebasando los juzgadores de instancia el principio 'iura novit curia', que les autoriza a aplicar las normas jurídicas de las pretensiones y calificar las relaciones que medien entre las partes ya que las denominaciones que éstas den a las acciones que ejercitan, no vinculan a los tribunales, siempre que la resolución que recaiga esté en el ámbito de las pretensiones de la demanda y no supere lo que efectivamente conformó la contienda judicial'.

En el supuesto de autos es clara la petición de la parte y la sentencia se ajusta a dicha pretensión; se está solicitando la nulidad de la cláusula suelo y las consecuencias derivadas de tal nulidad. Que por error se haya consignado que aparecía en la escritura pública no supone ningún vicio de incongruencia, máxime si tenemos presente la indudable vinculación entre documento público y privado, pues la sentencia ha resuelto sobre lo que se ha solicitado y sobre ello ha versado la litis y la contestación a la demanda.

En lo referente a la nulidad por no haberse admitido una prueba, es reiterada la doctrina de esta Sala y de las diferentes audiencias, que la desestimación de una prueba (aún cuando hubiera sido indebidamente denegada) no supone nulidad alguna pues la parte ante ello tiene la posibilidad de reiterar tal proposición en esta instancia en base a lo dispuesto en el art. 460.2 LECi, lo cual no ha realizado la parte.

Quinto.- Dado el sentir de esta sentencia, por imperativo del artículo 398 de la L. E. Civil , habrán de imponerse al apelante las costas del presente recurso.

Sexto.- Por aplicación de la Disposición Adicional Decimoquinta, apartado 9 de la L. O. P. J ., añadida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina Judicial, ante la confirmación de la resolución recurrida, se declara la pérdida del depósito constituido por la parte apelante para recurrir, al que se dará el destino previsto en dicha Disposición.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Alcalá la Real con fecha 4/10/17 seguidos en dicho Juzgado con el nº 184/17, debemos confirmar la resolución recurrida, con imposición al apelante de las costas ocasionadas en esta alzada, declarándose la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe Recurso de Casación, y, en su caso por infracción Procesal siempre que la cuantía exceda de 600.000 euros y si no excediere o el procedimiento se hubiese seguido por razón de la materia cuando la resolución del recurso presente interés casacional, tal como determina el artículo 477 de la L. E. Civil , en el primer caso; y en el segundo cuando concurran los requisitos del artículo 469 de la indicada Ley, ambos preceptos en relación con la disposición final 16 del repetido cuerpo legal.

El plazo para la interposición del recurso, que deberá hacerse mediante escrito presentado ante este Tribunal, es el de 20 días contados a partir del siguiente a su notificación.

Deberá acompañarse justificante de haber constituido el depósito para recurrir por la cantidad de 50 euros en uno y otro caso, que previene la Disposición Adicional 15 de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre , salvo los supuestos de exclusión previstos en la misma (Ministerio Fiscal, Estado, Comunidades Autónomas, Entidades Locales y Organismos Autónomos dependientes de todos ellos o beneficiarios de la Asistencia Jurídica Gratuita) y que deberá ingresarse en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección nº 2038 0000 12 0001 18.

Igualmente deberá adjuntarse el impreso de autoliquidación de la tasa que previene la Ley 10/12 de 20 de Noviembre y Orden que la desarrolla de 13 de Diciembre de 2012, modificada por el Real Decreto Ley 1/2015, de 27 de Febrero, siempre que se trate de personas jurídicas.

Comuníquese esta sentencia por medio de certificación al Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Alcalá la Real, con devolución de los autos originales para que lleve a cabo lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la dictó, estándose celebrando audiencia pública ordinaria en el día de su fecha, doy fe.