Sentencia CIVIL Nº 1178/2018, Audiencia Provincial de Jaen, Sección 1, Rec 2035/2017 de 04 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 1178
ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE
D. Rafael Morales Ortega
MAGISTRADOS
Dª Elena Arias Salgado Robsy
D. Luis Shaw Morcillo
En la ciudad de Jaén, a cuatro de Diciembre de dos mil dieciocho.
Vistos en grado de apelación, por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial los autos de Juicio
Ordinario seguidos en primera instancia con el nº 553 del año 2017, por el Juzgado de Primera Instancia nº
5 de Jaén, rollo de apelación de esta Audiencia nº 2035 del año 2017 , a instancia de D. Arsenio ,
representado en la instancia y en esta alzada por la Procuradora Dª Lourdes Romera Gutiérrez, y defendido por
el Letrado D. Alfonso Ramírez Ruiz; contra CAJA RURAL DE JAÉN , representada en la instancia y en esta
alzada por la Procuradora Dª Mª Victoria Marín Hortelano, y defendido por el Letrado D. Agustín Quílez Rico.
ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la Sentencia apelada, dictada por el Juzgado de Primera
Instancia nº 5 de Jaén con fecha 24 de Octubre de 2017 .

Antecedentes

PRIMERO.- Por dicho Juzgado y en la fecha indicada, se dictó sentencia que contiene el siguiente FALLO: 'Que debo estimar y estimo la demanda interpuesta por D Lourdes Romera Rivera, en nombre y representación de D Arsenio , contra CAJA RURAL DE JAEN, en el ejercicio de acción de nulidad, declarando: 1 º- la nulidad de la estipulación del contrato de fecha 27/12/2012 en el que se establece en la estipulación tercera el límite de las revisiones del tipo de interés mínimo aplicable de un 3,50%. Amen de la nulidad de la clausula de intereses de demora y la de vencimiento anticipado por el impago de una sola de las cuotas, y en último lugar la clausula que repercute con carácter exclusivo a la prestataria la totalidad de los gastos, de la operación.

2º se condene a la demandada a la devolución de las cantidades indebidamente cobradas desde la formalización del contrato por el concepto de clausula suelo y en concepto de gastos impuestos de forma exclusiva, cantidades que se determinarán en ejecución de sentencia.

3º se condene al pago de los intereses devengados por dichas cantidades.

4º en todos los casos, con condena en costas'.



SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso por la parte demandada Caja Rural de Jaén en tiempo y forma, recurso de apelación, que fue admitido por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Jaén, presentando para ello escrito de alegaciones en el que basa su recurso.



TERCERO.- Dado traslado a las demás partes del escrito de apelación, se presentó escrito de oposición por la parte demandante D. Arsenio , remitiéndose por el Juzgado las actuaciones a esta Audiencia, con emplazamiento de las partes; turnadas a esta Sección 1ª se formó el rollo correspondiente y personadas las partes quedó señalado para la deliberación, votación y fallo el día 5 de Diciembre de 2018, adelantándose su celebración al día 4 por razones del servicio, quedando las actuaciones sobre la mesa para dictar la resolución oportuna.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las normas y formalidades legales.

Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Luis Shaw Morcillo.

ACEPTANDO los fundamentos de derecho de la resolución impugnada.

Fundamentos

Primero.- La demanda presentada pretende la declaración de nulidad de la cláusula suelo, de la cláusula de gastos y en concreto la estipulación quinta en los apartado a, b, c, d, g y h (referentes a gastos de tasación del inmueble, aranceles notariales y registrales, impuestos y contribuciones, gastos de tramitación de la escritura, gastos procesales y cualquier otro gasto), intereses de demora y de vencimiento anticipado.

La sentencia de instancia estima la demanda y entre otros pronunciamientos condena a la devolución de las cantidades percibidas en concepto de gastos impuestos de forma exclusiva. Frente a ella se presenta el recurso de apelación limitándose a que se revoque el fallo en el sentido de no estimar la nulidad de la cláusula tercera bis (suelo) y a establecer que el pago del impuesto de actos jurídicos documentados corresponde al prestatario.

Segundo.- En cuanto a la cláusula suelo como es conocido y se ha reiterado por la jurisprudencia desde la STS 9 de mayo de 2013 (153 y ss) se trata de un hecho notorio que nos encontramos ante una condición general al ser una cláusula impuesta y no negociada individualmente con el consumidor y aunque afecten al objeto principal del contrato puede ser sometidas al control de abusividad por parte del Juez al formar parte del elemento esencial del mismo, control que es doble, el de su inclusión en el contrato y el de transparencia, de manera que estén redactadas de manera clara y comprensible.

Pese a versar estas condición general sobre un elemento esencial del contrato puede ser objeto de control por parte de los tribunales. Así lo han declarado la STJUE de 3 de junio de 2010, C-484/08 -, la STS 4 de noviembre de 2010, rec. 982/2007 (sobre el carácter abusivo de las cláusulas de redondeo), y la STS de 9 de mayo de 2013 , y más concretamente la STS 23/12/15 que indica 'estas condiciones generales pueden ser declaradas abusivas si el defecto de transparencia provoca subrepticiamente una alteración, no del equilibrio objetivo entre precio y prestación, que con carácter general no es controlable por el juez, sino del equilibrio subjetivo de precio y prestación, es decir, tal y como se lo pudo representar el consumidor en atención a las circunstancias concurrentes en la contratación'.

Tercero.- La cláusula en cuestión debe superar un doble control de transparencia: .- Control de inclusión, para determinar si de la información que se facilita y en los términos en los que se facilita cubre las exigencias para su real conocimiento por el prestatario al tiempo de la suscribir el contrato, en el sentido de no ser ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles.

.- Control de transparencia cuando las cláusulas suelo están incorporados a contratos con consumidores. Debe determinar que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez, la onerosidad que realmente supone para él el contrato celebrado. Y así dice la STS 9/5/2013 afirma que las cláusulas examinadas, pese a incluirse en contratos ofertados como préstamos a interés variable, de hecho, les convierte en préstamos a interés mínimo fijo del que difícilmente se benefician de las bajadas del tipo de referencia.

Esta circunstancia ha afectado a la falta de claridad de la cláusula, al no ser percibida por el consumidor como relevante al objeto principal del contrato.

Y la citada sentencia considera que la cláusulas analizada no es transparente por las siguientes razones: a) Falta información suficientemente clara de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato. b) Se insertan de forma conjunta con las cláusulas techo y como aparente contraprestación de las mismas. c) No existen simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar. d) No hay información previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otras modalidades de préstamo de la propia entidad. e) En el caso de las utilizadas por el BBVA, se ubican entre una abrumadora cantidad de datos entre los que quedan enmascaradas y que diluyen la atención del consumidor. No se trata de una relación exhaustiva de circunstancias a tener en cuenta con exclusión de cualquier otra, ni determina que la presencia aislada de alguna o algunas, sea suficiente para que pueda considerarse no transparente a efectos de control de su carácter eventualmente abusivo.

Por tanto, que las cláusulas en los contratos concertados con consumidores se redacten de manera clara y comprensible no implica solamente que deban posibilitar el conocimiento real de su contenido mediante la utilización de caracteres tipográficos legibles y una redacción comprensible, objeto del control de inclusión o incorporación (arts. 5.5 y 7.b de la Ley española de Condiciones Generales de la Contratación). Supone, además, que no pueden utilizarse cláusulas que, pese a que gramaticalmente sean comprensibles y estén redactadas en caracteres legibles, impliquen subrepticiamente una alteración del objeto del contrato o del equilibrio económico sobre el precio y la prestación, que pueda pasar inadvertida al adherente medio (STS 23/12 /15).

Cuarto.- El rigor exigido por el Tribunal Supremo se ha remarcado con la STS 8/9/14 al determinar que únicamente si se acredita que el consumidor conocía los efectos reales que dicha cláusula suponía; no se trata de que se cumplan determinados deberes formales sino que se consiga la comprensibilidad real, que no formal, de manera que el consumidor y usuario conozca y comprenda las consecuencias jurídicas que resulten a su cargo, tanto respecto de la onerosidad o sacrificio patrimonial, como de la posición jurídica que realmente asume en los aspectos básicos que se deriven del objeto y de la ejecución del contrato ( STS de 26 de mayo de 2014 ).

Por ello, en el supuesto de autos pese a estar remarcada la cláusula en cuestión* (como indica STS 24/3/15 no pueden utilizarse cláusulas que, pese a que gramaticalmente sean comprensibles y estén redactadas en caracteres legibles, impliquen subrepticiamente una alteración del objeto del contrato o del equilibrio económico sobre el precio y la prestación, que pueda pasar inadvertida al adherente medio); la posible existencia de oferta vinculante* (que en muchas ocasiones son entregados el mismo día de la firma de la escritura siendo además que la STS 8/9/14 indica que por sí sola tal oferta no hace superar el filtro de transparencia formal o documenta 'pues el citado documento sigue el mismo esquema formal de las escrituras públicas analizadas en donde la cláusula suelo, queda encuadrada en el apartado correspondientemente rubricado con referencia excluida al 'tipo de interés variable' sin mayor precisión y comprensibilidad de su alcance o relevancia y en un contexto caracterizado por la abundancia de datos y formulaciones bancarias, ausente, por otra parte, de simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés mínimo'. ) e incluso la lectura por parte del Notario de la totalidad de la escritura (lo que no supone efectivo conocimiento por el consumidor; como indica la STS 8/9/14 no se puede descargar el cumplimiento del deber de transparencia que corresponde al banco en los protocolos notariales); no puede declararse como probado que el prestatario tenía conocimiento del real alcance del límite a la variación y procede decretar la nulidad de la cláusula en cuestión.

En consecuencia no constado esta información rigurosa que debió proporcionar la entidad financiera donde en definitiva transmita al consumidor el conocimiento de que lo firmado no es un interés variable, *información especialmente exigible en este caso cuando se pactan bonificaciones en el tipo de interés en función de las vinculaciones del cliente con la entidad (donde se le debió advertir que pese a contratar, y pagar, otros productos que se han realizado con la finalidad fundamental de obtener un interés más bajo, dicho objetivo no se va a conseguir) procede declarar la nulidad de la cláusula conforme venía recogido en la instancia.

Quinto.- En lo referente al Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados ya en nuestra sentencia de noviembre de 2017 determinábamos que debía ser a cargo del prestatario; la parte apelada aduce que realmente no existe una condena a la devolución del impuesto, sin embargo, de la sentencia y en concreto del punto 2º del fallo se deriva lo contrario pues se imputa la devolución de todos los gastos concretados en la demandada (y entre ellos como punto c se hallaba el impuesto).

No vamos a reiterar en extenso las razones dadas para determinar que el impuesto es a cargo del prestatario pues realmente la parte apelada no se opone a tal pretensión. Sólo tener en cuenta que el Reglamento del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, dispone en el art. 68 'Será sujeto pasivo el adquirente del bien o derecho y, en su defecto, las personas que insten o soliciten los documentos notariales, o aquellos en cuyo interés se expidan. Cuando se trate de escrituras de constitución de préstamo con garantía se considerará adquirente al prestatario'.

El hecho de que el impuesto sea a cargo del prestatario no ha sido objetado por el Tribunal Constitucional: 'es una opción de política legislativa válida desde el punto de vista constitucional que el sujeto pasivo de la modalidad de 'actos jurídicos documentados' lo sea el mismo que se erige como sujeto pasivo del negocio jurídico principal (Autos del Pleno del Tribunal Constitucional Auto nº 24/2005, de 18 de enero , y Auto nº 223/2005, de 24 de mayo , que no han admitido las respectivas cuestiones de inconstitucionalidad planteadas sobre ello) y la jurisprudencia, la Sala III del Tribunal Supremo, del orden Contencioso Administrativo, era uniforme respecto de que el sujeto pasivo de dicho Impuesto es el deudor hipotecario. No obstante dicha doctrina fue modificada por la sección II de tal sala en sentencia de 16/10/18 pero tras un vaivén por todos conocidos el pleno de dicha Sala ha vuelto a ratificar la doctrina anterior que es a la que deberemos de estar.

La conclusión sería que aunque podemos considerar la nulidad de la citada cláusula por infringir lo dispuesto en el art. 89 TRLGCU, dada su generalidad en atribuir todos los gastos al prestatario; la expulsión del contrato de la misma no implica sino actuar como si no se hubiera incluido en él, por tanto, de no existir es obvio que el Impuesto lo hubiera pagado también el prestatario a la Hacienda pública ( SAP de Pontevedra 28 de marzo de 2017 ), de forma que la nulidad sólo debe afectar al pacto que pueda modificar el régimen de atribución del derecho positivo, pero no a este aspecto de atribución del pago del impuesto que se ajusta a lo legalmente previsto por lo que no podrá condenarse a la entidad demandada a devolver su importe'.

Sexto.- En cuanto a las costas, en resoluciones anteriores esta Sala venía estableciendo para supuestos similares al presente, y en lo relativo a las costas, que nos encontrábamos antes una estimación parcial de la demanda y en aplicación de lo dispuesto en el art. 394 LECi no proceder a la imposición de las costas. No obstante, ello estaba matizado por la diferencia entre el importe solicitado y el finalmente objeto de condena, e igualmente observamos que en los casos en que la entidad ya hubiera sido condenada con anterioridad (BBVA) y que incluso se oponía la existencia de cosa juzgada, ante el conocimiento de la nulidad de la cláusula y la ausencia de cualquier ofrecimiento procedía imponer las costas; o acordábamos la imposición de costas cuando eran varias las cláusulas en cuestión y se estimaba la nulidad de todas ellas (por ejemplo suelo, intereses moratorios...).

Pero esta postura fue modificada en sendas resoluciones de 24 de octubre de 2018 (autos 1765/17 y 1928/17) fijando el criterio de pese a no estimarse la devolución de las cantidades abonadas por el impuesto procedería la imposición de costas. Para ello tenemos en cuenta que la nulidad de la cláusula de gastos vino ya determinada por una sentencia del Tribunal Supremo del año 2015 y aún cuando el alcance de esta nulidad no ha sido claro (y en la actualidad vuelve a cuestionarse si el obligado es el prestatario o el prestamista); la entidad financiera ningún esfuerzo ha realizado por evitar el procedimiento, sin que haya realizado tan siquiera el ofrecimiento de abonar los gastos de notario y registro. De esta forma, ha abocado necesariamente al consumidor a entablar un procedimiento con los gastos que ello conlleva, lo que podría asimilarse a la temeridad a la que alude el artículo 394, párrafo segundo para los supuestos de estimación parcial.

Por otro lado, aún cuando la pretensión de contenido económico de la demanda, se ve estimada sólo en parte, cabría la condena en costas, pues hay estimación sustancial de las pretensiones de la demanda, al declararse la nulidad de la cláusula y estimarse aún solo en parte, la acción accesoria de restitución anudada a la principal de nulidad.

Por último, no debemos obviar la sentencia de pleno de 4 de julio de 2017 , que aún en materia de cláusula suelo, entendemos que su argumentación es igualmente aplicable a este caso. Dice tal resolución que 'Pues bien, en virtud de todas las anteriores consideraciones esta sala considera que el criterio más ajustado al principio de no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas y al principio de efectividad del Derecho de la Unión es que las costas de las instancias en casos similares al presente se impongan al banco demandado'. Luego expone diversas razones pero debemos resaltar que 'no se restablecería la situación de hecho y de derecho a la que se habría dado si no hubiera existido la cláusula suelo abusiva, y por tanto el consumidor no quedaría indemne pese a contar a su favor con una norma procesal nacional cuya regla general le eximiría de esos gastos. En suma, se produciría un efecto disuasorio inverso, no para que los bancos dejaran de incluir las cláusulas suelo en los préstamos hipotecarios sino para que los consumidores no promovieran litigios por cantidades moderadas. La regla general del vencimiento en materia de costas procesales favorece la aplicación del principio de efectividad del Derecho de la Unión y, en cambio, la salvedad a dicha regla general supone un obstáculo para la aplicación de ese mismo principio'.

Además en el supuesto de autos se trataría de una estimación sustancial al ser varias las cláusulas que se declaran nulas, incluidas las de gastos, desestimándose únicamente en el aspecto de condenar al banco a devolver las cantidades abonadas por el prestatario a la Hacienda Pública.

Dado el sentir de esta sentencia, por imperativo del artículo 398 de la L. E. Civil , no procede hacer expresa imposición de costas.

Séptimo.- Por aplicación de la Disposición Adicional Decimoquinta, apartado 9 de la L. O. P. J ., añadida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina Judicial, ante la confirmación de la resolución recurrida, se declara la devolución del depósito constituido por la parte apelante para recurrir, al que se dará el destino previsto en dicha Disposición.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Jaén, con fecha 24/10/17 , seguidos en dicho Juzgado con el nº 553/17, debemos revocar dicha resolución en el único sentido de no condenar al banco a abonar al demandante las cantidades pagadas por éste en concepto de impuesto de actos jurídicos documentados, sin hacer expresa imposición de costas en esta alzada y declarándose la devolución del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe Recurso de Casación, y, en su caso por infracción Procesal siempre que la cuantía exceda de 600.000 euros y si no excediere o el procedimiento se hubiese seguido por razón de la materia cuando la resolución del recurso presente interés casacional, tal como determina el artículo 477 de la L. E. Civil , en el primer caso; y en el segundo cuando concurran los requisitos del artículo 469 de la indicada Ley, ambos preceptos en relación con la disposición final 16 del repetido cuerpo legal.

El plazo para la interposición del recurso, que deberá hacerse mediante escrito presentado ante este Tribunal, es el de 20 días contados a partir del siguiente a su notificación.

Deberá acompañarse justificante de haber constituido el depósito para recurrir por la cantidad de 50 euros en uno y otro caso, que previene la Disposición Adicional 15 de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre , salvo los supuestos de exclusión previstos en la misma (Ministerio Fiscal, Estado, Comunidades Autónomas, Entidades Locales y Organismos Autónomos dependientes de todos ellos o beneficiarios de la Asistencia Jurídica Gratuita) y que deberá ingresarse en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección nº 2038 0000 12 2035 17.

Igualmente deberá adjuntarse el impreso de autoliquidación de la tasa que previene la Ley 10/12 de 20 de Noviembre y Orden que la desarrolla de 13 de Diciembre de 2012, modificada por el Real Decreto Ley 1/2015, de 27 de Febrero, siempre que se trate de personas jurídicas.

Comuníquese esta sentencia por medio de certificación al Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Jaén, con devolución de los autos originales para que lleve a cabo lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la dictó, estándose celebrando audiencia pública ordinaria en el día de su fecha, doy fe.