Sentencia Civil Nº 118/2009, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 624/2008 de 06 de Marzo de 2009

Encabezamiento

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S E N T E N C I A nº: 118/09

Ilmos. Sres.

Presidente

D. CARLOS ERCILLA LABARTA

Magistrados

Dª. ROSA Mª FERNANDEZ NUÑEZ

D. RAMON ROMERO NAVARRO

JUZGADO: Algeciras nº 3

Juicio Divorcio nº 819/07

Rollo Apelación Civil nº: 624

Año: 2.008

En la ciudad de Cádiz a día 06 de marzo de 2009.

Vistos en trámite de apelación por la Sección Quinta de esta Ilma. Audiencia Provincial de Cádiz los autos del Recurso de Apelación Civil de referencia del margen, seguidos por Juicio de Divorcio, en el que figura como parte apelante Dª Raquel representada por el Procurador D José Eduardo Sánchez Romero y defendido por el Letrado D Juan García-Beamud Pérez y D Cayetano representado por la Procuradora Dª Carmen Marquina Romero y defendido por la Letrada Dª Patricia del Pino, y parte apelada el Ministerio Fiscal; actuando como Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DON CARLOS ERCILLA LABARTA.

Antecedentes

1º.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de los de Algeciras, se dictó sentencia cuyo fallo literalmente trascrito dice: " Que estimando como estimo la demanda formulada por el Procurador Dº. ADOLFO RAMÍREZ en nombre y representación de Dª Raquel contra Cayetano representado por el procurador Dª. LAURA CUEVAS, DEBO DECLARAR Y DECLARO DISUELTO POR DIVORCIO el vínculo matrimonial de dichos cónyuges celebrado en ALGECIRAS en fecha de 18 de DICIEMBRE del año 1.983 acordando las siguientes medidas:

Se atribuye la guarda y custodia sobre el hijo menor de edad, Adrián a la madre, siendo la patria potestad compartida, no siendo necesario dado la edad del niño (15 años) establecer un régimen de visitas en beneficio del padre, dado que podrán verse y estar juntos cuando ellos decidan.

Se fija en beneficio del menor Adrián una pensión alimenticia de 500 euros, cantidad que deberá ser abonada por meses anticipados en los cinco primero días de cada mensualidad y que será objeto de variación confirme a las que las que experimente el IPC.

Se atribuye al esposo el uso del domicilio conyugal sito en DIRECCION000 nº NUM000 de esta ciudad, y a la esposa e hijos que con ella convivan el piso sito en Urbanización PARQUE000 bloque NUM001 NUM002 .

2º.- Contra la antedicha sentencia por la representación de Dª Raquel y D Cayetano se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que fue admitido a trámite por el Juez "a quo" remitiendo las actuaciones a esta Audiencia Provincial, dándose traslado del referido escrito de apelación a la parte contraria por término legal para que pudiera formular escrito de oposición o impugnación, el cual una vez presentado fue unido a autos.

3º.- Recibidos los autos en esta Sala, se formó el correspondiente rollo, turnándose la ponencia, y habiéndose admitido la práctica de prueba en esta segunda instancia, se señaló para la vista del recurso el día 05 de marzo de 2009, en cuya fecha se celebró la misma y se hizo entrega al Iltmo. Sr. Ponente, para dictar la resolución procedente.

Fundamentos

1º.- Dos cuestiones se plantean en esta alzada, de una parte la pensión alimenticia del hijo común, y de otra la atribución de la vivienda familiar. En cuanto a los alimentos del menor, como bien señala la sentencia de instancia, de los datos concurrentes lo que se aprecia es que el padre cuenta con ingresos no declarados, pues en concreto de las declaraciones de la renta, o al menos el borrador que envía Hacienda para la confección del impuesto, se aprecia la existencia de una serie de fondos de inversiones que no se compaginan con la situación de una persona que gane tan solo 1.000 ? mensuales, ni tampoco resulta acorde con la existencia de tres pisos propiedad del matrimonio, y que constituyen signos que evidencian ingresos no acreditados pero que evidentemente existen. Si a ello unimos que quien le abona el salario es una empresa familiar de la cual al parecer el padre en socio junto a su hermano, y que la empresa tiene un barco pesquero, así como pescadería en la plaza, son datos que llevan a la Sala a entender como lo realiza el juzgador de instancia, que existen una serie de ingresos no acreditados en su cuantía, pero que son evidentemente muy superiores a los declarados, por lo cual y atendiendo específicamente a la edad del menor, en la cual los gastos son bastante abundantes, parece adecuada la cantidad fijada en la sentencia de instancia, y que debe mantenerse en esta alzada.

2º.- En cuanto a la atribución de la vivienda conyugal, se plantea la aplicación del art 96 del Código Civil , a cuyo tenor "En defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por el Juez, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario en ella corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden". En relación a este articulo, la doctrina y la moderna jurisprudencia entienden que el mismo no puede ni debe aplicarse con un automaticismo absoluto, sino que debe ser matizado conforme al art 3 del Código Civil en el que se establece que "Las normas se interpretarán según el sentido propio de sus palabras, en relación con el contexto, los antecedentes históricos y legislativo y la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquéllas". No podemos olvidarnos ni del contexto histórico del mismo, ni la finalidad que persigue. El referido articulo está pensado a supuestos donde existe una sola vivienda, en cuyo caso y para asegurar el interés del menor, que es el que requiere una especial protección, a través de dicho precepto garantiza que el mismo tenga un techo donde vivir, así como que no se le vaya a extraer de su entorno social. Ahora bien, esta atribución de vivienda, puede, de una parte ser modificada por los padres de mutuo acuerdo, o bien por el progenitor custodio, modificando el domicilio del menor, lo cual significa que esa atribución de domicilio no es esencial en cuanto a lugar físico concreto, sino como medio de atender las necesidades propias del menor. Asimismo, esas necesidades del menor deben ser también interpretadas de conformidad con las situaciones concretas de la familia, esencialmente las económicas, que lógicamente también van a redundar en el menor. Por todo lo cual, existiendo en la familia tres viviendas, no parece desacertado atribuir al menor y a la madre con la cual convive la vivienda señalada en la sentencia de instancia, donde además la madre tiene establecido un pequeño negocio de tratamiento de belleza, pues a través de esa atribución se garantiza que la madre continué en el desarrollo de su negocio con el cual también va a aportar ingresos de los que se beneficie el menor, pues caso de atribuir otro domicilio, posiblemente se planteasen problemas en orden a la vivienda en cuestión, por todo lo cual no entendiendo desacertada la solución dada en la sentencia de instancia, y que se viene ejecutando sin problemas, sin que el menor haya sufrido consecuencias adversas, y que dada su buena relación con el padre, puede habitar con el cuando quiera, es procedente también en este punto confirmar la sentencia recurrida, por todo lo cual es procedente la desestimación de ambos recursos, manteniendo la resolución apelada, todo ello sin hacer imposición de las costas de esta alzada.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando los recursos de apelación interpuestos por las representaciones de Dª Raquel y D Cayetano contra la sentencia dictada por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de los de Algeciras en los autos de que este rollo trae causa, debemos confirmar y confirmamos íntegramente la misma, todo ello sin hacer imposición de las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente a las partes en el domicilio indicado a efectos de notificaciones en esta Ciudad, conforme al artículo 248, nº 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y con certificación de la presente, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia para la ejecución de lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.