Sentencia Civil Nº 118/2009, Audiencia Provincial de Leon, Sección 2, Rec 183/2009 de 02 de Abril de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

LEON

SENTENCIA: 00118/2009

Domicilio : C., EL CID, 20

Telf : 987/233159

Fax : 987/232657

Modelo : SEN04

N.I.G.: 24089 37 1 2009 0200306

ROLLO : RECURSO DE APELACION (LECN) 0000183 /2009

Juzgado procedencia : JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.9 de LEON

Procedimiento de origen : MODIFICACION MEDIDAS DEFINITIVAS 0000464 /2008

RECURRENTE : Otilia

Procurador/a : NELIDA PEREZ GUTIERREZ

Letrado/a : MARGARITA GARCIA TRAPIELLO

RECURRIDO/A : MINISTERIO FISCAL, Eulalio

Procurador/a : , PABLO JUAN CALVO LISTE

Letrado/a : ,

SENTENCIA NUM. 118/09

ILMOS/A SRES/A:

D. ALBERTO FRANCISCO ALVAREZ RODRIGUEZ.- Presidente

D. ANTONIO MUÑIZ DIEZ.- Magistrado

Dª Mª DEL PILAR ROBLES GARCIA.- Magistrada

En León, a dos de abril de dos mil nueve.

VISTOS en grado de apelación ante esta Sección Segunda de la Audiencia Provincial de LEON, los Autos de MODIFICACION MEDIDAS DEFINITIVAS 464/2008, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 9 de LEON, a los que ha correspondido el Rollo 183/2009, en los que aparece como parte apelante Dª Otilia , representada por la Procuradora Dª. NELIDA PEREZ GUTIERREZ y asistida por la Letrado Dª MARGARITA GARCIA TRAPIELLO, y como apelada D. Eulalio , representado por el Procurador D PABLO JUAN CALVO LISTE y asistido por el Letrado D. LUIS GETINO FERNANDEZ, y EL MINISTERIO FISCAL sobre modificación medidas definitivas, y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. ANTONIO MUÑIZ DIEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado expresado al margen, se dictó sentencia en los referidos autos, con fecha 10 de noviembre de 2008 , cuya parte dispositiva, literalmente copiada dice así: "FALLO: Que debo estimar y estimo la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Calvo Liste, en nombre y representación de Eulalio , contra Otilia , habiendo intervenido el Ministerio Fiscal, y en su consecuencia, debo acordar y acuerdo la modificación de las medidas definitivas establecidas en la sentencia dictada en el procedimiento de separación nº 358/99 por el antiguo Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 10 de los de León , hoy instrucción nº 4, en el siguiente sentido y respecto a las siguientes medidas: 1.- Se modifica la medida de atribución de la guarda y custodia del menor, Jose Antonio , a la madre, atribuyéndose la guarda y custodia de dicho menor al padre, Eulalio con el cual convivirá. 2.- Se deja sin efecto la pensión alimenticia que debía pasar el padre a su hijo menor, y se establece que la madre deberá abonar en concepto de pensión alimenticia para su hijo menor, la cantidad de 50 euros mensuales, pagaderos en los 7 días primeros de cada mes, por mensualidades anticipadas, en la cuenta que lo viniere efectuando o en la que expresamente designe el actor en los 3 días siguientes a la notificación de esta resolución. Dicha cantidad se actualizará anualmente, a la fecha 1 de enero de cada año, en la misma proporción que experimente la variación del I.P.C. o índice que lo sustituya. 3.- Se deja sin efecto el régimen de visitas establecido a favor del padre con su hijo menor, al habérsele atribuido la guarda y custodia, y en consecuencia, convivir con el mismo, y se establece como régimen de visitas y comunicación de la madre con su hijo, los sábados de 11 a 13 horas de cada semana, y a desarrollar en el Centro de Aprome, comunicándose a dicho Centro, que se ha establecido este régimen de visitas con carácter definitivo. Igualmente la madre, podrá comunicar telefónicamente con su hijo, cuando lo desee, si bien, procurando efectuarlo cuando no interrumpa el horario escolar y de estudio del mismo. 4.- Se modifica y deja sin efecto, la medida relativa a la atribución de la vivienda conyugal, sita en la Calle DIRECCION000 nº NUM000 , NUM001 de León y el ajuar doméstico en ella existente a la esposa, manteniéndose su atribución al hijo, Jose Antonio , y modificándose dicha medida, en el sentido que se le atribuye igualmente el uso de dicho domicilio y el ajuar doméstico, al padre que con él convive, debiendo en consecuencia, abandonar dicha vivienda la Sra. Otilia , pudiendo sacar de la misma los objetos, enseres y ropas de uso personal. No se hace expresa imposición de costas a parte alguna".

SEGUNDO.- Contra la relacionada sentencia, se interpuso por la parte demandante recurso de apelación ante el Juzgado, y dado traslado a la otra parte, por ésta se presentó escrito de oposición, remitiéndose las actuaciones a esta Sala y señalándose para la deliberación, el pasado día 30 de marzo de 2009 .

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Con fecha 10 de noviembre de 2.008, se dictó sentencia por el Juzgado de Primera Instancia Número nueve de los de León en los autos de Procedimiento de Modificación de Medidas Definitivas seguidos con el número 464/2.008, conforme a la cual, con estimación de la demanda interpuesta por D. Eulalio , se acuerda modificar las medidas definitivas establecidas en la anterior sentencia dictada, con fecha 31 de diciembre de 1999 , en procedimiento de separación matrimonial seguido bajo el núm. 358/99, ante el antiguo Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 10 de León, y en su lugar, se acuerdan las siguientes medidas: en primer término, la atribución con carácter definitivo de la guarda y custodia del hijo menor, Jose Antonio , a favor del padre; en segundo lugar, se deja sin efecto la pensión de alimentos que debía pasar el padre a su hijo y se establece que la madre deberá abonar en concepto de pensión alimenticia del hijo, la cantidad de 50 euros mensuales, que se actualizara anualmente conforme al I.P.C.; en tercer lugar se deja sin efecto el régimen de visitas del hijo establecido a favor del padre y se fija otro a favor de la madre; y, en cuarto lugar, el uso de la vivienda familiar se atribuye al hijo y al padre, en cuya compañía queda.

Frente a dicha sentencia se alza la parte apelante, la demandada Dª Otilia , alegando, básicamente y en esencia, como único motivo del recurso su disconformidad con la atribución del uso de la vivienda familiar que se hace al hijo y al padre, con el consiguiente desalojo por su parte de la misma, por considerar que los mismos tienen cubierta su necesidad de vivienda con la que actualmente ocupa el padre mientras que la recurrente carece de recursos económicos para acceder a otra vivienda y se encuentra en tratamiento médico lo que le impide trasladar su domicilio a otra localidad.

SEGUNDO.- El tema, pues, de fondo planteado es si la vivienda que fue domicilio familiar hasta la separación matrimonial, decretada en sentencia de 31 de diciembre de 1999, dictada en Juicio de Separación núm. 358/99 , del entonces Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 10 de León, debe seguir atribuyéndose, como hizo esa resolución, a favor de la esposa, o se ha producido un cambio sustancial de circunstancias que justifican que deba otorgarse, como hace la sentencia recurrida, a la persona del hijo menor y del padre, en cuya compañía queda.

En primer lugar, este Tribunal comparte el argumento de la juez a quo de que la atribución del domicilio familiar a la demandada en la sentencia de separación, y como así resulta de lo expuesto en su fundamento de derecho primero en que se dice que "el uso de la vivienda conyugal se atribuye por expresa voluntad de las partes a la esposa y al hijo que con ella convive", fue consecuencia del acuerdo de las partes motivado por el hecho de atribuirse a dicha persona la guarda y custodia del hijo, y por ello lo fue de conformidad con lo establecido en el art. 96.1 del Código Civil .

Correcto resulta, asimismo el que, como consecuencia de la atribución definitiva al padre de la guarda y custodia sobre el hijo menor, se acuerde la atribución al mismo y a su padre del uso de la vivienda familiar, estimándose absolutamente inhábiles -a los efectos de esta resolución- las alegaciones expuestas por la parte demandada apelante en el escrito de interposición del recurso puesto que mantener la atribución del uso de la vivienda familiar a favor de la esposa, que, en aquel momento, aparecía justificada por quedar la guarda y custodia del hijo menor atribuida a la madre, contravendría abiertamente las prescripciones establecidas en el artículo 96 del Código Civil , en la medida en que el primer párrafo del indicado precepto resulta concluyente y categórico cuando establece que "en defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por el Juez, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario en ella corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden", de modo tal que, quedando el hijo menor habido en el matrimonio bajo la guarda y custodia definitiva del padre, debe, necesaria y obligatoriamente, atribuirse el uso del domicilio familiar al hijo y al padre en cuya compañía queda, por imperativo de la prescripción establecida en el primer párrafo del artículo 96 del Código Civil que no permite ninguna opción alternativa, ni da lugar a ningún otro tipo de interpretación.

Por otra parte, y como también se recoge en la resolución recurrida los cónyuges cuentan, además de la referida vivienda familiar, sita en la DIRECCION000 , NUM000 , NUM001 , de León, con otra vivienda en la localidad de Palacio de Valdellorme y la esposa con otra casa, en copropiedad con sus hermanos, cerca de la localidad de Carrizo, y sin que, desde luego, de los informes médicos aportados se desprenda tenga necesidad ineludible de permanecer en esta Ciudad.

Procede, pues, estimándose acertada la decisión de atribuir el uso y disfrute de la vivienda familiar al hijo y al padre, en cuya compañía queda, así como la condena de la esposa a abandonar dicha vivienda, sacando de la misma los objetos, enseres y ropas de uso personal, rechazar el motivo del recurso de apelación y confirmar la sentencia recurrida.

TERCERO.- Dada la especial naturaleza y objeto de los Procesos Matrimoniales y de Derecho de Familia y conforme al criterio reiterado de este Tribunal, no procede efectuar pronunciamiento especial en orden a la imposición de las costas de esta alzada, de modo que cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación:

Fallo

Que, desestimando el Recurso de Apelación interpuesto por la representación procesal de Dª Otilia contra la sentencia, de fecha 10 de noviembre de 2008, dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia Número Nueve de los de León en los autos de Procedimiento de Modificación de Medidas Definitivas seguidos con el número 464/08, del que dimana este Rollo, debemos CONFIRMAR y CONFIRMAMOS la indicada Resolución, sin hacer pronunciamiento especial en orden a la imposición de las costas de esta alzada, de modo que cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Dese cumplimiento, al notificar esta resolución, a lo dispuesto en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , y con testimonio de la misma, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.