Sentencia Civil Nº 118/2012, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 1, Rec 85/2012 de 17 de Abril de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

TOLEDO 00118/2012

Rollo Núm. ........................85/2012.-

Juzg. 1ª Inst. Núm......3 de Torrijos.-

Divorcio Contencioso Núm....14/10.-

SENTENCIA NÚM. 118

AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO

SECCION PRIMERA

Ilmo. Sr. Presidente:

D. MANUEL GUTIERREZ SANCHEZ CARO

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. EMILIO BUCETA MILLER

D. URBANO SUAREZ SANCHEZ

Dª GEMA ADORACION OCARIZ AZAUSTRE

En la Ciudad de Toledo, a diecisiete de abril de dos mil doce.

Esta Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NOMBRE DEL REY, la siguiente,

SENTENCIA

Visto el presente recurso de apelación civil, Rollo de la Sección núm. 85 de 2012, contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 3 de Torrijos, en el juicio de divorcio contencioso núm. 14/10 , en el que han actuado, como apelante DON Romeo , representado por el Procurador de los Tribunales Sr. Martín Santacruz; y como apelados el Ministerio Fiscal y DOÑA María Rosa representada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Díaz Fieiras y defendida por la Letrada Sra. García Ramírez.-

Es Ponente de la causa el Ilmo. Sr. Magistrado D. EMILIO BUCETA MILLER, que expresa el parecer de la Sección, y son,

Antecedentes

PRIMERO: Por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 3 de Torrijos, con fecha 28 de febrero de 2011, se dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este rollo, cuyo FALLO dice:

1.-"Decretar la disolución del divorcio del matrimonio compuesto por los cónyuges Dª María Rosa y D. Romeo , con todos los efectos legales inherentes a dicha resolución.

2.-Otorgar la guarda y custodia del hijo común a la madre, ejerciéndose conjuntamente la patria potestad por ambos progenitores, sin establecer régimen de visitar a favor del progenitor no custodio.

3.- Atribuir el uso de la vivienda familiar y del ajuar familiar al hijo común y al progenitor custodio.

4.- Establecer en concepto de alimentos a favor del hijo común la suma de 300 euros/mes a abonar en los cinco primeros días de cada mes, que serán actualizados conforme al IPC, más la mitad de los gastos extraordinarios devengados y acreditados.

5.- No procede hacer especial imposición de costas".-

SEGUNDO: Contra la anterior resolución y por DON Romeo , dentro del término establecido, tras anunciar la interposición del recurso y tenerse por interpuesto, se articularon por escrito los concretos motivos del recurso de apelación, que fueron contestados de igual forma por los demás intervinientes, con lo que se remitieron los autos a ésta Audiencia, donde se formó el oportuno rollo, quedando los autos vistos para deliberación y resolución.-

SE REVOCAN EN PARTE y en la forma que luego se dirá, los fundamentos de derecho y fallo de la resolución recurrida, que habrán de ser completados en la forma que se exprese, si bien se ratifican los antecedentes de hecho, que relatan la dinámica procesal, por lo que, en definitiva, son

Fundamentos

PRIMERO: Se interpone recurso de apelación por el esposo demandado frente a la sentencia de divorcio dictada en la instancia, impugnando los pronunciamientos relativos a la pensión de alimentos en cuantía de 300 € fijada a favor del hijo común del matrimonio así como la atribución del uso del que fuera domicilio conyugal al hijo y al cónyuge en cuya compañía ha quedado, es decir, la madre demandada. Solicita que se fije la pensión en 200 € mensuales en función de sus ingresos y de que esta misma cantidad se estableció en el auto de medidas provisionales sin que en el procedimiento se haya practicado ninguna otra prueba que justifique su incremento y n cuanto a la vivienda solicita que habida cuenta que el hijo y esposa no la ocupan en este momento, no se haga atribución de su uso a ninguna de las partes para así poder venderla en la liquidación de los bienes gananciales.

Respecto a la pensión de alimentos de los hijos, decíamos en nuestras sentencias de 23 de noviembre de 2010 , 3 de febrero y 6 de septiembre de 2011 y 10 de enero de 2012 entre otras, que es claro conforme al art. 146 del CC que la misma ha de ser proporcionada a las posibilidades de quien los da y a las necesidades de quien los percibe, teniendo dicha obligación un fundamento constitucional en el art. 39 de la C.E . al establecer que los padres deben prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio, durante su minoría de edad y en los demás casos en que legalmente proceda, debiéndose atender, tanto a las efectivas necesidades de los hijos como a los medios económicos de que dispone el obligado, pero teniendo además en consideración los recursos del otro progenitor a quien se haya atribuido la guarda y custodia, como se desprende de lo dispuesto en los artículos 154 en relación con el 142 , 145 y 146 del código civil . Como decíamos en nuestra sentencia de 9 de octubre de 2007 , "el fundamento del abono de pensión de alimentos para los hijos parte de que a la atención de cada hijo común del matrimonio no independiente económicamente contribuye el progenitor que vive con el, este tanto en atención personal como en gastos directos e inmediatos que por esta convivencia/custodia ha de soportar, por lo que la pensión de alimentos no es una única contribución de un solo progenitor a la atención de todo orden que precisa un hijo, sino que ante la dedicación que debe desplegar uno de los padres derivada directamente de la convivencia con aquel hijo, desde el principio de solidaridad familiar que rige en nuestro derecho, se exige que el otro cónyuge con quien no convive y que disponga de medios de vida suficientes, contribuya también al sostenimiento de las necesidades de su hijo., de modo que la contribución de los progenitores a los alimentos de los hijos es común, aun siendo de naturaleza asimétrica -como tiene dicho esta Sala en sede matrimonial en sentencias de 9 de febrero y 7 de diciembre de 2.007 y 2 de mayo de 2.008 -, en la medida en que si la guarda y custodia la ostenta uno de ellos, puede y debe valorarse como contribución a los alimentos por parte del progenitor a quien se le atribuye. Todos estos principios, ponen de relieve la conveniente necesidad de buscar un justo equilibrio entre los recursos de ambos padres y las necesidades de los hijos, y por ello que la concurrencia de una multiplicidad de datos en la cuantificación de esta obligación legal es la que justifica las amplias facultades del Juez para fijarla, de modo que la modificación de la decisión judicial -señalaba esta Sala en sentencia de 20 de junio de 2.008 - solo podrá ser efectuada cuando o no respete el derecho de los menores o haya llegado a conclusiones manifiestamente contrarias a lo acreditado, ilógicas o absurdas".

En el caso presente se constata que no se han practicado en el juicio otras pruebas en cuanto a los ingresos del padre que arrojen un resultado distinto del tenido en cuenta en el auto de medidas provisionales, es decir, una suma de unos ochocientos € mensuales, con arreglo a la cual se fijó en aquel auto una pensión de 200 €. Partiendo de ello y del auto de aclaración de la sentencia, en el que se pone de manifiesto que en dicha pensión no se incluyen los gastos del tratamiento psicológico del menor, que parece ser la mayor de las cargas pecuniarias que ha de afrontarse ya que el mismo no va a ir a la universidad, la Sala considera proporcionada la suma de 250 € mensuales más la mitad de gastos extraordinarios, considerando como tales los expresados en el auto de aclaración aludido.

SEGUNDO: En cuanto a la atribución del uso de la vivienda familiar al hijo, el hecho de que actualmente no la ocupe junto con su madre no es definitivo sino meramente temporal y en cualquier caso, la pretensión de que el uso no se adjudique al hijo y a la madre podría estar justificado si se pidiera el uso para el propio recurrente, pero este lo que pretende es que la vivienda quede vacía para así resultar más fácilmente vendible en la liquidación de la sociedad de gananciales, supuesto no contemplado en la ley, que parte de la atribución del uso de la vivienda al hijo y al cónyuge en cuya compañía quede o al otro cónyuge, pero no contempla la no atribución a ninguno para facilitar la disolución de la sociedad conyugal.

TERCERO: No procede efectuar especial pronunciamiento sobre las costas procesales causadas en esta segunda instancia, en aplicación del art. 398 de la Ley 1/2000 , de Enjuiciamiento Civil.-

Fallo

Que ESTIMANDO parcialmente el recurso de apelación que ha sido interpuesto por la representación procesal de DON Romeo , debemos REVOCAR Y REVOCAMOS EN PARTE la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 3 de Torrijos, con fecha 28 de febrero de 2011, en el procedimiento núm. 14/10 , de que dimana este rollo, en el sentido de fijar en 250 € mensuales la pensión en concepto de alimentos a favor del hijo común a cargo del padre a abonar en los cinco primeros días de cada mes, que serán actualizados conforme al IPC, más la mitad de los gastos extraordinarios devengados y acreditados, confirmándola en lo restante y sin pronunciamiento sobre las costas, con devolución del depósito para recurrir.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada la anterior resolución mediante su lectura íntegra por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. EMILIO BUCETA MILLER, en audiencia pública. Doy fe.-