Sentencia Civil Nº 118/2015, Juzgados de lo Mercantil - Barcelona, Sección 1, Rec 95/2015 de 02 de Octubre de 2015

Encabezamiento

JUZGADO MERCANTIL UNO

BARCELONA

Concurso: 383/2013-D

Incidente: 95/2015-D

Sección Sexta de calificación

Concursada: ASSOCIACIÓ LABORIS

Personas se solicita se declaren afectadas: Teodora , Teodulfo , FUNDACIÓN AMENTIA (cómplice)

SENTENCIA Nº 118/2015

En Barcelona, a dos de octubre de dos mil quince.

En este Juzgado se ha tramitado y celebrado el presente incidente de calificación, que se ha seguido a instancia de la Administración Concursal, con base en los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Las presentes actuaciones se iniciaron por escrito de la Administración Concursal, por el que solicitaba la declaración del concurso de ASSOCIACIÓ LABORIS como culpable.

La Administración Concursal funda la calificación del concurso como culpable en los artículos 164.2.1 º, 164.2.2 º, 164.2.4º LC , así como en el artículo 165.1 LC y 165.2 LC .

Por esa razón, solicita:

1.-Se declare CULPABLE el concurso de la entidad ASSOCIACIÓ LABORIS.

2.-Se declare como PERSONAS AFECTADAS por la calificación a Dª. Teodora , D. Teodulfo ; y como CÓMPLICE a la FUNDACIÓN AMENTIA.

3.-Se inhabilite a Dª. Teodora , a D. Teodulfo , y a la FUNDACIÓN AMENTIA por plazo de DIEZ años.

4.-Se condene a los anteriores a que satisfagan en concepto de daños y perjuicios ( art. 172.2.3 LC ) la cantidad de 825.455,05 euros.

5.-Se condene a los anteriores a pagar a la masa activa del concurso, el (100%) del importe de los créditos que no perciban los acreedores en la liquidación de la masa activa ( art. 172 bis LC ), hasta el límite de 825.455,05 euros.

6.- Se condene, asimismo, a las personas afectadas por esta calificación al pago de las costas procesales

SEGUNDO.- Conferido traslado a la concursada, y emplazados los afectados por la calificación, se oponen tanto a la calificación culpable, como a las correspondientes causas de afectación, y al pago de las cantidades señaladas, realizando las alegaciones que estimaron oportunas en sus escritos.

TERCERO.- La celebración de la correspondiente vista se produjo el 1 de octubre de 2015, en la que las partes se ratificaron en sus escritos, realizaron las aclaraciones y correcciones que estimaron pertinentes, y propusieron la prueba documental, interrogatorio de las partes, y testifical, siendo admitida la que fue considerada pertinente y útil; y una vez practicada, y formuladas las conclusiones, quedaron los autos conclusos y vistos para resolver.

Fundamentos

PRIMERO.- De la calificación culpable del concurso.

1.1.- En cuanto a la calificación culpable del concurso, cabe recordar que según jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo (sentencia de 6 de octubre de 2011 , FJ 3º, Ponente José Ramón Ferrándiz Gabriel), la Ley Concursal sigue dos criterios para describir la causa de que el concurso deba ser calificado como culpable.

Conforme a uno de ellos, previsto en el apartado 1 del artículo 164, la calificación depende de que la conducta, dolosa o gravemente culposa, del deudor o de sus representantes legales o, en caso de tratarse de una persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de hecho o de derecho, haya producido un específico resultado externo: la generación o la agravación del estado de insolvencia del concursado.

Según el otro, previsto en el apartado 2 del mismo artículo, la calificación es ajena a la producción del referido resultado y está condicionada a la ejecución por el sujeto agente de alguna de las conductas descritas en la propia norma.

Este mandato de que el concurso se califique como culpable 'en toco caso (...) cuando concurra cualquiera de los siguientes supuestos', evidencia que la ejecución de las conductas, positivas o negativas, que se describen en los seis ordinales de la norma, es determinante de aquella calificación por sí sola -esto es, aunque no haya generado o agravado el estado de insolvencia del concursado -. Por ello, recurriendo a los conceptos tradicionales, puede decirse que el legislador describió en la primera norma un tipo de daño y, en la segunda, uno -varios- de mera actividad, respecto de aquella consecuencia.

1.2.- Con posterioridad, la sentencia de 17 de noviembre de 2011, Ponente Jesús Eugenio Corbal Fernández, ratifica que 'cualquiera de las conductas descritas en dicho apartado 2 del artículo 164 determina irremediablemente la calificación de culpable para el concurso, sin que quepa exigir además los requisitos de dolo o culpa grave (sin perjuicio de la que corresponde a la propia conducta) y de haber generado la insolvencia o producido su agravación.'

En el fundamento jurídico cuarto especifica que 'el artículo 165 no contiene un tercer criterio respecto de los dos de los artículos 164.1 y 164.2 , sino que es una norma complementaria de la del artículo 164.1 en el sentido de que presume el elemento del dolo o culpa grave, pero no excluye la necesidad del segundo requisito relativo a la incidencia en la generación o agravación de la insolvencia. Si éste no concurre, los supuestos del artículo 165 LC son insuficientes para declarar un concurso culpable.'

1.3.- Como precisa la sentencia de la Sección 15ª de la AP de Barcelona, de 30 de enero de 2014 , 'el artículo 165 LC presume la existencia de dolo o culpa grave, salvo prueba en contrario, cuando el deudor, o en su caso, sus representantes legales, administradores o liquidadores, hubieren incumplido alguna de las obligaciones previstas en dicho precepto (...). Como dijimos en sentencia de 20 de febrero de 2013, el TS ha precisado el alcance del artículo 165 LC en las sentencias de 21 de mayo y 20 de junio de 2012 , en el sentido de que la presunción del precepto se proyecta tanto sobre el dolo o la culpa grave como sobre la generación o agravación de la insolvencia, a partir de las conductas que la norma describe, de tal modo que, concurriendo éstas, debe presumirse que han contribuido al resultado que contempla el artículo 164.1 LC , salvo prueba en contrario.

La STS de 20 de junio de 2012 , que se apoya en la de 21 de mayo anterior, señala que el artículo 165 LC constituye una norma complementaria de la del artículo 164.1 LC , y contiene la presunción iuris tantum de la concurrencia de la culpa grave o dolo, 'no en abstracto, sino como componente subjetivo integrado en el comportamiento a que se refiere el apartado 1 del artículo 164, esto es, del que produjo o agravó la insolvencia'.

SEGUNDO.- De la causa prevista en el artículo 164.2.1º LC .

2.1.- Como primer motivo de calificación culpable, cita la administración concursal el supuesto previsto en el artículo 164.2.1º LC , alegando que la concursada no ha aportado ningún tipo de documentación, sean los libros de contabilidad o su soporte documental, correspondiente a los ejercicios 2009, 2010, 2011 y 2012, pudiendo concluirse la inexistencia de contabilidad alguna y el consiguiente incumplimiento absoluto de la obligación recogida en el artículo 336 de la Ley catalana de Asociaciones.

2.2.- En este caso, no resulta cuestionado por los demandados que la concursada se limitó a aportar la documentación de tipo contable en soporte informático que se hallaba a su disposición, limitándose la controversia a determinar si la imposibilidad de visualizar los libros contables por no disponer del oportuno programa o softwarehábil a estos efectos debe ser imputable a la administración concursal, por no haber agotado los mecanismos a su alcance, o a los afectados por la calificación, mereciendo un reproche de culpabilidad.

2.3.- No resulta controvertido que en la tramitación de este procedimiento se han realizados diversos requerimientos a la empresa de hostingque gestionaba la contabilidad de la concursada, a fin de que facilitara a la administración concursal, y por ende al Juzgado, el programa auxiliar necesario para visualizar los libros contables registrados en formato electrónico.

2.4.- Por ello, y pese a ser cierto que el deber de la Junta Directiva, como órgano de administración de la asociación concursada, es el de formular la contabilidad y custodiar la misma, a esta juzgadora le suscitan serias dudas el que se pueda afirmar que se ha producido este incumplimiento cuando el único hecho constatado es que no se han agotado todos los medios disponibles para acceder al contenido del soporte en el que aquélla se hallaba registrada. Dicho de otro modo, la administración concursal dispuso del continente, pero no del contenido, por ausencia constatada de un medio idóneo para ello. La cuestión se ciñe a delimitar si era exigible a los demandados, en régimen de suspensión de facultades e imposibilitados para realizar gastos a cargo de la masa, el proporcionar los medios para verificar el contenido del registro, siendo esta conducta es merecedora de una culpabilidad en sede de calificación del concurso, o, por el contrario, no es posible entender producido un incumplimiento sustancial del deber de llevanza de contabilidad.

2.6.- A ello cabe añadir que la jurisprudencia ( sentencias de la Secc. 15ª de la AP de Barcelona, de 5 de enero de 2015 y 16 de febrero de 2015 ) viene enlazando la presunción iuris et de iuredel artículo 164.2.1º LC con el perjuicio generado a los acreedores ante esta ausencia de contabilidad, por la incidencia que el correspondiente incumplimiento legal puede ostentar respecto a la generación o agravación de la insolvencia.

2.7.- Partiendo del propio informe de la administración concursal, parece que reconoce como causa acreditada de dicha situación de impago generalizado la retirada injustificada de las correspondientes subvenciones a la Asociación concursada, extremo que nada tiene que ver con la falta de llevanza de contabilidad en los términos indicados, máxime cuando los ejercicios 2009 a 2011 constan debidamente auditados, habiendo accedido la administración concursal al informe de auditoría.

2.8.- Ante las dudas que genera a esta juzgadora la realidad de dicha causa de calificación culpable, con la naturaleza y alcance que exige el artículo 164.2.1º LC y la jurisprudencia que lo interpreta, procede concluir la inexistencia de dicha causa de calificación.

TERCERO.- De la causa prevista en el artículo 164.2.2º LC .

3.1.- El art. 164.2.2º LC estipula que ' En todo caso, el concurso se calificará como culpable cuando el deudor hubiera cometido inexactitud grave en cualquiera de los documentos acompañados a la solicitud de declaración de concurso o presentados durante la tramitación del procedimiento, o hubiera acompañado o presentado documentos falsos'.

3.2.- Al respecto, dice la SAP Barcelona de 5 de enero de 2015 :

' 20. Como decíamos en nuestra Sentencia de 16 de julio de 2009 (Rollo 112/09 ) y reiteramos en la de 12 de septiembre de 2013, la inexactitud a la que se refiere la causa de culpabilidad establecida en el art. 164.2.2.º LC , supone la falta de adecuación a la realidad de la información contenida en dicha documentación y ha de ser grave, siéndolo cuando se refiera a una información relevante para el concurso, en concreto para alguna de sus operaciones sobre la masa activa o pasiva, para la calificación o para la aprobación del convenio. (...).'

3.3.- En el presente supuesto, la inexactitud grave sería predicable del inventario de bienes facilitado por el deudor, pues entiende la administración concursal que el valor otorgado a los bienes resultó muy superior al precio que en sede de liquidación pudo ser obtenido mediante su venta

3.4.- Ocurre, sin embargo, que esta juzgadora no acierta a comprender en qué medida la valoración de dichos bienes fue acogida por la administración concursal en el informe provisional y en el plan de liquidación, mostrando por tanto su conformidad con la misma, si existían dudas al respecto. Ni tampoco se acierta a comprender por qué la valoración de dichos bienes fue corregida tan sólo en el momento de venta de los mismos, y si aquélla obedece a causas de mercado o a un ánimo deliberado de falsedad u ocultación por parte de la concursada. en numerosos concursos ocurre que el valor de liquidación o precio de venta difiere del otorgado en el inventario por la depreciación de los bienes o la coyuntura del mercado en la situación presente de crisis económica.

3.5.- En definitiva, no considerando acreditada la concurrencia de dicha causa, no es posible predicar la culpabilidad del concurso por este motivo.

CUARTO.- De la causa de calificación prevista en el artículo 164.2.4º LC .

4.1.- Ampara, en tercer lugar, la administración concursal la calificación culpable del concurso en un pretendido supuesto de alzamiento de bienes, que derivaría de la apropiación indebida por parte de la Sra. Teodora de fondos procedentes de la Asociación Laboris, destinados a una cuenta particular de la misma existente en la entidad TRIODOS BANK, y aplicados a fines privativos distintos a los propios de la concursada.

4.2.- Habida cuenta de la valoración de los documentos obrantes en autos, así como del resultado del interrogatorio de los afectados, resulta conveniente efectuar especial énfasis en una particularidad del presente caso. La propia administración concursal expone en su informe de calificación que el principal motivo de insolvencia procedió de la pérdida de subvenciones por parte del Estado. En dicho contexto, la explicación vertida por la Sra. Teodora es que derivó fondos titularidad de la concursada a una cuenta propia con la exclusiva finalidad de garantizar que dichas cuantías fuesen destinadas a satisfacer las necesidades económicas de la concursada.

Sostiene, por tanto, la Sra. Teodora , y así lo corroboró su hijo el tesorero Sr. Teodulfo , que la gestión de los ingresos y gastos de la concursada se pudo realizar, siquiera sea parcialmente, desde la cuenta titularidad de la demandada.

Sentado lo anterior, existe un hecho objetivo consistente en el desplazamiento patrimonial de saldos desde la cuenta de la concursada hacia la cuenta privativa de la Sra. Teodora . Ahora bien, la dificultad estriba en acreditar qué parte del dinero existente en la cuenta de TRIODOS BANK fue destinado a finalidades ajenas a las de la concursada, y qué parte fue objeto de gestión como si de la propia Asociación se tratara.

En el acto de la vista, la administración concursal admitió acreditadas disposiciones por valor de más de 53.000 euros realizadas desde la cuenta de la Sra. Teodora en beneficio de fines de la Asociación concursada. Por tanto, concurre un indicio que acredita que, pese a la existencia de esta irregularidad de tipo formal, no existía ánimo de apropiación indebida, ni de defraudación a los derechos de los acreedores, relevante a los efectos de esta causa de calificación, pues se trataba de una forma de operar ' de facto'.

4.3.- Ningún elemento subjetivo o ánimo de defraudar propio del tipo de alzamiento de bienes consta acreditado, correspondiendo la carga de la prueba a la administración concursal.

4.4.- Podría analizarse, en este caso, si el traspaso de fondos a la cuenta de la Sra. Teodora supongía una obstaculización a la traba de embargos realizados sobre el patrimonio de la concursada, entorpeciendo, así, algún tipo de ejecución administrativa o judicial. Aun cuando debe reconocerse que en abstracto no cabe descartar dicha posibilidad, lo cierto es que no consta acreditada en la pieza de calificación qué concretas actuaciones de ejecución administrativas o judiciales (esto es, qué embargos y en base a qué cantidades) se vieron obstaculizadas a resultas del ingreso de saldos en la cuenta titularidad de la Sra. Teodora .

4.5.- Ello exigiría probar cuanto menos la existencia de la diligencia de embargo, así como el fracaso de la misma a resultas de la inexistencia de saldo en la cuenta de la concursada por haber sido traspasado a la cuenta de TRIODOS BANK. Y la realidad es que no consta acreditado tal aspecto en autos.

4.6.- Por tanto, no puede ser acogida dicha causa de calificación.

QUINTO.- De la causa de calificación prevista en el artículo 165.1 LC .

5.1.- Dispone el artículo 165.1º de la LC que ' se presume la existencia de dolo o culpa grave, salvo prueba en contrario, cuando el deudor o, en su caso, sus representantes legales, administradores o liquidadores, hubieren incumplido el deber de solicitar la declaración de concurso.'

Tal precepto debe ser puesto en relación con el art. 5.1 LC, a cuyo tenor ' el deudor deberá solicitar la declaración de concurso dentro de los dos meses siguientes a la fecha en que hubiere conocido o debido conocer su estado de insolvencia.'

El apartado segundo del citado precepto establece una presunción legal, y es que ' salvo prueba en contrario, se presumirá que el deudor ha conocido su estado de insolvencia cuando haya acaecido alguno de los hechos que pueden servir de fundamento a una solicitud de concurso necesario conforme al apartado 4 del Artículo 2 y, si se trata de alguno de los previstos en su párrafo 4º, haya transcurrido el plazo correspondiente.'

Por último, el art. 2.4 recoge cuáles son esos hechos relevadores de la insolvencia:

' Si la solicitud de declaración de concurso la presenta un acreedor, deberá fundarla en título por el cual se haya despachado ejecución o apremio sin que del embargo resultasen bienes libres bastantes para el pago, o en la existencia de alguno de los siguientes hechos:

1º El sobreseimiento general en el pago corriente de las obligaciones del deudor.

2º La existencia de embargos por ejecuciones pendientes que afecten de una manera general al patrimonio del deudor.

3º El alzamiento o la liquidación apresurada o ruinosa de sus bienes por el deudor.

4º El incumplimiento generalizado de obligaciones de alguna de las clases siguientes: las de pago de obligaciones tributarias exigibles durante los tres meses anteriores a la solicitud de concurso; las de pago de cuotas de la Seguridad Social, y demás conceptos de recaudación conjunta durante el mismo período; las de pago de salarios e indemnizaciones y demás retribuciones derivadas de las relaciones de trabajo correspondientes a las tres últimas mensualidades.'

5.2.- La primera dificultad que hallamos en el presente caso es que la administración concursal no sitúa con claridad la fecha en la que considera que la concursada se hallaba en situación de insolvencia.

5.3.- Si partimos del hecho de que debe considerarse existente a finales de diciembre de 2011, motivada por el impago de dos salarios de trabajadores, y agravada por el impago de las primeras subvenciones pese a constar documentalmente aprobadas, extremo no imputable a la concursada, lo cierto es que faltan datos que permitan verificar que el impago producido era generalizado, es decir, que la Asociación no podía atender regularmente sus obligaciones exigibles y por ello se hallaba en insolvencia. Aun admitiendo la existencia de tensiones de tesorería que las demandadas no cuestionan, no cabe afirmar que concurriera un sobreseimiento generalizado en los pagos, ni éste ha sido acreditado.

5.4.- Otro tanto cabe decir respecto al mes de mayo de 2012. Constan ciertos impagos, pero la realidad es que no es posible probar que la situación de insolvencia fuera generalizada ni que un eventual retraso en la presentación de la solicitud desde este mes de mayo de 2012 en adelante haya podido agravar la insolvencia. Antes al contrario, tanto la declaración de los afectados como la de la testigo Sra. Adolfina , madre de uno de los trabajadores, permite concluir que se agotaron los mecanismos disponibles para tratar de superar el desbalance patrimonial, y sólo ante la constancia de la no concesión de la mayoría de las subvenciones se interesó el concurso entendiendo que la insolvencia era definitiva.

5.5.- Conviene recalcara que la concursada es una Asociación que aspiraba a proporcionar ocupación a personas con trastornos mentales severos, de ahí que la finalidad de mantener dicho empleo era prioritaria a la realización de un ERE o la adopción de cualquier medida de ajuste salarial propia de una sociedad de capital con ánimo de lucro. Creemos que no es posible prescindir de dicha particularidad para enjuiciar la conducta de los administradores.

5.6.- No existe dato que permita concluir que el concurso es culpable, por lo que también debe ser desestimada esta causa.

SEXTO.- De la causa de calificación prevista en el art. 165.2 LC .

6.1.- Finalmente, entiende la administración concursal que la concursada y su órgano de administración no ha colaborado de forma efectiva. Basa, esencialmente, dicho incumplimiento, en el hecho de no haber facilitado los libros de contabilidad, en los términos analizados en el fundamento segundo.

6.2.- Ahora bien, del propio informe de calificación se desprende que la Sra. Teodora acudió a cuantas reuniones fue llamada, proporcionó toda la información a su alcance, y, si algo no pudo facilitar es, bien porque no existía el documento, bien porque faltaba el programa informático para su correcta visualización. Pero la entrega de documentación se produjo, y el ánimo de colaborar no ha sido desvirtuado, al menos a efectos de una calificación culpable.

6.3.- Por todo ello, no cabe entender que concurra esta causa de calificación.

SÉPTIMO.- De las consecuencias legales inherentes.

No concurriendo causa alguna de culpabilidad, el concurso de ASSOCIACIÓ LABORIS debe ser calificado como FORTUITO, y, por tanto, desestimada la demanda de calificación respecto a los demandados sin necesidad de mayor análisis, siendo absueltos de las pretensiones de la administración concursal Dª. Teodora , a D. Teodulfo , y a la FUNDACIÓN AMENTIA.

OCTAVO.- De las costas procesales.

No procede imponer las costas procesales, a la vista de las dudas generadas en el análisis de ciertas causas de calificación, debiendo abonar cada parte las causadas a su instancia, y las comunes por mitad.

En atención a lo anteriormente expuesto

Fallo

1.- La calificación del presente concurso de la ASSOCIACIÓ LABORIS como FORTUITO, absolviendo a los afectados por la calificación de los pedimentos de la administración concursal, sin que proceda imponer las costas procesales.

2.- Impugnación: Contra esta resolución cabe formular recurso de apelación en el plazo de veinte días antes este Juzgado.

Así lo acuerdo y firmo Yolanda Ríos López, Magistrada-Juez del Juzgado Mercantil número uno de Barcelona.

PUBLICACIÓN.- En el día de la fecha se procede a dar lectura de la sentencia en audiencia pública, lo que firmo el Secretario Judicial