Sentencia Civil Nº 118/2016, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 2, Rec 480/2015 de 29 de Febrero de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00118/2016

SENTENCIA NUMERO: 118-2016

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Ilmos. Señores:

Presidente

D. JULIAN CARLOS ARQUE BESCOS

Magistrados

D. FRANCISCO ACIN GAROS

Dª MARIA ELIA MATA ALBERT

En Zaragoza, a uno de marzo de dos mil dieciséis.

Visto por la Sección Segunda de ésta Audiencia Provincial el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 18, de los de Zaragoza, en autos de juicio ordinario nº 20/2015, a los que ha correspondido el presente rollo nº 480/15, en el que son apelantes DON Benigno y DON Edemiro , representados por la Procuradora Doña Pilar Cabeza Irigoyen y asistidos por el Letrado Don José María Lirón de Robles Pérez, y apelada 'VOLKSWAGEN FINANCE S.A.',representada por el Procurador Don Juan Manuel Andrés Alamán y asistida por el Letrado don Manuel Taberne Abad, y

Antecedentes

Se aceptan los que figuran en la sentencia apelada, y

PRIMERO.- Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 18, de los de Zaragoza, se dictó el 6 mayo 2015 sentencia que contiene el siguiente fallo: 'Condeno a don Benigno y don Edemiro a abonar a 'Volkswagen Finance S.A.' la suma de 17.403,33 euros de principal, mas el interés legal desde la interpelación judicial y las costas procesales causadas'.

SEGUNDO.- La representación de los demandados presentaron recurso de apelación, del que se dio traslado a la parte contraria, presentando esta dentro del plazo el oportuno escrito de oposición e impugnación de sentencia.

TERCERO.-Remitidas las actuaciones a esta Sección Segunda, y, no aportados nuevos documentos ni propuesto prueba, ni considerado necesaria la celebración de vista, se señaló día para votación y fallo.

CUARTO.-En la tramitación de la apelación se han observado todas las prescripciones legales.

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don FRANCISCO ACIN GAROS.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estima íntegramente la demanda interpuesta por 'Volkswagen Finance S.A.' contra don Benigno , prestatario, y don Edemiro , fiador solidario del préstamo de financiación vinculado al contrato de compraventa de automóviles a plazos suscrito el 26-7-2012, condenando a los demandados a abonar a la actora la suma de 17.403,33 euros, más los intereses legales desde la interpelación judicial.

Recurren los demandados, que solicitan se declare la nulidad de clausula 2ª de las clausulas generales adjuntadas al contrato, declarando a don Edemiro fiador no solidario y nula la renuncia a los beneficios de excusión y división, y al mismo tiempo se declaren nulas el resto de las clausulas generales y la que establece la comisión de apertura, procediendo a recalcular lo adeudado por el contrato de préstamo.

SEGUNDO.-En la alegación primera del recurso se dice que don Edemiro , el fiador, que no fue informado previamente de las condiciones del contrato, ni se le facilitó documentación sobre las mismas, ni siquiera una copia del contrato, asumió su condición de avalista en la convicción de que sus responsabilidades derivarían únicamente en el caso de que su hijo, el comprador, incumpliese sus obligaciones contractuales, siendo únicamente cuando recibió en su domicilio el requerimiento de pago acordado en el monitorio entablado por Volkswagen cuando tuvo conocimiento de las condiciones generales del contrato, una de las cuales -la segunda- especifica que el tipo de aval prefigurado es de carácter solidario, concepto jurídico cuya comprensión exigió del necesario asesoramiento legal.

El contrato de financiación en cuestión fue suscrito el 26-7-2012 por el comprador, la fiadora y el financiador sobre el modelo oficial aprobado por la Resolución de la D.G.R.N de 30-11-99, en el que se hace constar en el anverso y antes de las firmas que 'los abajo firmantes, conocen y aceptan el contenido de las Condiciones Particulares y Generales del presente contrato'. Y al reverso del contrato aparecen las Condiciones Generales -entre ellas la segunda, en la que 'El/los fiador/es afianzan solidariamente entre sí, y con igual carácter respecto al deudor/es principal/es, el cumplimiento de todas las obligaciones asumidas por el mismo en este contrato con renuncia expresa a los beneficios de orden, división y excusión-y al pie, con expresión de que se trata de datos a cumplimentar solo 'cuando las condiciones particulares no se encuentran al anverso de estas condiciones generales'- se dice, sin más añadido, que 'En prueba de conformidad firman las partes el presente contrato en 5 hojas y en 3 ejemplares'.

El art 5.1 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación establece que:

'Las condiciones generales pasarán a formar parte del contrato cuando se acepte por el adherente su incorporación al mismo y sea firmado por todos los contratantes. Todo contrato deberá hacer referencia a las condiciones generales incorporadas', y que 'No podrá entenderse que ha habido aceptación de la incorporación de las condiciones generales al contrato cuando el predisponente no haya informado expresamente al adherente acerca de su existencia y no le haya facilitado un ejemplar de las mismas'.

Y el art 7 de la citada Ley añade que:

'No quedarán incorporadas al contrato las siguientes condiciones generales: a) Las que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato o cuando no hayan sido firmadas, cuando sea necesario, en los términos resultantes del artículo 5'.

El art 5 de la LCGC -señala la STS 7-9-2015 'permite la aceptación de las condiciones generales de la contratación mediante la firma específica del documento en que se encuentran, o 'por relación' o 'referencia expresa'. Esto es, el adherente puede aceptar las condiciones generales mediante la firma del documento donde se contienen, o mediante la suscripción de una declaración contractual donde se diga que conoce dichas condiciones generales que rigen en el contrato y que una copia de las mismas le ha sido entregada.

No rige para las citadas condiciones exigencias como las que para las cláusulas limitativas de los derechos de los asegurados contiene el art 3 de la LCS -destaque adecuado y aceptación especifica por escrito-, pero sí las de claridad, sencillez y transparencia, lo que es aplicable también a la redacción del documento en que se aceptan, 'por relación', las condiciones generales mediante la firma del adherente.

En este sentido -señala asimismo la antedicha sentencia- 'Ha de tratarse de una referencia expresa y precisa a unas condiciones generales perfectamente identificadas, y que se encuentre suficientemente visible en el documento que el consumidor suscribe con su firma. Y debe ir acompañada de la entrega efectiva del documento que recoge dichas condiciones particulares', pues de este modo -se añade- 'el adherente puede saber, sin especiales esfuerzos, que ha aceptado unas determinadas condiciones generales, y ha tenido oportunidad real de conocerlas de manera completa al tiempo de la celebración del contrato. En otro caso, no pueden entenderse incorporadas al contrato'.

Y es el caso, como en el de autos sucede, que en el anverso del contrato 'los abajo firmantes, conocen y aceptan el contenido de las Condiciones Particulares y Generales', pero ni se hace una identificación precisa de estas -ni siquiera ubicadas en el anverso, sino al reverso del contrato, lo que no se especifica-, ni consta la entrega de un ejemplar del contrato al fiador.

Por lo que, al margen de una eventual utilización fraudulenta del purismo y criterio rigorista que el recurrente esgrime en la aplicación del Derecho, lo cierto es que las exigencias de incorporación de las condiciones generales que los artículos 5 y 7 de la LCGC establecen no pueden entenderse cumplimentadas, situación en la que, improbado que el consumidor adherente conociese y aceptase el clausulado predispuesto por la otra parte y que su consentimiento quedase correctamente configurado, su recurso debe estimarse y, como se pide, declarar la nulidad de cláusula 2ª de las cláusulas generales adjuntadas al contrato y nula la renuncia a los beneficios de excusión, división y orden, debiendo únicamente responder una vez que el prestatario sea declarado insolvente.

TERCERO.-En lo que se refiere al prestatario, entiende la Sala que no son trasladables al mismo las razones que el fiador aprovecha, pues, aun en el marco en que la previsión se contiene, encuadrada equívocamente en el marco de la 'Duración del contrato.- Cuadro de amortización del contrato', no cabe obviar que se dice que 'el prestatario, caso de ser consumidor a los efectos de la ley de Contratos de Crédito al Consumo, declara haber recibido la información previa al contrato y la explicación personalizada, con la debida antelación y a su satisfacción, en los términos exigidos en la misma', para seguidamente decir que conoce y acepta el contenido de las condiciones generales y particulares del contrato, situación en la que -ciertamente que no en el caso del fiador- no parece que el conocimiento y aceptación del contenido de esas Condiciones sea declaración vacía de contenido ni ajena al juego del principio de la autonomía de la voluntad ( art 1255 CC ). El préstamo, por lo demás, como señala el Juez de instancia, determina la cantidad a financiar y las cuotas mensuales. Sin que los descuentos que la actora hace en su demanda en relación con la petición inicial de procedimiento monitorio -108,18 € por el concepto de comisiones contractuales de devolución y 1200,53 por el Seguro de crédito por deceso- puedan tenerse como allanamiento parcial a la demanda ni como reflejo palpable de las razones esgrimidas por el demandado en su postura, pues la actora era libre de no proseguir en la reclamación de esas partidas, habiéndolo hecho, según lo que manifiesta, por motivos razonables y atendibles.

Y en cuanto a la comisión de apertura, que solo se carga una vez y no dos según pretende el recurrente -vd folio 128-, se dice que se ignora a que responde, pero se trata, como señalaba la STS 7-3-98 , de la remuneración debida al banco por los servicios que presta al cliente derivados del mecanismo del funcionamiento de esta clase de operaciones, diferenciados del tipo de interés que, como se recoge en la Orden de 12 de diciembre de 1989, faculta a las Entidades de crédito para fijar libremente esas comisiones.

CUARTO.-Estimando en parte el recurso y la demanda, no se hace especial pronunciamiento sobre las costas causadas.

VISTOSlos artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por DON Edemiro y DON Benigno contra 'VOLKSWAGEN FINANCE S.A.'y la sentencia a la que el rollo se contrae, dictada el 6 mayo 2015 por el Juzgado de Primera Instancia nº 18 de Zaragoza , debemos revocarla en parte, manteniendo la condena de don Benigno , pero declarando como declaramos la nulidad de cláusula 2ª de las cláusulas generales adjuntadas al contrato y nula la renuncia a los beneficios de excusión, división y orden por don Edemiro , que deberá únicamente responder una vez que el prestatario sea declarado insolvente. Sin imposición de costas en ninguna de las instancias.

Contra la anterior sentencia cabe recurso de casación ante la Sala Civil del Tribunal Supremo, que se interpondrá ante este Tribunal en el plazo de los veinte días siguientes a su notificación, debiendo el recurrente al presentar el escrito de recurso acreditar haber efectuado un depósito de 50 euros para cada recurso en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4899) en la Sucursal 8005 de Banco de Santander, en la calle Torrenueva, 3 de esta Ciudad, debiendo indicar en el recuadro Concepto en que se realiza: 04-Civil-Extraordinario por infracción procesal y 06 Civil-Casación, y sin cuya constitución no serán admitidos a trámite.

Firme que sea la sentencia, devuélvase el depósito constituido para recurrir y las actuaciones al Juzgado de su procedencia, juntamente con testimonio de la presente para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública, esta Sala Segunda, en el mismo día de su fecha, doy fe.