Sentencia CIVIL Nº 118/2017, Audiencia Provincial de Guipuzcoa, Sección 3, Rec 3017/2017 de 14 de Junio de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA - SECCIÓN TERCERA
GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - HIRUGARREN SEKZIOA
SAN MARTIN 41-2ª planta - C.P./PK: 20007
Tel.: 943-000713
Fax / Faxa: 943-000701
NIG PV / IZO EAE: 20.01.2-09/001632
NIG CGPJ / IZO BJKN :20071.42.1-2009/0001632
Recurso de apelación / Apelazioko errekurtsoa 3017/2017
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 1 de DIRECCION000 /
DIRECCION000 Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 1 zk.ko ZULUP
Autos de Modificación medidas definitivas 270/2015 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: Ignacio
Procurador/a/ Prokuradorea:VEGA PEREZ ARROYO
Abogado/a / Abokatua: ANA ISABEL AZTIRIA ARRONDO
Recurrido/a / Errekurritua: Ángela y MINISTERIO FISCAL
Procurador/a / Prokuradorea: JOSE IGNACIO OTERMIN GARMENDIA
Abogado/a/ Abokatua: ISRAEL PAZ GONZALEZ
S E N T E N C I A Nº 118/2017
ILMOS/AS. SRES/AS.
D/Dª. Dª JUANA MARIA UNANUE ARRATIBEL
D. LUIS BLANQUEZ PEREZ
D. IÑIGO SUAREZ DE ODRIOZOLA
En DONOSTIA / SAN SEBASTIAN, a catorce de junio de dos mil diecisiete.
La Audiencia Provincial de Gipuzkoa - Sección Tercera, constituida por los/as Ilmo/as. Sres/as. que al
margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Modificación medidas
definitivas 270/2015 del UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 1 de DIRECCION000 , a instancia de Ignacio
apelante - , representado/a por el/la Procurador/a Sr./a. VEGA PEREZ ARROYO y defendido/a por el/la
Letrado/a Sr./a. ANA ISABEL AZTIRIA ARRONDO, contra D./Dª. Ángela y MINISTERIO FISCAL apelado
- , representado/a por el/la Procurador/a Sr./a. JOSE IGNACIO OTERMIN GARMENDIA y defendido/a por el/
la Letrado/a D/Dª. ISRAEL PAZ GONZALEZ; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra
sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 10 de mayo de 2016 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia
impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia número 1 de DIRECCION000 , se dictó sentencia con fecha 10 de mayo de 2016 , que contiene el siguiente FALLO: 'Que debo DESESTIMAR y DESESTIMO la demanda de modificación de las medidas acordadas en Sentencia nº 106/10 de fecha 28 de junio de 2010, dictada por este juzgado y Sentencia nº 138/11 de fecha 2 de mayo de 2011, dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Gipuzkoa , presentada por la Procuradora Doña VEGA PEREZ ARROYO en representación de D. Ignacio frente a Doña Ángela , acordando mantener las medidas acordadas en las referidas Sentencias.

QUE ESTIMANDO PARCIALMENTE LA DEMANDA RECONVENCIONAL interpuesta por el Procurador D. JOSE IGNACIO OTERMIN GARMENDIA, en nombre y representación de Doña Ángela , procedo a modificar la Sentencia nº 106/10 de fecha 28 de junio de 2010, dictada por este juzgado, en el proceso de Divorcio contencioso 732/09, Acordando que: Ignacio contribuirá al sostenimiento de su hija menor de edad en la cantidad fija y mensual de 200 euros hasta que cuente con la mayoría de edad y se independice económicamente. Deberá ser ingresado los primeros cinco días de cada mes en la cuenta que designe la madre. Dicha cantidad será actualizada anualmente de conformidad al I.R.C., y con efectos de 1º de enero de cada año, y con ella se satisfarán los gastos ordinarios de la menor.

Los gastos extraordinarios de la menor, entendiendo aquellos como gastos necesarios en orden al cuidado, desarrollo y formación de la menor e imprevisibles en cuanto dimanantes de sucesos de imposible previsión, deberán de ser abonados por ambos progenitores al 50%'.

Todo ello sin expresa imposición de costas.'

SEGUNDO.- Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso recurso de apelación contra ella, que fue admitido y previa la formulación por las partes de los oportunos escritos de alegaciones, se elevaron los autos a este Tribunal, dictándose resolución señalando el día 28-03-17 para la deliberación y votación.



TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han observado los trámites y formalidades legales.

VISTO.- Siendo Ponente en esta instancia el Iltmo. Sr. Magistrado D. LUIS BLANQUEZ PEREZ.

Fundamentos

PRIMERO.- Dentro del procedimiento de Modificación de Medidas Definitivas 270/2015 tramitado en el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de DIRECCION000 , se dictó sentencia con fecha 10/05/2016 , desestimando la demanda de modificación de medidas presentada por la procuradora Dña. Vega Pérez Arroyo en nombre y representación de D. Ignacio y estimando la demanda reconvencional planteada por Dña. Ángela representada por el procurador D. José Ignacio Otermin Garmendia fijando como pensión a la hija de ambos la suma de 200 euros al mes por parte del padre y la obligación de atender los gastos extraordinarios al 50%.

Notificada la resolución se interpuso contra la misma recurso de Apelación, por la procuradora Dña.

Vega Pérez Arroyo en nombre y representación de D. Ignacio , así como por la contraria Dña. Ángela representada por el procurador D. José Ignacio Otermin Garmendia.

En relación al recurso del padre de la menor una primera cuestión hace referencia a su solicitud de que se acepte una custodia compartida. A ello cabe indicar que frente a la antigua postura en donde por razones que no vienen ahora al caso pero en donde influia, que la madre se dedicaba por lo general a las labores de la casa en tanto el varón era quien trabajaba fuera, siendo quien llevaba el dinero a casa, era la madre quien obtenia la guarda y custodia de los hijos recibiendo del padre una asignación para la alimentación de la prole, quedando con el uso y disfrute de la vivienda familiar, hoy parece destacarse por un lado, el acceso de la mujer al mercado de trabajo y por otro, que salvo excepciones ambos son progenitores y ambos tienen idéntico derecho / obligación de atender a sus hijos, fomentándose por ello la denominada custodia compartida, término equívoco ya que siempre lo fue si bien con una cierta preponderancia de la madre en relación al padre.

En nuestro caso cabe entender cuales fueron las razones por las que se concedió la custodia a la madre y como la resolución absolutoria del padre le colocó de nuevo en una situación equiparable a la de la madre, sin que se aporte dato con base para rechazar ahora la solicitada custodia.

Debe ponderarse además, que si bien el papel de padre o madre permanece para siempre, es cuando los hijos son pequeños cuando se puede disfrutar más con ellos, que el tiempo pasa irremediablemente y que para cuando los padres se quieran dar cuenta pesan ya más los amigos / as del menor / la menor, pasando entonces ellos a un segundo plano.

Se apunta a una mala relación entre los progenitores, y habria de ser así y no seria por si sola una razón para denegar lo pedido, sobre todo por cuanto el exigir una buena relación a dos personas que se acaban de separar / divorciar resulta un poco ilógico, máxime cuando no deben confundirse las relaciones rotas de los progenitores de las de estos con sus hijos, ajenos en principio al conflito pero receptores desgraciadamente de todo tipo de tensiones, ya que podrán ser pequeños pero captan todo lo que ocurre en su alrededor, y de ahí la importancia de lo que cada uno pueda influir en su alternativa convivencia, ya que un 'daño' a esas edades puede luego ser irremediable.

Aquí las relaciones del padre con su hija son buenas y perfectamente pueden desarrollarse como las de la madre, sin olvidar ninguno de los dos, que todo lo que digan / hagan repercute en su hija. Se recoge como el padre es más exigente con su hija en tanto la madre es más permisiva, pero habrá que decir, que ello es muy normal en todo matrimonio, pudiendo predicar también lo mismo respecto al posible contacto/ relación con abuelos.

Quizás lo único importante sea que ambos sean conscientes de su respectivo papel ya que de verlo así, ambos matizarán sus propias conductas.

Recordemos finalmente como años atrás ambos progenitores convivian con su hija semanalmente sin problema alguno, hasta que la denuncia de la madre truncó el sistema. Y si bien la madre ahora no ve con buenos ojos la solicitada custodia compartida, ha de entender que todo su esfuerzo debe centrarse en su hija cuando esté con ella respetando los periodos en los que esté con el padre.

Ello no obstante y aceptada la alternancia semanal si que proceden una serie de matizaciones al objeto de evitar mayores problemas sin perjuicio de que posteriores acuerdos de los padres impongan otras medidas diferentes.

Cada progenitor se encargará de la vestimenta de su hija de manera que muy interesado uno u otra en ello será libre de gastar lo que entienda más oportuno, pero evitaremos discusiones al respecto. De esta forma se evita además que los dias de cambio de domicilio deba ir con la consabida maleta con su ropa. El que cada progenitor asuma todos los gastos cuando conviva con la hija hace que debamos posteriormente matizar la pensión destinada a los gastos comunes como ikastola Durante la semana se señala un dia para que el progenitor con el que no este pueda llamarla por teléfono, los miércoles, a las ocho y media, evitando de esta forma que se atosigue con llamadas, que a la postre siempre pueden constituir una intromisión en la convivencia del otro / a con la hija. Sistema que también cabe aplicar en los periodos de vacaciones. Es claro que manteniendo una convivencia semanal, el otro / a deberá abstenerse de 'apariciones' / 'encuentros', salvo que previamente lo hayan convenido así. Solo una cierta regularidad hará que se asimile incluso por la hija que convive con cada uno de forma alternativa pero pudiendo disfrutar con cada uno sin merma / intromisión / interferencia por parte del otro /a.



SEGUNDO.- En relación a los periodos de vacaciones basta con que cada progenitor anuncie su salida y destino, lo que unido a la llamada semanal se entiende suficiente.

Los referidos periodos se dividirán al 50 %. Así las Navidades desde el dia de la finalizacion de las clases hasta el 31 de diciembre, y desde esa tarde al inicio de curso escolar. Los meses de verano julio y agosto en periodos de quince dias con entrega y recogida a las diez de la mañana, en el domicilio del progenitor que finalice su periodo.

Los años pares el padre y los años impares a elección de la madre.

Tras los referidos periodos la alternancia se mantendrá empezando por el progenitor al que le tocase de no haber existido el especial periodo de vacación .

En las denominadas fiestas especiales, las celebrará la niña con el progenitor con quien esté, pudiendo acaso el otro efctuar una llamada telefónica a una hora concertada.

No se acepta lo solicitado de las dos horas / cuatro horas dado que se dan casos en los que el menor / la menor, a media tarde celebra con uno su fiesta para a continuación celebrar otra con el otro progenitor, con las consabidas dos tartas, etc. De la misma forma que en ocasiones un cumpleaños que cae en miércoles la fiesta en concreto se celebra el sábado como dia festivo, perfectamente puede celebrar su cumpleaños el dia concreto y a la semana siguiente con el otro. Se trata de evitar, repetimos, intromisiones al socaire de un sin fin de motivos.

En relación a uso y disfrute de la vivienda familiar, se pretende que entren los padres alternativamente y se mantenga dentro a la hija. Se entiende no factible pese a los imaginables costes. Nos explicamos.

Nadie pondrá en duda que lo fundamental puede ser el evitar los cambios en la hija pero sus padres se han separado, llevan años así y será ella la que se deba trasladar. De esta forma tendrá cada progenitor amplia libertad en su casa y evitaremos los usuales conflictos en baños / cocinas / dormitorios, que tienen lugar en viviendas donde convive una familia. Asimismo posibles roturas, imprescindibles arreglos, etc. serán atendidos por quien allí viva, evitando el factible traslado al otro /a.

Conforme con el tenor de la Ley 7/2015 de 30 de junio, en relación con la Ley Organica 1/1996 de Protección Jurídica del Menor, acaso la vivienda familiar pertenecer a ambos progenitores, siempre con la ayuda de sus respectivos letrados, podrán fijar un a modo de canon por dicho uso , siendo a la postre todo más económico que la existencia de tres viviendas.

Finalmente para atender los gastos comunes la suma de 100 cada uno se estima como más que suficiente, suma a ingresar por cada uno en una cuenta donde se podrán domiciliar los referidos pagos.

Dado que cada progenitor tiene perfecto derecho a organizarse con su hija como mejor le convenga, los mencionados gastos de comedor los atenderá aquel que decida que coma allí, no ambos, ya que el padre puede comer con su hija en su periodo de convivencia.

En relación a la pensión alimenticia y su retroactividad señalaba la parte como en resolución de 28 de junio de 2010 se fijó en 100 euros /mes, dada la delicada situación del padre, lo que a la postre habia supuesto que fuera la madre quien atendiera prácticamente sola a su hija, dando lugar a solicitar como pensión la suma de 400 euros.

Es reiteradas ocasiones ha puesto este Tribunal de manifiesto que junto a los reiterados estudios acerca de que hacer en los casos en que el progenitor no custodio, pueda o no en relación a sus ingresos, atender la pensión de su prole, pudiendo darse el caso como el presente en donde al parecer el padre vivia en la indigencia, frente a supuestos en donde teniendo la madre concedida la guarda y custodia de los hijos, cabe preguntarse que han de hacer para atender diariamente a sus hijos en tanto se discute si el padre puede o no aportar cien euros.

Dada la estimación de la custodia compartida se ha fijado la suma de 200 euros, padre / 100 euros, madre, y en relación a la retroactividad no se entiende adecuada, procediendo su aplicación desde la fecha de la sentencia conforme a doctrina sentada por nuestro T.S. mantenida en resoluciones de 19 de noviembre de 2014 y 23 de junio de 2015, entre otras, destacando que los gastos extraordinarios se abonaran al 50%, y solo en caso de desacuerdo por resolución judicial.

Vistos los artículos pertinentes y demás de general aplicación

Fallo

Debemos estimar y estimamos el recurso planteado por la procuradora Dña. Vega Perez Arroyo en nombre y representación de D. Ignacio contra la sentencia de 10 de mayo de 2016, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de DIRECCION000 , revocando la misma en el sentido de acordar la custodia compartida para ambos progenitores, en periodos semanales, que comenzarán los viernes a la salida de clase, con las matizaciones contenidas en los Fundamentos de Derecho de la resolución, destacando : - cada progenitor proveerá de ropa a la menor, y atenderá sus necesidades mientras dure su convivencia.

- factible una llamada telefónica a la semana en hora prefijada, aplicándose también en el periodo de vacaciones.

- nada de 'apariciones' del progenitor/a a quien no le corresponda la semana.

- cumpleaños y fiestas con el progenitor con quien esté. Posible llamada telefónica.

- cada progenitor con su vivienda respectiva, trasladándose la hija.

Manteniendo el resto en tanto no se oponga a lo ahora expuesto.

Asimismo y en relación al recurso planteado por el procurador D. Jose Ignacio Otermin Garmendia en nombre y representación de Dña. Ángela contra la citada setencia, procede su estimación parcial, precisando como suma a abonar por el padre 200 euros y 100 por la madre al mes, cantidad a ingresar en una cuenta para atender los gastos comunes, y procediendo su aplicación desde la fecha de la presente resolución, todo ello sin expresa imposición de costas.

Devuélvase a D. Ignacio y a DÑA. Ángela el depósito constituido para recurrir, expidiéndose por la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de origen el correspondiente mandamiento de devolución.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del TS. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 1895 0000 00 3017 17. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as.

Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.