Sentencia CIVIL Nº 118/2018, Juzgados de lo Mercantil - Zaragoza, Sección 1, Rec 354/2016 de 06 de Junio de 2018

Encabezamiento

JDO. DE LO MERCANTIL N. 1

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00118/2018

CIUDAD DE LA JUSTICIA, PLAZA EXPO, 6 EDIFICIO VIDAL DE CANELLAS, ESC F, 2ª

Teléfono: 976-208702, Fax: 976-208704

Equipo/usuario: u470101

Modelo: M68330

N.I.G.: 50297 47 1 2016 0000385

171 PZ.INC.CONC. OPOSICION CALIFICACION(171) 0000354 /2016 0001-A

Procedimiento origen: SECCION VI CALIFICACION CONCURSO 0000354 /2016

Sobre OTRAS MATERIAS

D/ña. ADMINISTRACIÓN CONCURSAL DE ESTÉTICA ARAGÓN, S.L., BALTECHIQUI S.L , MINISTERIO FISCAL MINISTERIO FISCAL

Procurador/a Sr/a. , MARIA PILAR MORELLON USÓN ,

Abogado/a Sr/a. JAIME J. NAVARRO LLIMA, MIGUEL ANGEL PALAZON ESTEBAN , MINISTERIO FISCAL

D/ña. ESTETICA ARAGON SL, Inés , Felix , NUEVO BLOQUE QUIRURGICO SL

Procurador/a Sr/a. MARIA ISABEL MAGRO GAY, MARIA ISABEL MAGRO GAY , MARIA ISABEL MAGRO GAY , MARIA ISABEL MAGRO GAY

Abogado/a Sr/a. DAVID REGUERO RUBERTE, DAVID REGUERO RUBERTE , JOSE LUIS CALONGE VAZQUEZ , JOSE LUIS CALONGE VAZQUEZ

SENTENCIA

118 / 2018

En Zaragoza, a 6 de junio de 2018

D. Juan Pablo Rincón Herrando, Magistrado Juez del Juzgado Juzgado Mercantil nº 1 de los de esta ciudad y su Partido, en el procedimiento concurso voluntario nº 354/16-A, incidente de calificación de Estética Aragón SL, contra Felix , Inés y Nuevo Bloque Quirúrgico SLP representados todos por el Procurador Dª Isabel Magro Gay, siendo parte la Administración Concursal, la Concursada, con la representación de autos y el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la Administración Concursal y por el Ministerio Fiscal se emitió informe de calificación de culpabilidad del concurso de Estética Aragón SL, señalando como personas afectadas a Felix e Inés y como cómplice a Nuevo Bloque Quirúrgico SLP.

SEGUNDO.- De conformidad con lo dispuesto en la Ley Concursal, habiéndose formulado oposición por los demandados y alegaciones por la concursada, con todo lo cual y tras haberse celebrado vista, donde se practicó prueba pericial y se denegó documental de la parte demandada, formulando protesta, quedaron las actuaciones para dictar sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.- El artículo 164 de la Ley Concursal dispone que 'el concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de derecho o de hecho'. El apartado segundo establece una serie de supuestos cuya concurrencia determinará, en todo caso, que el concurso se declare como culpable, en tanto que el artículo 165 contempla conductas que permiten presumir, salvo prueba en contrario, la existencia de dolo o culpa grave. Fuera de tales casos, el concurso, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 163, deberá ser calificado como fortuito. Por otro lado, el artículo 172 de la LC regula el contenido de la sentencia de calificación. Además de la calificación del concurso como fortuito o como culpable, con indicación de las personas afectadas por la calificación, el artículo 172.2º prevé como sanciones accesorias la inhabilitación del deudor o de los administradores para administrar bienes ajenos y representar a cualquier persona por un periodo de dos a quince años, y 'la pérdida de cualquier derecho que las personas afectadas por la calificación o declaradas cómplices tuvieran como acreedores concursales o de la masa y la condena a devolver los bienes o derechos que hubieran obtenido indebidamente del patrimonio del deudor o hubiesen recibido de la masa activa, así como a indemnizar los daños y perjuicios causados'. Por último, si la sección de calificación hubiera sido formada o reabierta como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación, la sentencia podrá, además, condenar a los administradores o liquidadores, de derecho o de hecho, de la persona jurídica cuyo concurso se califique como culpable a la cobertura parcial o total de déficit.

SEGUNDO.- Son varias las presunciones invocadas por la AC y el MF para la calificación de culpabilidad. En primer lugar se alega la aplicación genérica del artículo 164.1 y posteriormente, las presunciones de artículo 164.2. y del artículo 165.1 , 2 y 3 de la LC .

El artículo 164.1 de la Ley Concursal , impone la calificación de concurso culpable '... cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores de hecho o de derecho.'.

Por lo tanto, los requisitos para la declaración de concurso culpable son los siguientes:

1.-Comportamiento del deudor o de sus representantes legales y, tratándose de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores de hecho o de derecho.

2.-Generación o agravación del estado de insolvencia.

3.-Que sea imputable a dichas personas a título de dolo o culpa grave

4.-Nexo causal entre la conducta de la persona afectada por la calificación y la generación o agravación del estado de insolvencia.

Ante la dificultad de la prueba de los requisitos de la declaración del concurso culpable y, en especial, del elemento subjetivo del dolo o culpa grave, aquélla se favorece por la Ley con las presunciones previstas en los artículos 164.2 y 165 de la Ley Concursal . No tienen la misma amplitud las presunciones iuris tantum del artículo 165, que las presunciones iuris et de iure del artículo 164.2. Aquéllas, a diferencia de éstas, admiten prueba en contrario. Ello implica que acreditado el hecho base que integra alguna de las presunciones previstas en el artículo 164.2, el concurso inexorablemente debe calificarse como culpable. Así, el citado precepto señala que 'En todo caso, el concurso se calificará como culpable cuando concurra cualquiera de los siguientes supuestos...'.

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TERCERO.-Presunción del artículo 164.2.1 de la LC . (Cu ando el deudor legalmente obligado a la llevanza de contabilidad incumpliera sustancialmente esta obligación, llevara doble contabilidad o hubiera cometido irregularidad relevante para la comprensión de su situación patrimonial o financiera en la que llevara)

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Del informe de la AC, no desvirtuado por prueba en contrario y que ahora se reproduce en casi su integridad, resulta acreditado:

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1.Al analizar el pasivo corriente encontramos un préstamo de 130.000 contabilizado a corto plazo cuando tenía originariamente un vencimiento superior al año.

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2.En el año 2015 surge un asiento en la cuenta de proveedores por 306.319,08 € por regularización IVA 2013. En el listado de acreedores la deudora incluyó una deuda con la AEAT por 9.740,43 €, habiendo realizado la AEAT una comunicación inicial por 231.630,52 € a la que posteriormente a la comunicación de los proyectos de listado de acreedores ha comunicado la existencia de nuevos créditos concursales hasta los 242.569,01 €. Esta diferencia entre el crédito comunicado y el asiento existente en contabilidad, asiento del que no se ha podido encontrar justificación, explica la diferencia entre la cifra del pasivo que aparece en contabilidad y el resultado del listado de acreedores.

3.La cifra de ventas asciende desde los 188.797,71 € del año 2013 a 402.287,30 € del año 2014. Sin embargo el resultado de la actividad es respectivamente de -73.076,55 € (perdidas) y -46.959,82 (perdidas). Un incremento tan significativo no lleva a la sociedad a obtener beneficio lo cual puede implicar una incorrecta configuración del negocio. Se afirma por parte de la deudora a la AC una serie de deficiencias en maquinaria arrendada que motivaron un sinfín de averías, sin que se haya podido comprobar tal circunstancia, es más de la documentación aportada se desprende que ha habido resolución judicial a este respecto que entiende que las maquinas arrendadas se encontraban en perfecto estado (Sentencia JPI nº 46 de Madrid nº 154/2016, de 31 de marzo de 2016).

4.En el año 2016 la sociedad no ha desarrollado una actividad ordinaria manteniendo muchos de los gastos de la actividad ordinaria por un importe de 70.618,18 €, circunstancia que sorprende ya que la sociedad no ha realizado prácticamente ventas en el ejercicio, habiendo contabilizado un importe neto de la cifra de negocios por 2.787,56 €, lo que hace pensar que los ingresos han sido canalizados hacia algún vehículo económico diferente al no resultar comprensible que se hayan mantenido gastos, aprovisionamientos, viajes por desplazamientos, etc. sin prácticamente prestación de servicios ninguna.

5.La sociedad ha llevado a cabo de forma no muy ortodoxa su contabilidad haciendo de este modo más complicado el entendimiento de la misma. En la cuenta 465 tenemos como remuneraciones pendientes de pago la cantidad de 3.196,90 €, mientras que la deudora aporta a la Administración Concursal certificado en el que se manifestaba una deuda de 2.545,95 € con Dña. Paula , deuda derivada del finiquito que daba fin a su relación laboral, fechado el 20 de julio de 2016. La diferencia de cantidades responde principalmente al concepto 'Nomina Julio' por importe de 536,05 € cuya contrapartida es la cuenta 4100014 que corresponde a NUEVO BLOQUE QUIRURGICO, S.L. Si son servicios prestados por esta sociedad, socio mayoritario de la deudora, no pueden responder al concepto de nómina ni tratarse de remuneraciones de empleados pendientes de pago.

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6.El activo corriente también ofrece cantidades equiparables hasta el 2015, año en el que asciende de 24.256,15 a 96.130,73 €. Sin embargo esta última cantidad, estando compuesta principalmente por un saldo de clientes (75.014,57 €) responde a la contabilización de la venta de maquinaria al socio NUEVO BLOQUE QUIRURGICO, S.L., por lo que no es una cantidad a percibir de clientes por servicios prestados. Así en el año 2016 esta cantidad se regulariza con la cuenta 410 de NUEVO BLOQUE QUIRURGICO, S.L., que si bien es de 'Acreedores por prestaciones de servicios' incluye todas las cantidades y pagos realizados por NUEVO BLOQUE QUIRURGICO, S.L. en pago de servicios o deudas de ESTETICA ARAGON, S.L., saldándose estas cantidades con la regularización del saldo de clientes por venta de maquinaria.

Vistas las alegaciones de los diferentes escritos de oposición, debe indicarse, en primer lugar, que la parte demandada trata de rebatir los argumentos de la calificación sin el apoyo de una prueba pericial que pueda desvirtuar la objetividad que se presume al informe de la AC, lo que ciertamente impide que puedan asumirse sus alegaciones como liberatorias de su responsabilidad.

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En segundo lugar, la concursada trata de poner en entredicho las afirmaciones de la AC señalando que la contabilidad refleja la imagen fiel y que la AC no ha comprendido el modelo de negocio. Tras explicar a grandes rasgos el sistema de cupones, concluye que, una vez 'neteados' los diferentes importes de ingresos y gastos por el sistema de cupones, la contabilidad refleja la imagen fiel. No se comparte dicha afirmación. La contabilidad debe reflejar por sí misma la imagen fiel, sin necesidad de realizar operación alguna de compensación (netear es un término que coloquialmente se aplica a la compensación de saldos acreedores y deudores).

Lo mismo cabe decir de las explicaciones dadas sobre el IVA. De acuerdo con la contabilidad y así figura en la solicitud del concurso, la deuda era de 9740 euros y sin embargo, los textos definitivos se determina por importe de unos 242000 euros, sin que conste impugnación alguna de la lista de acreedores por la concursada, por lo que independientemente de la posibilidad de deducir el IVA soportado, es claro que las contabilidad no refleja la imagen fiel. No debe olvidarse que la lista de acreedores está referida al momento de la solicitud del concurso, artículo 94 de la LC , por lo tanto, a estos efectos, no debe tenerse en cuenta si la cantidad adeudada puede o no deducirse sino si la contabilidad concuerda o no con el crédito que se reconoce y es evidente que no es así.

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Partiendo de las anteriores premisas es evidente que concurre la presunción del artículo 164.2.1 de la LC . (Cuando el deudor legalmente obligado a la llevanza de contabilidad incumpliera sustancialmente esta obligación, llevara doble contabilidad o hubiera cometido irregularidad relevante para la comprensión de su situación patrimonial o financiera en la que llevara).

En relación a la llevanza de la contabilidad debe considerarse que el concursado debe ajustarse a la normas legales que regulan su formulación, debiendo entenderse que no solo se incumple sustancialmente esta obligación cuando no se lleva contabilidad alguna sino también cuando la misma no se ajusta a la normativa vigente aún cuando su disparidad con la realidad de económica patrimonial de la sociedad no fuera relevante.

Ciertamente la norma ha exigido que la irregularidad no sea de escasa importancia, sino relevante. Al utilizar el concepto jurídico 'irregularidad relevante', que no define legalmente, hay que utilizar algún criterio que otorgue seguridad jurídica y evite que cualquier error, omisión o irregularidad determine la grave consecuencia de calificar el concurso como culpable. Para hacerlo hay que partir de que el concepto irregularidad ya supone reproche, pues al referirse a la contabilidad denota que no es común o permisible, que no se acomoda al patrón medio que el empresario diligente aplicaría al reflejar su situación patrimonial. El concepto mismo de irregularidad contable supone, en consecuencia, que se ha incurrido en una incorrecta contabilización, cualquiera que sea su reflejo, lo que hace padecer la exigencia de claridad y precisión que debiera caracterizarla, pues el art. 25.1 del Código de Comercio (CCom ) dispone que la contabilidad ha de ser 'ordenada', y el 34.2 , al referirse a las cuentas anuales, establece que 'deben redactarse con claridad y precisión y mostrar la imagen fiel del patrimonio, de la situación financiera y de los resultados de la empresa...'. Si ello se deduce de la expresión 'irregularidad' al exigirse por la Ley Concursal que merezca el calificativo de 'relevante' se dispone un plus que supone alguna gravedad. No basta que exista la incorrección, de alguna importancia, que supone la irregularidad. Es necesario además que aquella sea grave, de tal importancia que carezca de justificación, afectando directamente a las finalidades de claridad, rigor y precisión que derivan de las exigencias legales. Es decir, que impida a quien examine la contabilidad hacerse una idea correcta de la situación patrimonial y financiera de la empresa, para lo cual también será importante ponderar los importes a los que afecte, pues si se trata de cantidades despreciables en relación con el conjunto de la contabilidad no pueden merecer el calificativo de 'relevante'.

Vistas las irregularidades contables que resultan probadas, debe entenderse que concurre la presunción reseñada en cuanto las mismas afectan a la imagen fiel no solo en cuanto al importe de las deudas sino en la computación del gasto y en las pérdidas de los ejercicios hasta la presentación del concurso, resultan do afectados por la misma los dos administradores sucesivos, Felix e Inés , en cuanto obligados a la formulación y control de la contabilidad societaria.

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CUARTO.-Cesión de maquinaria a Nuevo Bloque Quirúrgico SLP

La concursada se desprendió de la maquinaria de mayor valor dejando a la sociedad prácticamente sin activo, en beneficio de una sociedad vinculada a la concursada Nuevo Bloque Quirúrgico, S.L., cuyo Socio Único y Administrador Único es Felix , anterior Administrador Único y esposo de la actual Administradora Única Inés .

El activo no corriente se mantiene durante los año 2012, 2013 y 2014 en unas cantidades homogéneas y que sin embargo se ven reducidas bruscamente en el 2015, principalmente por la venta de maquinaria (ACCENT ELITE (RF) No SPA1115, ELASE SYTEMS PACKAGED No U13303689, GENTLELASE PRO SYSTEM No 991490151232, ELASE SYSTEMS SERIE U13377832, EQUIPO ACCENT XLI ALMA SERIE AXLI0027 y VELA SHAPE II SYSTEM 230V No U10202638), maquinaria al menos parcialmente transmitida a la sociedad NUEVO BLOQUE QUIRURGICO, S.L.

La mercantil concursada dentro de los dos años anteriores a la fecha del auto de declaración de su concurso, procedió a realizar una 'cesión en pago de deudas', implicando una salida de activos considerable de la sociedad con destino a una persona especialmente vinculada y que por su condición de socio de la concursada se encuentra en la última posición para la satisfacción de su crédito, todo ello, con la finalidad de cobrar con preferencia a otros cualesquiera acreedores, y poder utilizar dicha maquinaria para ejercer la misma actividad a través de otra empresa.

La parte demandada considera que no concurren las presunciones del artículo 164.2.4º y 5º en cuanto la venta se realiza a precio de mercado, de acuerdo con la pericial que aporta y tiene como fundamento compensar tanto los pagos efectuados por Nuevo Bloque Quirúrgico SLP por cuenta de la concursada a proveedores, trabajadores etc, como los servicios prestados para atender los bonos comprometidos por la concursada. No se pueden aceptar tales justificaciones. Independientemente del precio justo o no de las máquinas o de los pagos efectuados por cuenta de la concursada, la relevante salida de activos de la sociedad con destino a persona especialmente vinculada y que por su condición de socio de la concursada se encuentra en la última posición para la satisfacción de su crédito, perjudica al resto de acreedores, que ven mermada o eliminada su posibilidad de cobro con cargo a los bienes. Se ha utilizado de forma consciente la sociedad para sacar de forma fraudulenta activos. Y tal actuación no solo es perjudicial sino que es fraudulenta. No es preciso la existencia de un animus nocendi [propósito de dañar o perjudicar] y sí únicamente la scientia fraudis, esto es, la conciencia o conocimiento de que se origina un perjuicio. Por tanto, aunque puede concurrir una actividad intencionada y directamente dolosa, para que concurra fraude basta con una simple conciencia de causarlo, porque el resultado perjudicial para los acreedores fuera conocido por el deudor o éste hubiera debido conocerlo. Es evidente que el administrador debía conocer que realizando dichas operaciones afectaban al pago de otros créditos cuyo pago era preferente al de la sociedad vinculada. En consecuencia, procede estimar la presunción del artículo 164.2.5º de la LC .

A mayor abundamiento debe indicarse que aunque pudiera discutirse la concurrencia del apartado 5 del nº 2 del artículo 164 de la LC (Cuando durante los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso hubieran salido fraudulentamente del patrimonio del deudor bienes o derechos ya que con el término 'fraudulento' se quiere indicar una especial disposición de ánimo en aquel que hace desaparecer los bienes) sí podrían incardinarse las conductas descritas en el apartado 4º (Cuando el deudor se hubiera alzado con la totalidad o parte de sus bienes en perjuicio de sus acreedores ) ya que se hacían desaparecer de forma injustificada bienes esenciales para la sociedad, lo que indudablemente agrava la situación de insolvencia de la sociedad, siendo irrelevante que no se haya acordado la rescisión de los actos en el concurso en cuanto la conducta incardinada en la presunción ya se ha producido y además, la culpabilidad puede implicar la condena a la devolución de los bienes.

En consecuencia, procede estimar la concurrencia de la presunción, siendo afectado por la misma Felix , administrador de la concursada en el momento de la cesión y que también lo era de la sociedad cesionaria.

Además, Nuevo Bloque Quirúrgico SLP deberá ser declarado cómplice. El artículo 166 de la LC establece que se consideran cómplices las personas que, con dolo o culpa grave, hubieran cooperado con el deudor o, si los tuviere, con sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, con sus administradores o liquidadores, tanto de derecho como de hecho, o con sus apoderados generales, a la realización de cualquier acto que haya fundado la calificación del concurso como culpable. En este caso, de los hechos relacionados se aprecia que sin la intervención en las operaciones descritas de Nuevo Bloque Quirúrgico SLP las mismas nunca podrían haberse realizado, siendo plenamente conscientes de la finalidad con las que se efectuaban.

QUINTO.-Incumplimiento del deber de solicitar el concurso

Formalizada oposición tanto por la concursada como por las personas afectadas debe analizarse, en primer lugar, el significado de la presunción del artículo 165.1 de la LC . Sobre el particular debe indicarse que el artículo 165 de la LC presume la existencia de dolo o culpa grave, salvo prueba en contrario, cuando el deudor o, en su caso, sus representantes legales, administradores o liquidadores, hubiere incumplido el deber de solicitar la declaración de concurso. La norma nos remite al artículo 5, que establece un plazo de dos meses para solicitar el concurso desde la fecha en que el deudor hubiera conocido o debido conocer su estado de insolvencia. Salvo prueba en contrario, de acuerdo con el párrafo segundo del citado precepto, se presumirá que el deudor ha conocido su estado de insolvencia cuando haya acaecido alguno de los hechos que pueden servir de fundamento a una solicitud de concurso necesario conforme al apartado 4 del artículo 2. Tal y como ha puesto de manifiesto la Audiencia Provincial de Barcelona, sec. 15ª, en sentencia de 19-5-2014 '...Como dijimos en sentencia de 20 de febrero de 2013 (Rollo 301/2012), creemos que el TS ha matizado el alcance del art. 165 LC en las STS de 21 de mayo y de 20 de junio de 2012 , proyectando la presunción del precepto tanto sobre el dolo o la culpa grave como sobre la generación o agravación de la insolvencia a partir de las conductas que la norma describe, de tal modo que, concurriendo éstas, debe presumirse que han contribuido al resultado que contempla el art. 164.1 LC salvo prueba en contrario.

La STS de 20 de junio de 2012 que se apoya en la de 21 de mayo anterior, señala que el art. 165 constituye una norma complementaria de la del artículo 164, apartado 1, y contiene la presunción iuris tantum de la concurrencia de culpa grave o dolo, 'no en abstracto, sino como componente subjetivo integrado en el comportamiento a que se refiere el apartado 1 del artículo 164, esto es, del que produjo o agravó la insolvencia', de modo que -prosigue-, 'tanto si se entiende que la presunción legal 'iuris tantum', por la necesidad de evitar esfuerzos probatorios desmedidos, cumple funciones de identificación del tema necesitado de prueba, como si se considera que lo que hace es provocar un desplazamiento del 'onus probandi', o ambas cosas a la vez, la conclusión ha de ser que el Tribunal de apelación aplicó correctamente el artículo 164, apartado 1, sirviéndose para ello de la presunción legal que sanciona el 165, regla primera, a partir del sospechoso comportamiento de la deudora de retrasar injustificadamente la solicitud de ser declarada en concurso'.

Es racional concluir a tenor de este planteamiento que, acreditada alguna de las conductas que describe el art. 165, opera la presunción iuris tantum de que con tales conductas, descritas por este precepto, el deudor o en su caso su representante legal actuó con dolo o culpa grave en la generación o agravación de la insolvencia.

En consecuencia, acreditado que el deudor incurrió en alguno de los supuestos del artículo 165, habrá que presumir, salvo prueba en contrario, que actuó con dolo o culpa grave en la generación o agravación de la insolvencia. Nada ha probado la concursada en tal sentido. A ella incumbía la carga de acreditar que ese retraso en la solicitud del concurso, por breve que fuera, no agravó la insolvencia, cosa que no ha hecho...'

Del informe de la AC, no desvirtuado por prueba en contrario, se constata que los fondos propios son negativos desde el primero de los ejercicios estudiados (-56.050,56 €), lo que debería haber implicado la disolución de la sociedad ya en el año 2012, primero de la actividad empresarial de la deudora. Aunque se pudiera entender que en este año el Patrimonio Neto era positivo considerando la existencia de un Préstamo Participativo de 130.000 otorgado por el que fuera socio de la deudora JCN CROSS INVERSIONES S.L, sin embargo, aun con esta consideración, nos encontramos con el Patrimonio Neto en el año 2013 es de -129.127,11 €, esto es un Patrimonio Neto a efectos de disolución de 872,89 €, cifra inferior a la mitad del capital social y por tanto cifra que situaba a la empresa ya en el 2013 en causa legal de disolución, sin que se haya realizado ninguna actuación para la salida de la misma, por cuanto en los años 2014 la cifra se incrementa a -176.086,93 € y en el 2015 a -484.244,84 €, sin que la sociedad haya solicitado el concurso de acreedores hasta bien entrado el año 2016. A mayor abundamiento, podría dudarse que el citado préstamo cumpliera los requisitos establecidos en el ordenamiento vigente para que dicho préstamo tenga la caracterización de Préstamo Participativo, lo que haría que la deudora habría estado incursa en causa de disolución desde el primer año de su actividad.

En cualquier caso, al menos al cierre de 2013 existía una evidente situación de insolvencia de acuerdo con el artículo 2 de la LC y dado que no se presentó el concurso hasta finales de 2016, debe apreciarse la concurrencia de la presunción del artículo 165.1 de la LC , esto es, consta acreditado que la concursada incurrió en retraso en la solicitud del concurso, por lo que habrá que presumir que actuó con dolo o culpa grave en la generación o agravación de la insolvencia. Acreditada la concurrencia de la presunción y considerando que la obligación legal de solicitar el concurso corresponde al administrador es evidente que los administradores sucesivos de la concursada, Felix e Inés , deben resultar afectados por la calificación ( Felix fue administrador hasta el 23 de noviembre de 2015 y Inés desde esa fecha).

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SEXTO.-Incumplimiento del deber de colaboración

El artículo 165.2 dispone como presunción iuris tamtun 2.º Hubieran incumplido el deber de colaboración con el juez del concurso y la administración concursal o no les hubieran facilitado la información necesaria o conveniente para el interés del concurso o no hubiesen asistido, por sí o por medio de apoderado, a la junta de acreedores, siempre que su participación hubiera sido determinante para la adopción del convenio.

La AC se refiere en la calificación a la entrega parcial y tardía de documentación, haciendo incidencia en relación a la contabilidad desde las últimas cuentas depositadas. De la valoración conjunta de la prueba no se aprecia una especial conducta de falta de colaboración. Debe entenderse que concurre la presunción cuando se constata una voluntad contraria al cumplimiento de la obligación, incluso por mera y continuada pasividad, no bastando con el hecho de no contestar a una petición, siendo necesario un requerimiento expreso con advertencia del deber de colaboración para que se tenga por incumplido el mismo. Además, la AC puede solicitar en cualquier momento el auxilio judicial para requerir al concursado la documentación que precisa y en este caso no consta que haya sido necesario. En consecuencia, no se estima la concurrencia de la presunción

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SÉPTIMO.-Inc umplimiento del depósito de cuentas y legalización de libros

De la propia alegación del informe de la AC se desprende que no concurre la presunción del artículo 165.3 de la LC ya que las cuentas de 2012 a 2015 se habrían depositado antes de la declaración del concurso, aunque lo hicieran fuera de plazo, por lo que no concurriría la falta de depósito que exige el precepto invocado, que requiere la ausencia de depósito, no que sea tardío. En relación a la falta de legalización de los libros tampoco puede tener relevancia los presentes efectos ya que la presunción no incluye dicha conducta, que solo sería apreciable en relación a la llevanza de la contabilidad siempre que se justificase que ello afecta al propio contenido de la misma.

OCTAVO.- Efectos de la declaración de culpabilidad.

Por imperativo legal y aunque no hubiera sido expresamente solicitado, como personas afectadas por la calificación Felix e Inés y como cómplice Nuevo Bloque Quirúrgico SLP perderán cualquier derecho que pudieran tener como acreedor concursal o de la masa (artículo 172.2-3º) y además debe establecerse la condena a Nuevo Bloque Quirúrgico SLP a devolver los bienes o derechos que hubieran obtenido indebidamente del patrimonio del deudor o hubiesen recibido de la masa activa, en este caso, las máquinas cedidas indebidamente y que han quedado relacionadas en el fundamento cuarto de esta sentencia, siendo innecesaria la inclusión del importe compensado como crédito subordinado dentro del concurso al perder cualquier derecho en el concurso.

Así mismo, los afectados, Felix e Inés quedarán inhabilitados por un plazo de 8 años el primero y por 3 años la segunda para administrar bienes ajenos y para representar o administrar a cualquier persona por el mismo periodo de tiempo, apreciándose un plazo distinto para cada afectado dada la especial gravedad de las conductas imputadas a Felix y el grave perjuicio causado a los acreedores por la disposición de los bienes.

En tercer lugar, en relación al artículo 172 bis de la LC , debe decirse que dicho precepto establece que si la sección de calificación hubiera sido formada o reabierta como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación, la sentencia podrá, además, condenar a los administradores o liquidadores, de derecho o de hecho, de la persona jurídica cuyo concurso se califique como culpable a la cobertura total o parcial del déficit. Requiere, por lo tanto, tres requisitos: Dos elementos condicionales consistentes en la apertura de la sección de calificación como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación y que el concurso sea de persona jurídica y un elemento económico derivado de que los acreedores no cobren totalmente sus deudas. Además, uno formal, que exista expresa petición de condena y en caso de pluralidad de condenados, la sentencia deberá individualizar la cantidad a satisfacer por cada uno de ellos, de acuerdo con la participación en los hechos que hubieran determinado la calificación del concurso.

En el presente concurso se dan, sin duda, los elementos condicionales y económico. Sobre la cobertura del déficit y siguiendo las sentencias del TS de 6 de octubre de 2011 y 16 de julio de 2012 debe indicarse lo siguiente

a) No cabe condicionar la condena que prevé el art. 172 bis LC a la concurrencia del requisito de la generación o agravación de la insolvencia si el tipo que ha sido imputado al órgano social y que ha dado lugar a la calificación del concurso como culpable no lo exige.

b) La condena de los administradores a pagar, en todo o en parte, el importe de los créditos que los acreedores no perciban en la liquidación de la masa activa, no es, según la letra de la norma, una consecuencia necesaria de la calificación del concurso como culpable, sino que requiere una justificación añadida.

c) Para que pueda pronunciarse esa condena es necesario que el Juez valore, conforme a criterios normativos y a fin de fundamentar el reproche necesario, los distintos elementos subjetivos y objetivos del comportamiento de cada uno de los administradores en relación con la actuación que, imputada al órgano social con el que se identifican o forman parte, había determinado la calificación del concurso como culpable, ya sea el tipificado en el apartado 1 del art. 164 LC , ya el de mera actividad que describe el apartado 2 del mismo precepto.

d) La norma del art. 172 bis LC no debe concebirse como sancionadora en sentido estricto ( STS 56/2011 de 23 de febrero , y 615/2011 de 12 de septiembre ), dado que la responsabilidad de los administradores o liquidadores sociales que la misma establece 'cumple una función de resarcimiento del daño que indirectamente fue causado a los acreedores (...), en una medida equivalente al importe de los créditos que no perciban en la liquidación de la masa activa'.

Partiendo de las anteriores premisas es procedente la cobertura del déficit en atención a los siguientes motivos:

1º) El concurso se declara como culpable, entre otras, por una causa de especial gravedad para los acreedores- la salida fraudulenta de bienes o el alzamiento de bienes en perjuicio de los acreedores- en cuanto afecta directamente a la solvencia de la entidad. Además, concurre junto con otras dos presunciones.

2º) Se trata la presunción mas grave de conductas activas de disposición, no de actuaciones de ocultación contable o de inexactitud de documentos, por lo que la generación o agravación de la insolvencia está directamente relacionada con las conductas imputadas.

3º) No consta que se haya realizado actuación alguna efectiva por los afectados mientras gestionaron la sociedad para reducir el perjuicio causado.

4º) Existe grave diferencia entre activo y pasivo.

En segundo lugar está el tema del pago total o parcial: La LC no establece un criterio para determinar en que casos procede uno u otro. Considerando la gravedad de las conductas en atención al pasivo existente, debe entenderse que procede la condena a la totalidad de la cobertura, no concurriendo circunstancia alguna que pudiera tenerse en cuenta para su limitación salvo la petición de limitación a 300000 euros, que debe entenderse que es la cantidad máxima que considera la AC que no quedara cubierta.

Ahora bien, siendo dos los afectados por la calificación y estando individualizada su participación en los hechos generadores de la culpabilidad, en particular, dado la especial relevancia y gravedad de la presunción relativa a la salida de los bienes, Felix deberá responder del 75% e Inés del restante 25%.

NOVENO.- Dado que se estima la demanda parcialmente, no acogiendo todas las peticiones de condena de la AC y del MF es procedente no hacer expresa condena en costas a la parte demandada.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debía acordar y acordaba:

1º) Calificar como CULPABLE el concurso de Estética Aragón SL.

2º) Determinar como personas afectadas por tal calificación a Felix e Inés y como cómplice a Nuevo Bloque Quirúrgico SLP

3º) Privar a Felix , Inés y Nuevo Bloque Quirúrgico SLP de cualquier derecho que pudieran tener como acreedores concursales o contra la masa con condena a Nuevo Bloque Quirúrgico SLP a devolver los bienes que hubieran obtenido indebidamente del patrimonio del deudor o hubiesen recibido de la masa activa, en este caso, las máquinas cedidas indebidamente y que han quedado relacionadas en el fundamento cuarto de esta sentencia.

4º) Inhabilitar por 8 años a Felix y por 3 años a Inés para administrar bienes ajenos y para representar o administrar a cualquier persona y a que paguen la cantidad que los acreedores no perciban en la liquidación de la masa activa hasta un máximo de 300000 euros en el porcentaje establecido en el fundamento octavo de esta resolución.

5º) Todo ello sin hacer expresa condena en costas.

Notifíquese la presente resolución haciendo saber que contra la misma cabe interponer recurso de apelación en veinte días ( artículo 197 de la LC ).

Líbrese testimonio de la presente sentencia que se unirá a los presentes autos, quedando el original en el libro de sentencias de este Juzgado.

Así por esta mi sentencia definitivamente juzgando en esta instancia, lo pronuncio, mando y firmo.