Sentencia CIVIL Nº 118/2022, Audiencia Provincial de Salamanca, Sección 1, Rec 1032/2021 de 15 de Febrero de 2022

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

SALAMANCA

SENTENCIA: 00118/2022

Modelo: N10250

GRAN VIA, 37-39

-

Teléfono:923.12.67.20 Fax:923.26.07.34

Correo electrónico:

Equipo/usuario: MSZ

N.I.G.37274 42 1 2020 0005254

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0001032 /2021

Juzgado de procedencia:JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA.N.8 de SALAMANCA

Procedimiento de origen:DCT DIVORCIO CONTENCIOSO 0001018 /2020

Recurrente: Teofilo

Procurador: RAQUEL MARIA RODRIGUEZ MATEOS

Abogado: PEDRO ANTONIO GIL GARCÍA

Recurrido: Angustia

Procurador: SUSANA OLARIZU ANITUA ROLDAN

Abogado: JOSÉ ANTONIO MAZA MARTÍN

S E N T E N C I A Nº 118/2022

ILMA. SRA. PRESIDENTA:

DOÑA Mª TERESA ALONSO DE PRADA

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

DOÑA CRISTINA GARCIA VELASCO DON EUGENIO RUBIO GARCIA

En la ciudad de Salamanca a quince de febrero de dos mil veintidós.

VISTO en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial de SALAMANCA, los Autos de DIVORCIO CONTENCIOSO 1018 /2020, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.8 de SALAMANCA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 1032 /2021, en los que aparece como parte apelante, Teofilo, representado por el Procurador de los tribunales, Sra. RAQUEL MARIA RODRIGUEZ MATEOS, asistido por el Abogado D. PEDRO ANTONIO GIL GARCÍA, y como parte apelada- impugnante Angustia, representada por la Procuradora de los tribunales, Sra. SUSANA OLARIZU ANITUA ROLDAN, asistida por el Abogado D. JOSÉ ANTONIO MAZA MARTÍN. Con intervención del Ministerio Fiscal.

Antecedentes

1º.-El día 8 de junio de 2021 la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia Nº 8 de Salamanca dictó sentencia en los autos de referencia que contiene el siguiente: 'FALLO: Decreto la disolución por divorciodel matrimonio celebrado el día 8 de septiembre de 2007 y formado por DON Teofilo y DOÑA Angustia con todos los efectos legales inherentes a tal pronunciamiento incluida la disolución del régimen económico matrimonial fijando las MEDIDAS DEFINITVAS siguientes:

1.- Por Ministerio de Ley.

- Los cónyuges podrán vivir separadamente, cesando la presunción de convivencia conyugal.

- Quedan revocados los consentimientos y poderes que cualquiera de los cónyuges hubiere otorgado al otro.

- Salvo pacto en contrario, cesa la posibilidad de vincular bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica.

2.- Por resolución Judicial:

- En cuanto a la patria potestadde los hijos menores, Coro e Amador será compartida por ambos progenitores.

- Guarda y custodia: La guarda y custodia de los menores Eleuterio se atribuye EXCLUSIVAMENTE a la madre, Doña Angustia.

- Régimen de visitas:

El progenitor no custodio podrá tener a los menores en su compañía:

o Fines de semana alternos (salvo acuerdo entre los progenitores) desde el viernes a la salida de colegio (en caso de que no hubiera colegio, desde el viernes a las 17'00 horas hasta las 20'30 horas del domingo (las recogidas -a excepción del colegio-, y las entregas serán en el domicilio de los menores).

o En caso de «puente escolar» o festivo inmediatamente anterior o posterior al fin de semana, el mismo quedará unido al fin de semana y será disfrutado por aquel progenitor a quien correspondiere estar en compañía de las menores hasta las 20'30 horas del último día en que finalizara el fin de semana, momento en que serán entregadas en el domicilio materno.

o Podrá tener a los menores en su compañía dos tardes a la semana, conviniendo con la madre, desde la salida del colegio hasta las 20'30 horas en invierno y a las 21'00 horas en verano.

o Días especiales: El día del cumpleaños de los hijos o de los progenitores, día del Padre, de la Madre, el progenitor que no tenga a los menores en su compañía de acuerdo al régimen de guarda y custodia, podrán disfrutar de los hijos al menos dos horas (en defecto de pacto entre los progenitores, desde las 17'00 a las 19'00 horas).

VACACIONES: se repartirán por mitad.

o Vacaciones de Navidad: se dividirán en dos periodos, de manera que cada uno de ellos incluya una de las fiestas importantes; y así el primero de los periodos comprenderá desde el día que den comienzo tales vacaciones a las 17.00 horas, hasta las 21.00 horas del 30 de Diciembre; y otro desde el día 30 de Diciembre a las 21.00 horas hasta el día anterior al comienzo de las clases a las 20.00 horas.

Para ello, la madre elegirá el periodo que desea estar con sus hijas los años pares y el padre lo hará los años impares.

o Las vacaciones de Semana Santa: se dividirán también en dos partes; una que abarcará desde el Viernes de Dolores a las 17.00 horas hasta el Miércoles Santo a las 21.00 horas y otro período desde el Miércoles Santo a las 21.00 horas al Domingo de Resurrección a las 21.00 horas. Para ello, la madre elegirá el periodo que desee estar con sus hijas los años pares y el padre los años impares.

o Las vacaciones escolares de verano se dividirán en seis periodos:

1er periodo: Desde el día que comiencen las vacaciones escolares a las 21.00 horas hasta al día 30 de Junio a las 21.00 horas.

2º periodo: Desde el día 30 de Junio a las 21.00 horas al 15 de Julio a las 21.00 horas.

3er periodo: Desde el 15 de Julio a las 21.00 horas al 31 de Julio a las 21.00 horas.

4º periodo: Desde el 31 de Julio a las 21.00 horas hasta el 15 de Agosto a las 21.00 horas.

5º periodo: Desde el día 15 de Agosto a las 21.00 horas hasta el día 31 de Agosto a las 21.00 horas.

6º periodo: Desde el día 31 de Agosto a las 21.00 horas hasta las 21.00 horas del día anterior al comienzo del curso escolar.

Será la madre, en los años pares el que elija tres de los períodos señalados en los que desee estar con sus hijas y por tanto las tendrá consigo y el padre podrá elegir de la misma manera los años impares. Los periodos elegidos en ningún caso podrán ser consecutivos, siendo por tanto el 1º, 3ºy 5º o bien el 2º, 4º y 6º.

La elección de dichos períodos vacacionales deberá ser comunicada al otro progenitor con al menos 15 días naturales de antelación.

Durante los periodos vacacionales de verano, el progenitor que tenga a los menores deberá comunicar al otro, el destino de éstos, facilitando las comunicaciones telefónicas o por cualquier otro medio audiovisual con ellas.

Tras los periodos vacacionales, para retomar los fines de semana alternos, lo hará aquel progenitor que no estuvo con las menores el último fin de semana antes de las vacaciones, es decir, éste será el que pase el primer fin de semana después de las vacaciones con los hijos menores.

En cuanto a las comunicaciones por teléfono o cualquier otro medio telemático y/o audiovisual con los menores, podrán hacerlos sus progenitores, cuando no estén con ellas con total y absoluta libertad, siempre y cuando no se produzcan de forma caprichosa, injustificada, excesiva o fuera de horas normales para ello y no interrumpan el horario de descanso normal o escolar de los menores, debiendo comunicarse ambos progenitores los cambios de teléfono en su caso y el domicilio donde se encuentren sus hijos.

Las entregas y recogidas de los menores se efectuarán en el domicilio materno, comprometiéndose ambos cónyuges a cumplir puntualmente el horario anteriormente establecido.

Cualquier dolencia o enfermedad que pudieran padecer las menores, deberá ser comunicada de inmediato por el progenitor que las tuviere en su compañía al otro, que podrá visitarlas allí donde se encuentren.

En cualquier caso, los progenitores, procurarán favorecer en la medida de lo posible que las relaciones paterno-filiales y materno-filiales se desarrollen con la cordialidad y afecto lógicos entre los padres y los hijos.

- Pensión de alimentos:

o El progenitor no custodio deberá abonar en concepto de pensión de alimentos por cada hijo menor la cantidad de 300 euros/mes (600 euros en total). Cantidad a ingresar en la cuenta que designe el progenitor custodio dentro de los cinco primeros días de cada mes.

Dicha cantidad se actualizará anualmente según variaciones que experimente el IPC.

o Los gastos extraordinarios,por mitad, que son los que define la doctrina del Tribunal Supremo: imprevisibles, no se sabe si se producirán ni cuando lo harán y, en consecuencia, no son periódicos ( STS 576/2014). En ellos se incluyen, entre otros, los gastos médicos, farmacéuticos, de ortopedia, de ortodoncia o de dentista, no cubiertos por el sistema público de salud.

o Los gastos extraordinarios suntuarios, incluidos los de mero capricho, solo se pagarán por mitad si hay acuerdo expreso de ambos.

- Se atribuye el uso del domicilio familiar y del ajuar domesticosito en la CALLE000 nº NUM000 de Salamanca a los hijos menores y a Doña Angustia, pudiendo retirar del mismo Don Teofilo sus enseres y útiles personales.

No ha lugar a hacer expreso pronunciamiento sobre las costas. '

Con fecha 13 de julio de 2021 se dictó Auto aclaratorio cuya parte dispositiva es como sigue: 'ACUERDO:' Dispongo aclarar la sentencia de fecha 8 de junio de 2021 en el siguiente sentido:

Tanto en el Fundamento de Derecho Cuarto como en la Parte Dispositiva, en relación al régimen de visitas establecido a favor del progenitor no custodio:

Donde Dice: 'Podrá tener a los menores en su compañía dos tardes a la semana, conviniendo con la madre, desde la salida del colegio hasta las 20'30 horas en invierno y a las 21'00 horas en verano'.

Debe Decir: 'Podrá tener a los menores en su compañía dos tardes a la semana desde la salida del colegio hasta las 20'30 horas en invierno y a las 21'00 horas en verano. En defecto de acuerdo expreso entre las partes, serán los martes y jueves'.

Manteniendo el resto de pronunciamientos.

2º.-Contra referida sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación jurídica de la parte demandante, quien después de hacer las alegaciones que estimó oportunas en defensa de sus pretensiones terminó suplicando: 1º- se resuelva estimando íntegramente la apelación instada por esta parte apelante contra la Sentencia y auto de aclaración referidos, del Juzgado de Primera Instancia núm. 8 de Salamanca, y por tanto, se revoquen las mismas y que, en su lugar, se dicte otra favorable al recurrente en la que se estimen en su integridad las pretensiones de nuestra contestación a la demanda y subsidiariamente conforme a las pretensiones de nuestra demanda, y que en todo caso, se establezca que la patria potestad y la guarda y custodia de los dos menores Coro e Amador, será compartida por ambos progenitores en los términos que se contienen en nuestra contestación a la demanda y nuestra demanda o en los que el Tribunal resuelva, determinándose un régimen de visitas respecto del progenitor que, en cada período semanal alterno, no tenga a los niños, en los términos propuestos, dejando, por fin, sin efecto, la pensión de alimentos establecida a cargo de mi mandante en la sentencia que se recurre, con el resto que sea procedente en derecho.

2°.- Subsidiariamente, para el caso de no estimarse los pedimentos sobre la instauración del régimen de custodia compartida sobre los dos menores, solicitamos se establezca la disminución de la pensión de alimentos a como máximo 150 euros mensuales por cada hijo, como máximo 300 euros en total al mes, teniendo en cuenta las necesidades de los hijos, los ingresos de ambos progenitores y dados los excesivos gastos que ya debe soportar nuestro mandante que hacen inviable su propio mantenimiento mínimo vital y manutención, a los que además habría que sumarle el alquiler de una nueva vivienda, imposibles de asumir por el mismo, así como a fijar los dos días de visitas entresemana a elección del padre, con el resto que proceda en derecho.

3º.- solicitando así mismo, se impongan las costas del presente recurso y alzada a la parte recurrida en base a la temeridad mostrada durante todo el procedimiento.

Dado traslado de dicho escrito a la representación jurídica de la parte contraria por la misma se presentó escrito en tiempo y forma oponiéndose al recurso de apelación e impugnando la sentencia fundándolo en las alegaciones que formula y suplica se dicte sentencia mediante la que, 1º.- Tenga por formulado en tiempo y forma ESCRITO DE OPOSICIONal recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Teofilo contra la sentencia dictada por ese Juzgado de fecha 08 de junio de 2021, y el Auto Aclaratorio de fecha 13 de julio de 2021 y en su virtud, y tras los trámites legales, eleve los autos ante la Ilma Audiencia Provincial para que en su día se dicte sentencia por la que se desestime íntegramente el recurso de apelación formulado, confirmando en todos sus extremos la Sentencia y Auto aclaratorio recurridos, excepto en el aspecto que es motivo de impugnación, con expresa imposición de costas al apelante.

2º.- Que tenga por formulado en tiempo y forma ESCRITO DE IMPUGNACIONfrente al fallo de la sentencia citada y Auto Aclaratorio de la misma de 13-7-2021, exclusivamente en lo que a la fijación del horario establecido de recogida por el padre de los niños los viernes alternos en que le corresponde su estancia con ellos, para que, en su virtud, y previos los trámites legales oportunos, con admisión de la prueba documental que se aporta, se dicte Sentencia en la que estimándolo, acuerde revocar dicho pronunciamiento, y se señale que el horario de recogida de los niños por el padre , sea el viernes en fines de semana alternos, a las 17:00 horas y en el domicilio familiar,con imposición de costas a la parte apelante y decretando cuanto sea procedente en Derecho, por ser de justicia que pido en Salamanca a 18 de octubre de 2021..

Por el Ministerio Fiscal se emite dictamen manifestando que se desestime el recurso de apelación interpuesto haciendo suyos los fundamentos de derecho que se contienen en la sentencia dictada puesto que las cuestiones que en ella se resuelven se hace teniendo en cuenta el interés superior de los dos menores, teniendo todo ello su apoyatura en las pruebas practicadas sustancialmente el informe psicosocial , la declaración de las partes y documental obrante , lo que justifica la atribución en exclusiva de la guarda y custodia a la madre unido a un amplio régimen de visitas a favor del padre y una contribución económica alimenticia acorde a las posibilidades económicas de los progenitores.

Dado traslado de la impugnación al apelante principal, por su representación jurídica se presentó escrito oponiéndose a la impugnación formulada de adverso conforme a las alegaciones que expone y suplica dicte resolución en la que se acuerde no admitir el escrito de contrario en el que se impugna la parte de la Sentencia circunstanciada por la contraparte, y resuelva de conformidad con las manifestaciones realizadas en este escrito, así como en nuestro escrito de recurso de apelación y en suplico del mismo que damos aquí por íntegramente reproducidos, sirviendo así mismo el presente como requerimiento fehaciente previo a la demanda de ejecución de sentencia por incumplimientos alegados de la madre Dª Olalla, ahora también impugnante, con el resto que proceda en derecho..

3º.-Recibidos los autos en esta Audiencia se formó el oportuno Rollo y por auto de fecha 22 de noviembre de 2021 se acordó la no admisión de la prueba documental aportada por la parte apelada junto a su escrito de oposición-impugnación al recurso de apelación, que será eliminada de los autos y no tenida en cuenta por la Sala, y se señaló para la deliberación, votación y fallodel presente recurso de apelación el día dos de febrero de dos mil veintidóspasando los autos a la Ilma. Sra. Magistrada Ponente para dictar sentencia.

4º.-Observadas las formalidades legales.

Vistos, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada DOÑA CRISTINA GARCIA VELASCO.

Fundamentos

PRIMERO: Por la representación procesal de don Teofilo se formula recurso de apelación, frente a la sentencia dictada por el juzgado de 1ª Instancia número 8 de Salamanca con fundamento en los siguientes motivos:

-Error en la valoración de la prueba en cuanto a la atribución de la guarda y custodia exclusiva de los menores Coro e Amador, a la madre.

-Error en la valoración de la prueba en cuanto al régimen de visitas y comunicaciones, que considera claramente insuficiente ya que don Teofilo podrá tener a sus hijos dos tardes intersemanales y fines de semana alternos. Asimismo, solicita se establezca el régimen de comunicación de forma telemática o telefónica a favor del progenitor no custodio, de forma flexible sin perturbar sus actividades ni horarios. En defecto de acuerdo podrá contactarse por las tardes salvo fines de semana entre las 19:30 h y las 20:00 h para hablar unos minutos con los menores. El progenitor custodio deberá estar obligado a tener un dispositivo o terminal para facilitar estos contactos.

-Error en la valoración de la prueba en cuanto a la atribución de la vivienda, que la sentencia atribuye al progenitor que tenga en su guarda a los menores ,al solicitarse la custodia compartida , los hijos deberían continuar en la vivienda familiar y establecerse una correlativa atribución del uso del domicilio, a aquel de los progenitores que ostente alternativamente la custodia por periodos semanales debiendo salir y entrar de la vivienda los progenitores, puesto que el uso de la misma correspondería a los menores.

-Error en la valoración de la prueba en cuanto a la pensión de alimentos establecida, que la juzgadora ha fijado en 600 euros mensuales a cargo del padre (300 euros por cada uno de los hijos), cantidad que, entiende, no es proporcional a las necesidades de los menores y la capacidad económica del progenitor alimentante. Dicha pensión según el recurrente debería fijarse en 300 euros totales al mes. (150 euros por cada hijo).

Considera la parte recurrente que la sentencia impugnada infringe además del principio general del derecho del favor filii de interés y protección del menor, las normas establecidas en el artículo 92 y siguientes del Código Civil, en el artículo 39 de la Constitución española; artículos 2 y 9 de la Ley Orgánica de protección jurídica del menor, artículo 3 de la Convención de los Derechos del Niño de 20 de noviembre de 1989 y artículo 18 de la Carta europea de Derechos del Niño.

Igualmente, señala como infringidos los artículos 142, 145, 146 y 147 del Código Civil sobre el pago de pensión alimenticia en supuestos de guarda y custodia compartida, así como la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo respecto de dicha guardia.

El Ministerio fiscal solicita la desestimación del recurso de apelación interpuesto ya que entiende justificada, la atribución exclusiva de la guarda y custodia a la madre, debiendo establecerse un amplio régimen de visitas a favor del padre y una contribución económica alimenticia acorde a las posibilidades económicas de los progenitores.

La representación procesal de doña Angustia, se opone al recurso de apelación interpuesto por su exmarido, e impugna el fallo de la mencionada sentencia únicamente en lo relativo a su pronunciamiento sobre el horario de recogida de los niños por el padre los viernes en fines de semana alternos para hacer uso de su derecho de estancia con ellos, entendiendo que dicho periodo de estancia. no comenzaría el viernes a la salida del colegio (a las 14:00 horas) sino a partir de las 17:00 horas.

SEGUNDO: Respecto a la errónea valoración de la prueba practicada, es doctrina y jurisprudencia reiterada la que entiende, que prevalece la valoración que de las pruebas realicen los órganos judiciales por ser más objetiva que la de las partes, dada la subjetividad de éstas por razón de defender sus particulares intereses, a las que está vedada toda pretensión tendente a sustituir el criterio objetivo de los jueces por el suyo propio ( SSTS de 1 de marzo de 1994 y 3 de julio de 1995 , entre otras muchas); la valoración de la prueba es una función propia del Juzgador de instancia cuyas conclusiones deben mantenerse a no ser que sean ilógicas, arbitrarias o contrarias a derecho, según se expresa, entre otras muchas, en la STS de 14 de diciembre de 1989 .

Por ello, cuando se trata de valoración probatoria, la revisión de la sentencia deberá centrarse en verificar la legalidad en la producción de las pruebas, la observancia de los principios rectores de su carga y, en su caso, de las reglas relativas a la prueba tasada y si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el juez 'a quo' de forma arbitraria, ilógica, insuficiente, incongruente o contradictoria o si, por el contrario, la apreciación conjunta del mismo es la procedente, por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso.

En este sentido, la valoración y apreciación de las pruebas es función del órgano de enjuiciamiento y no revisable en apelación cuando se haya ajustado a las normas de la sana crítica y de la experiencia común, de manera que, si las conclusiones probatorias se mantienen razonables, deben ser mantenidas.

Es pues, carga del apelante demostrar que la conclusión a que llega el Juez de Primera Instancia es arbitraria, o que está basada en medios que no alcanzan el rango de prueba, o que es manifiestamente errónea.

TERCERO: El art 92 del Código civil, prevé la posibilidad de que el juez acuerde la guarda y custodia compartida, cuando se considere oportuno para el bien del menor. Resulta especialmente conveniente cuando no existe una relación de especial conflictividad entre los padres que lo desaconseje y cuando la relación de ambos con el menor o menores resulte fluida y entrañable, ante el riesgo de que la atribución a uno solo de ellos pueda entorpecer la relación emocional de presente y futuro con el no custodio.

Se trata de promover, en los casos de ruptura de la convivencia de los padres, unas relaciones continuadas de éstos con sus hijos, mediante una participación responsable, compartida e igualitaria de ambos en su crianza y educación en el ejercicio de su autoridad familiar.

Ha de tenerse en cuenta, que, salvo circunstancias que lo justifiquen específicamente, no se adoptarán soluciones que supongan la separación de los hermanos.

La objeción a la custodia compartidade uno de los progenitores que trate de obtener la custodia individual no será base suficiente para considerar que la custodia compartida no coincide con el mejor interés del menor.

Sobre esta cuestión el TS tiene declarado (SS 257/2013, de 29 de abril , 1638/2016, de 13 de abril, 593/2018, de 30 de abril entre otras); que el sistema de guarda compartida lejos de ser excepcional es el que más favorece el contacto de los menores y el que más protege el interés del menor, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen, a mantener dicha relación con ambos progenitores.

La doctrina jurisprudencial sobre custodia compartidase consagró en la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 29 de abril de 2013, que se ha reiterado en las STS de 19 de julio de 2013, 25 de abril de 2014, de 2 de julio de 2014, 15 de febrero de 2015, 16 de febrero de 2015, 14 de octubre de 2015, entre otras. La doctrina contenida en las señaladas sentencias es la siguiente: 'La interpretación de los arts. 92, 5 , 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven.

Toda decisión, resolución o medida que afecte a los hijos menores de edad se adoptará en atención al beneficio e interés de estos

El problema, sin embargo, surge, porque ni las normas internacionales ni las propias han procurado una definición del 'interés superior del menor' que no precise de una labor suplementaria de concreción, e individualización caso por caso, configurándose dicho principio, como un verdadero concepto jurídico indeterminado, que la doctrina ha relacionado tradicionalmente bien con el desenvolvimiento libre e integral de la personalidad del menor y la supremacía de todo lo que le beneficie, más allá de las preferencias personales de sus padres, tutores, guardadores o administraciones públicas, en orden a su desarrollo físico, ético y cultural; bien con su salud y su bienestar psíquico y su afectividad, junto a otros aspectos de tipo material; bien, simplemente, con la protección de sus derechos fundamentales.

Conforme ha entendido el TC 'el interés del menor debe interpretarse no como una discriminación positiva, sino que se trata sencillamente de hacerle justicia en su vertiente existencial y de garantizarle su status de persona y los bienes y derechos fundamentales de la misma que por su mera calidad de persona le corresponde, a fin de que lleguen a ser mañana ciudadanos activos y perfectamente integrados en la sociedad' ( STC 141/2000 ), teniendo en cuenta que precisamente, por su minoría de edad, necesitan de la protección y defensa de los terceros.

Corresponde al juez, en último término, la labor de determinar cuál es el interés del menor en el caso concreto, para lo que deberá atender al resultado de la prueba practicada y circunstancias concurrentes en cada supuesto.

CUARTO: Para la adecuada resolución de la cuestión de litigiosa se hace necesario dejar consignados una serie de presupuestos fácticos acreditados con las pruebas practicadas:

-Los progenitores contraen matrimonio en septiembre de 2007 y tienen dos hijos en común, Coro nacida el día de 2014 e Amador nacido el día de 2016.

-Tras la crisis matrimonial en abril de 2020 y coincidiendo con el confinamiento por la pandemia, el matrimonio continuó viviendo bajo el mismo techo en el domicilio familiar, sito en la CALLE000 de esta ciudad, si bien en habitaciones separadas, Las vacaciones de verano con los menores, las repartieron por mitad entre los cónyuges y tras la vuelta de estas, doña Angustia propuso un sistema de custodia compartida semanal, saliendo del domicilio familiar, una semana sí y otra no, don Teofilo, puesto que doña Angustia en la semana en la que le correspondía al progenitor tener en su compañía a los hijos permanecía también en el referido domicilio.

-Por auto de fecha 11 de febrero de 2021 dictado en la pieza de medidas provisionales coetáneas ,la juez entiende que no hay razones suficientes para no optar por la custodia compartida de los menores entre ambos progenitores y por ello mantiene este régimen de custodia, que además como hemos dicho anteriormente, era el que había estado rigiendo desde septiembre de 2020 por iniciativa de doña Angustia, ,reconociéndose esta circunstancia por la progenitora, en el interrogatorio que se le practica .Si bien en el referido auto, se establecía que el domicilio familiar se utilizaría en exclusiva por el progenitor al que le correspondiera el cuidado de los menores .

Esto suponía en contra de lo que venía realizando doña Angustia, que la misma, debía abandonar el domicilio familiar, la semana que le correspondiera a don Teofilo permanecer con sus hijos.

-En la sentencia recurrida, la juzgadora a quo, en contra de lo acordado en el auto de medidas coetáneas, se decanta por la atribución de la guarda y custodia de los hijos menores a doña Angustia. fundando dicha decisión en las conclusiones recogidas en el informe de valoración psicosocial que estiman como más beneficioso para la estabilidad de los menores que la guardia y custodia la ostente la madre.

QUINTO: Pues bien, en el caso presente, reclama la representación procesal de D Teofilo, una reconsideración de la prueba practicada a fin de determinar el régimen de custodia idóneo para los hijos comunes: Coro, nacida en 2014 e Amador en 2016.

Insiste el recurso en que se mantengan respecto a él las medidas provisionales coetáneas, que fueron adoptadas por Auto de fecha 11 de febrero de 2021 entre las cuales se acordaba atribuir la guardia y custodia y la patria potestad de los hijos comunes a ambos progenitores y el domicilio familiar a los menores, que deberá ser utilizado por el progenitor al que corresponda la custodia de ambos por semanas alternas.

La Sentencia objeto de recurso rechaza tal posibilidad en los siguientes términos:

Del informe del equipo psicosocial ratificado en el acto de la vista por los emisores del mismo, se concluye que mantener en el tiempo la situación de custodia compartida no es recomendable para el equilibrio de los menores, es más insisten en que respecto a la dinámica familiar, de la exploración de la menor Coro, (puesto que el otro hijo no ha sido examinado debido a su corta edad), se confirma, que la progenitora ha sido la cuidadora principal ya que para la menor constituye su figura de referencia respecto a las rutinas diarias, siendo el padre una figura más identificada con los ratos de ocio y juego. La referida resolución hace referencia también, al test practicado a la menor, consistente en la realización de un dibujo que Coro realiza de su familia, en el que no aparece la figura paterna, situación, que los profesionales consideran puede considerarse una desvalorización de dicha figura: un padre periférico al que se relaciona más con los conceptos de juegos y diversión.

Y se tienen en consideración también para decantarse por una guardia y custodia exclusiva de la madre, las declaraciones de doña Sabina, empleada de hogar de la familia, que afirma que el progenitor viajaba mucho, y la declaración de D. Donato, padre de un niño del colegio que afirma que casi siempre era la madre la que llevaba a los niños al colegio salvo que estuviera de guardia en cuyo caso los llevaba don Teofilo. También considera significativo la juzgadora 'a quo,' los conflictos que se producen cada semana cuando se realiza el cambio de progenitores, conflictos que se reducen según lo recogido en la mencionada sentencia al hecho de que don Teofilo 'deja la vivienda aparentemente recogida pero no limpia'. Motivos todos ellos, que entiende, son de la entidad suficiente como para atribuir la guarda y custodia de los menores a la madre.

En vista de todo lo anterior y puesto que el informe psicosocial es la prueba fundamental sobre la que gira la sentencia, para desestimar la posibilidad de un régimen de guarda y custodia compartida hemos de analizar el contenido del mismo, y en este sentido la Sentencia n º 194/2018 de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 6 de abril de 2018 dispone que las conclusiones del informe psicosocial deben ser analizadas y cuestionadas jurídicamente, en su caso, por el tribunal, como ocurre con los demás informes periciales en los procedimientos judiciales.

En dicho informe se recogen las circunstancias de ambos progenitores, acreditadas, además, con los documentos aportados a tal efecto: doña Angustia médico de profesión trabaja en el servicio de urgencias de Atención Primaria desde el año 2013, realiza 8 guardias al mes distribuidas en 6 guardias de diario desde las 15:00 horas hasta las 8:00 horas de la mañana siguiente y dos guardias en días festivos de 24 horas. Por su parte don Teofilo, ingeniero agrónomo trabaja como autónomo y se dedica a la explotación de 2 fincas propiedad de él y de sus hermanas, así como a otros negocios familiares. Del contenido del referido informe y de las declaraciones de la trabajadora social y del psicólogo en el acto de la vista, se desprende que ambos progenitores son aptos para poder ejercer la guarda y custodia de sus hijos.

Por lo que respecta a Coro de 6 años, se recoge en el informe que dicha menor carece de dificultades en aspectos sociales familiares escolares y personales resaltando que de la exploración de ésta, se confirma que la progenitora ha sido la cuidadora principal y que el progenitor aparece como una figura más identificada con los ratos de ocio y juegos. Se afirma en el informe, que Coro muestra vinculación afectiva con ambos, si bien tiene más apego a la madre. Se destaca que la niña en la entrevista parece nerviosa y que manifiesta querer estar tranquila y vivir con su madre. Se valora el dibujo que la menor efectúa sobre su familia, en el que no aparece el padre, y las manifestaciones de la niña acerca de que su padre viaja mucho, y que si tuviera que pedir 3 deseos al genio de la lámpara maravillosa pediría' 1) ver a ratitos a papá 2) vivir con mamá y 3) vivir con mamá y ver los fines de semana a papá. Todo ello, los lleva a concluir como más beneficioso para la estabilidad de los menores que la guardia y custodia la ostente la madre.'

Por lo que se refiere al dibujo que efectúa la menor, los técnicos como ya hemos señalado anteriormente, llaman la atención acerca de que la figura del padre no está representada en el mismo, lo que entienden supone una desvalorización de dicha figura paterna. Sin embargo, omiten otro dato muy importante cuál es, que la menor tampoco se ha dibujado en la composición familiar. Cuando se le pregunta por el letrado del demandante al psicólogo sobre este extremo, del que parece no haberse dado cuenta hasta que dicha cuestión se le pone de manifiesto por el letrado, éste, reconoce al observar el dibujo nuevamente que, efectivamente la niña no se representa en la familia dibujada y afirma que esto, en su opinión pudiera corresponder a un conflicto por lealtad.

El informe psicosocial parte, debido a la corta edad de Amador, de la exploración únicamente de Coro, pese a ello las consecuencias de la exploración de esta se extrapolan a su hermano menor ya que se concluye que la estabilidad de los dos estaría más protegida, con un sistema de custodia exclusivo de la madre. Afirmación muy dudosa por lo menos por lo que se refiere al hijo menor ya que respecto de este, no tienen ninguna prueba que corrobore la conclusión reflejada en el informe.

Informe, en el que, además, se recoge una manifestación de la progenitora (no contrastada) que afirma que la niña se encuentra más triste y el niño más inquieto y nervioso en la semana que están con el padre según se le ha informado desde el colegio. Preguntados los redactores del informe sobre dicha cuestión, afirman que se han limitado a recoger las alegaciones de la madre sin haber comprobado que las mismas sean ciertas.

Pese a ello, consta en autos, informe del colegio DIRECCION000 de Salamanca (donde están escolarizados Coro e Amador) que desmiente las afirmaciones de las que se ha hecho eco el referido informe psicosocial, puesto que la directora, detalla que la evolución emocional de aquellos es correcta en el ámbito colegial, que el desarrollo y aprendizaje también está dentro de lo normal y que ambos menores mantienen una actitud colaboradora tanto con alumnos como con profesores. Se concluye en el referido informe que desde el colegio observan que la relación de los hijos con los padres es cercana en todo momento, 'no habiendo diferencia de comportamiento que se pueda aludir con el hecho de que en unos periodos están conviviendo con el padre o con la madre. '

De la prueba obrante en las actuaciones esta Sala tiene la convicción de que nos hallamos ante progenitores con habilidades parentales semejantes. Ambos, se encuentran capacitados para proporcionar atención y cuidados a los menores, aptos para criar a sus hijos, con apoyos suficientes para el cuidado de estos, con flexibilidad horaria laboral y que tienen una relación lo suficientemente razonable dentro de lo que supone una situación de crisis matrimonial, como para llegar a acuerdos por los hijos comunes.

El informe psicosocial aconseja una guarda y custodia exclusiva de la madre sin explicar realmente por qué, más allá de que ha sido la cuidadora principal y de que la menor quiere vivir con aquella y no se adapta al sistema que hasta ahora se seguía, de custodia compartida. Pero no incluye ninguna razón de peso para que dicha custodia no pueda concederse así, ni recoge ninguna incapacidad del progenitor para ejercer la misma.

El hecho de que la menor perciba al padre como una figura 'más periférica' no resulta extraño ya que ha pasado menor tiempo con él, puesto que desde septiembre de 2020 ha resultado probado que a diferencia de la madre que ha permanecido siempre en el domicilio familiar junto con los hijos incluso en las semanas en que a éstos les correspondía estar con el padre, D. Teofilo, sin embargo, tuvo que abandonar el domicilio familiar todas las semanas que los niños debían permanecer en compañía de Olalla y no es hasta febrero de 2021 en el que se dicta el auto de medidas provisionales coetáneas cuando la madre tiene que abandonar también el domicilio la semana en la que los hijos estén bajo la custodia del padre.

La opinión de la menor y su deseo de que la custodia se de a uno u a otro progenitor, no es motivo suficiente para acceder a sus deseos si no hay razones objetivas que así lo aconsejen.

Además, en el presente supuesto y dada la edad de la hija cuando se realiza el informe psicosocial (6 años) y la falta de madurez de esta, nos lleva a concluir, que dicha opinión no puede erigirse en soporte esencial de la decisión.

Por lo demás, pese a que en el informe psicosocial se afirma que la menor no está metida en el conflicto, ni mediatizada, llama la atención de la Sala la respuesta tan impropia de una niña de corta edad sobre los tres deseos que pediría a la' lámpara maravillosa', curiosamente, todos ellos relacionados con el régimen de guarda y custodia y de visitas.

Por dicho motivo y ante la inconsistencia de los argumentos recogidos en el informe psicosocial, y de las aclaraciones que, sobre este, efectúan las personas que los realizaron, nos lleva a apartarnos de las conclusiones recogidas en el mismo.

No debemos olvidar, que el informe psicosocial es un elemento más para tener en cuenta, pero en ningún caso puede ser vinculante para el juez que ha de valorar la totalidad de las pruebas practicadas.

Respecto de los antecedentes de los progenitores en relación con los hijos, ,D. Teofilo dado que su exmujer es médico de urgencias, adscrita al servicio de atención primaria desde el año 2013, con una jornada mensual de 140 horas equivalente a 8 guardias al mes de las cuales 6 guardias son en días de diario de 17 horas y dos guardias en un día festivo de 24 horas, ha sido la persona que se ha encargado de aquellos durante dicho periodo de guardia con independencia de que los días de diario existiera también la ayuda de la empleada de hogar.

De hecho, desde septiembre de 2020 ha regido de facto, un sistema de guarda y custodia compartida que no se ha acreditado se haya producido con ningún incidente.

La conducta anterior de los progenitores en régimen de guarda y custodia compartida se ha desarrollado de manera correcta cumpliendo ambos con sus deberes de cuidado en relación con sus hijos.

La existencia de desencuentros propios de la crisis matrimonial no justifica 'per se ', que se desautorice este tipo de régimen de guarda y custodia. Sería preciso que existiera prueba de que los desencuentros afectan de modo relevante al menor causándole perjuicio ( sentencia del Tribunal Supremo de 27 de junio de 2016).

En cualquier caso, para que la tensa situación entre los progenitores aconseje no adoptar el régimen de guarda y custodia compartida será necesario que sea de un nivel superior al propio de una situación de crisis matrimonial; situaciones que en el presente supuesto no concurren.

En consecuencia, el hecho de que la madre haya sido la cuidadora principal y que la hija tenga más apego con su progenitora, son argumentos claramente insuficientes para no acordar un régimen de custodia compartida.

En vista de todo lo anterior, no concurren elementos de juicio objetivos,( una vez examinado el informe de los técnicos, puesto que las declaraciones de la asistenta y del padre de un niño del colegio, no lo son) que impidan el establecimiento de dicha custodia compartida de manera intersemanal entre los progenitores, que se considera, es el mejor régimen posible para Coro e Amador, al poder estar en compañía de sus padres por igual; y ello por considerar esta solución la más óptima para el buen desarrollo educación y equilibrio emocional de los hijos .

Se estima el motivo de apelación y, por tanto, se revoca la sentencia de primera instancia en el sentido de establecer una guarda y custodia compartida. Los menores pernoctarán una semana con cada uno de los progenitores por semanas alternas de lunes a lunes, comenzando la semana, con la recogida del menor a la salida del colegio el lunes y volviendo a entregarlo el lunes siguiente en el centro escolar. Los festivos susceptibles de puente se añadirán al fin de semana del turno correspondiente, debiendo retrasarse la entrega del menor al día lectivo posterior al último día festivo del puente.

La semana que el progenitor no tenga a los menores consigo ni permanezca en la vivienda familiar, pueda visitar a los mismos dos días entre semana, serán los martes y jueves recogiendo a los mismos a la salida del centro escolar y reintegrándolos al domicilio familiar a las 20:00 horas, sin perjuicio de que se pueda establecer de la manera que mejor les venga y decidan los padres de común acuerdo en cada momento.

Respecto de las vacaciones (Navidad, verano y Semana Santa), régimen de comunicaciones por teléfono o cualquier otro medio telemático, así como en lo que se refiere a días especiales (cumpleaños de los hijos o de los progenitores día del padre o de la madre), ha de estarse a lo recogido en la sentencia de divorcio.

En lo referente a la vivienda familiar, sita en la CALLE000 nº NUM000 de Salamanca, titularidad de ambos progenitores, y teniendo en cuenta (a la vista de los ingresos y patrimonio de estos, recogidos en la resolución recurrida a la que nos remitimos) que ninguno de ellos presenta un interés más necesitado de protección que el otro, se atribuye el uso del mismo a los hijos y correlativamente, a aquel de los progenitores que ostente alternativamente la custodia por periodos semanales, hasta la venta de dicha vivienda a un tercero o su adjudicación a uno de los esposos, en un plazo no superior a un año desde la fecha de firmeza de la presente resolución.

Los gastos de la vivienda tanto inherentes al uso, como los correspondientes a la titularidad de esta, serán asumidos por mitad y partes iguales. Se revoca pues la sentencia recurrida en lo concerniente a la atribución del domicilio familiar.

Al cambiarse el régimen de guarda y custodia, ha de revocarse también la pensión de alimentos. Dado el régimen establecido, no se fija, pensión alimenticia, toda vez que establecida la custodia compartida, los gastos ordinarios de mantenimiento de los menores se reparten por mitad entre los dos progenitores, no correspondiendo por tanto a ninguno de los cónyuges contribuir con una pensión de alimentos para los hijos. Gastos extraordinarios: Como norma general se abonarán al 50%, siempre que exista previo acuerdo de los progenitores y posterior acreditación de estos. Los demás gastos sanitarios que no se cubran por la seguridad social los pagarán al 50%, previo acuerdo. Así como los gastos de actividades extraescolares, actividades deportivas, de verano y demás, tendrán que ser por acuerdo de los dos progenitores, y se pagarán al 50%.

Se deja sin efecto la pensión de alimentos a que hacía referencia el recurso de apelación.

Tampoco vista la resolución de esta Sala acerca de la procedencia de la custodia compartida, puede acogerse la impugnación que deja sentencia realiza la representación procesal de doña Angustia en el sentido de disconformidad con el horario de recogida de los niños por el padre los fines de semana alternos, por carencia sobrevenida de objeto.

SEXTO: Dada la materia sensible que nos ocupa y la presencia de menores afectados por el procedimiento, no se imponen las costas a ninguna de las partes.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Estimando el recurso de apelaciónformulado por la procuradora Sra. Rodríguez Mateos en nombre y representación de D. Teofilo y desestimando la impugnaciónrealizada por la representación procesal de Doña Angustia,contra la sentencia dictada por el juzgado de 1ª Instancia nº 8 de Salamanca en fecha 8 de junio de 2021 en autos de divorcio contencioso 1018/20 revocamos dicha resolución en lo referente a:

-Guardia y custodia de los menores que pasará a ser un régimen de custodia compartida. Los menores pernoctarán una semana con cada uno de los progenitores por semanas alternas de lunes a lunes, comenzando la semana, con la recogida del menor a la salida del colegio el lunes y volviendo a entregarlo el lunes siguiente en el centro escolar. Los festivos susceptibles de puente se añadirán al fin de semana del turno correspondiente, debiendo retrasarse la entrega del menor al día lectivo posterior al último día festivo del puente.

La semana que el progenitor no tenga a los menores consigo ni permanezca en la vivienda familiar, pueda visitar a los mismos dos días entre semana, serán los martes y jueves recogiendo a los mismos a la salida del centro escolar y reintegrándolos al domicilio familiar a las 20:30 horas, sin perjuicio de que se pueda establecer de la manera que mejor les convenga y decidan los padres de común acuerdo en cada momento.

Respecto de las vacaciones (Navidad, verano y Semana Santa), régimen de comunicaciones por teléfono o cualquier otro medio telemático, así como en lo que se refiere a días especiales (cumpleaños de los hijos o de los progenitores, día del padre o de la madre), ha de estarse a lo recogido en la sentencia recurrida, esto es:

Vacaciones de Navidad: se dividirán en dos periodos, el primero de los períodos comprenderá el día que den comienzo tales vacaciones, a las 17:00 h hasta las 21:00 h del 30 de diciembre; y otro desde el día 30 de diciembre a las 21:00 h hasta el día anterior al comienzo de las clases a las 20:00 h.

Vacaciones de Semana Santa: se dividen en dos partes, una que abarcará desde el viernes de Dolores a las 17:00 h hasta el miércoles Santo a las 21:00 h y otro período que irá desde el miércoles Santo a las 21:00 h hasta el domingo de Resurrección a las 21:00 h.

Las vacaciones escolares de verano se disfrutarán por quincenas alternas y se dividirán en 6 períodos:

1. Desde el día que comiencen las vacaciones escolares a las 21:00 h hasta el día 30 de junio a las 21:00 h.

2. Desde el día 30 de junio a las 21:00 h al 15 de julio a las 21:00h

3. Desde el 15 de julio a las 21:00 h al 31 de julio a las 21:00 h

4. Desde el 31 de julio a las 21:00 h hasta el 15 de agosto a las 21:00 h.

5. Desde el día 15 de agosto a las 21:00 h hasta el día 31 de agosto a las 21:00 h.

6- Desde el día 31 de agosto a las 21:00 h hasta las 21:00 h del día anterior al comienzo del curso escolar.

En caso de desacuerdo entre los progenitores sobre el disfrute de los periodos vacacionales, elegirá la madre los años pares y el padre los años impares. Respecto de las vacaciones escolares de verano los periodos elegidos en ningún caso podrán ser consecutivos, siendo por tanto el primero tercero y quinto o bien el segundo cuarto y sexto.

La elección de dichos periodos vacacionales deberá ser comunicada al otro progenitor con al menos 15 días naturales de antelación. Durante los periodos vacacionales, el progenitor que tenga a los menores deberá comunicar al otro el destino de estos, facilitando las comunicaciones telefónicas o por cualquier otro medio audiovisual con ellos.

El día del cumpleaños de los hijos o de los progenitores, día del Padre, día de la Madre, el progenitor que no tenga los menores en su compañía de acuerdo con el régimen de guarda y custodia podrá disfrutar de los hijos al menos dos horas, (en defecto de pacto entre los progenitores) desde las 17 a las 19:00 h.

-El domicilio familiar, se atribuye a los menores y correlativamente a aquel de los progenitores que ostente alternativamente la custodia por periodos semanales, debiendo salir y entrar de la vivienda dichos progenitores, hasta que se produzca la venta de dicho inmueble a un tercero o su adjudicación a uno de los esposos, en un plazo no superior a un año desde la fecha de firmeza de la presente resolución.

Los gastos de la vivienda tanto inherentes al uso, como los correspondientes a la titularidad de esta, serán asumidos por mitad y partes iguales.

-La pensión de alimentos en favor de los menores, que queda suprimida, toda vez que establecida la custodia compartida, los gastos ordinarios de mantenimiento de los menores se reparten por mitad entre los dos progenitores, no correspondiendo por tanto a ninguno de los cónyuges contribuir con una pensión de alimentos para los hijos.

Gastos extraordinarios: Como norma general se abonarán al 50%, siempre que exista previo acuerdo de los progenitores y posterior acreditación de estos.

Todo ello sin expresa imposición en cuanto a las costas causadas

Notifíquese la presente a las partes en legal forma.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.