Sentencia Civil Nº 119/2010, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4, Rec 279/2009 de 10 de Febrero de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

BIZKAIKO PROBINTZIA-AUZITEGIA

Sección 4ª

BARROETA ALDAMAR 10 3ªplanta- C.P. 48001

Tfno.: 94-4016665

Fax: 94-4016992

N.I.G. 48.04.2-08/014822

A.mod.med.def.L2 279/09

O.Judicial Origen: Jdo.1ª Inst. nº 6 Familia (Bilbao)

Autos de Mod.med.defin.L2 381/08

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Recurrente: Begoña

Procurador/a: MARTA EZCURRA FONTAN

Recurrido: Alvaro

Procurador/a: BEGOÑA FERNANDEZ DE GAMBOA IRARRAGORRI

SENTENCIA Nº 119/10

ILMOS. SRES.

Dña. ANA BELÉN IRACHETA UNDAGOITIA

Dña. REYES CASTRESANA GARCÍA

D. JOSÉ ÁNGEL ODRIOZOLA FERNÁNDEZ

En Bilbao, a diez de febrero de dos mil diez

Vistos en grado de apelación ante la Audiencia Provincial de Bilbao, Sección Cuarta, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados arriba indicados, los presentes autos de modificación de medidas definitivas nº 381/08, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de Bilbao y seguidos entre partes: Como apelante- demandada D.ª Begoña , representada por la procuradora Sra. Marta Ezcurra Fontán y defendida por la letrada Sra. Ana Mateos Torca, y, como apelada-demandante que se opone al recurso, D. Alvaro , representado por la procuradora Sra. Begoña Fernández de Gamboa Irarragorri y defendido por la letrada Sra. Mª Dolores Serantes Casal; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 5 de febrero de 2009.

SE ACEPTAN y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia de instancia de fecha 5 de febrero de 2009 es de tenor literal siguiente:

"FALLO: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la representación de D. Alvaro contra Dª. Begoña , debo modificar y modifico la Sentencia de Divorcio de Mutuo Acuerdo de fecha 22 de Febrero de 2.007 , en el sentido de determinar únicamente la modificación de la pensión compensatoria de Dª. Begoña , sin que haya lugar a ninguna otra modificación, en el sentido de determinar que la pensión compensatoria se establece en 200 Euros mensuales, a satisfacer dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta designada por la Sra. Begoña y actualizable cada año conforme al I.P.C., hasta que ésta encuentre un trabajo remunerado.

Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad."

SEGUNDO.- Publicada y notificada dicha Resolución a las partes litigantes, por la representación de la demandada se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que, admitido por el Juzgado de Instancia y tramitado en legal forma ha dado lugar a la formación del presente rollo, al que ha correspondido el nº 279/09 de Registro y que se ha suscitado con arreglo a los trámites de los de su clase.

TERCERO.- Hecho el oportuno señalamiento quedaron las actuaciones sobre la Mesa del Tribunal para votación y fallo.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrado D.ª REYES CASTRESANA GARCÍA.

Fundamentos

PRIMERO.- Son presupuestos fácticos que merecen ser destacados para resolver la presente alzada, los siguientes:

(1) Por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Bilbao, en los autos de divorcio de mutuo acuerdo nº 13/07 , se dictó sentencia en la primera instancia, de fecha 22 de febrero de 2.007 , aprobando el Convenio Regulador de fecha 24 de noviembre de 2.006, pactando 1.000 euros en concepto de pensión compensatoria a favor de Dña. Begoña y a cargo de D. Alvaro .

(2) El 25 de abril de 2.008 D. Alvaro presentó esta demanda de modificación de medidas definitivas de divorcio interesando la extinción de la pensión compensatoria concedida a favor de Dña. Begoña , o, subsidiriamente su reducción a la cuantía de 200 euros por un periodo de un año, alegando que el demandante ha tenido que vender el negocio "Autoescuela Gordoniz" atendiendo a la escasa rentabilidad y a su estado de salud, trabajando por cuenta ajena y ganando 1.200 euros mensuales.

(3) En la primera instancia recayó sentencia estimando parcialmente la demanda al apreciarse una modificación sustancial de las circunstancias, en el sentido de reducir la cuantía de la pensión compensatoria a favor de la Sra. Begoña y a cargo del Sr. Alvaro establecida en el convenio regulador de fecha 24 de noviembre de 2.006, aprobado por sentencia de divorcio, a la cantidad de 200 euros mensuales.

(4) Contra la mencionada sentencia se interpone recurso de apelación por la demandada Dña. Begoña , con fundamento en una errónea apreciación y valoración de las pruebas practicadas e infracción de los arts. 91 in fine, 97 y 100 del Código Civil , que llevan a la Magistrada de instancia a reducir indebidamente la cuantía de la pensión compensatoria pactada de mutuo acuerdo por ambos cónyuges un año antes. Alega que las circunstacnias económicas de ambos litigantes son idénticas a las que concurrían en el momento de aprobarse esta medida económica, y que el documento aportado por el demandante únicamente acredita la venta del local donde se explota el negocio Autoescuela Gordoniz, pero no el negocio de autoescuela, que el Sr. Alvaro sigue regentando y trabajando como monitor de autoescuela, que la venta de dicho inmuble lo ha sido incluso a precio inferior al indicado por Hacienda Foral de Vizcaya, y que en todo caso no ha justificado la necesidad de la venta ni la imposibilidad de seguir manteniendo el negocio. Añade que estamos en presencia de una presunción de simulación de contrato de venta para aparentar en el Sr. Alvaro una insolvencia que no queda demostrada, siendo un suterfugio para dejar de pagar la pensión compensatoria que se obligó hacía un año, atendiendo a la edad de la demandada, a la duración de los 30 años de matrimonio y al obligado abandono de la Sra. Begoña del empleo que venía desarrollando en el negocio de autoescuela.

SEGUNDO.- Como dijimos en nuestra Sentencia de 27 de junio de 2.008 , conforme consolidada doctrina jurisprudencial, la variación de las medidas o efectos secundarios de carácter económico, consecuentes al divorcio y acordadas en la sentencia correspondiente, únicamente puede tener lugar, cuando se produzca una alteración seria o sustancial de las circunstancias relativas a la fortuna de uno u otro cónyuge y a las necesidades de los hijos, que suponga la aparición de hechos o situaciones nuevas y de algún modo imprevistas más allá de las variaciones que pudieran considerarse ordinarias o habituales, de acuerdo con la posición socioeconómica de la familia y la realidad social del momento, respecto a la situación fáctica que se tuvo en cuenta en el convenio extrajudicial o, en su caso, en la sentencia, sobrevenida con posterioridad a su adopción, sin perjuicio de las disposiciones contenidas en dicho acuerdo (arts. 90, párrafo tercero, 91, inciso final, 93 y 100 del Código Civil ). Ciertamente las pensiones, tanto alimenticias como compensatoria, fijadas en la sentencia de separación o divorcio pueden ser modificadas sólo cuando concurre una alteración sustancial en la fortuna de uno u otro cónyuge, siendo pues necesario para que tal variación se produzca, que se acredite fehacientemente por el obligado al pago, y conforme a la carga general de la prueba establecido en el vigente artículo 217 de la LECn , que se haya producido un cambio de tal entidad en su fortuna o en la del otro que justifique el acogimiento de su pretensión.

En concreto, por encontrarnos en la órbita de un convenio regulador suscrito en el ámbito de un proceso de divorcio matrimonial, seguido de mutuo acuerdo, el artículo 90 del CC establece que "Las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo, o las convenidas por los cónyuges, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio cuando se alteren sustancialmente las circunstancias". Esta posibilidad contemplada en el párrafo penúltimo del artículo 90 del Código Civil , no implica una derogación de los principios de seguridad jurídica y cosa juzgada que rigen en todo procedimiento civil, ya que dicho precepto no permite la revisión arbitraria de resoluciones firmes subsistiendo las mismas circunstancias que las determinaron, y sí cuando las medidas acordadas se revelen como ajenas a la realidad subyacente por haber experimentado una sustancial mutación los factores concurrentes en su momento, no prevista entonces y ajena a la voluntad de quien insta la referida modificación.

Así pues la modificación de las medidas acordadas en el Convenio Regulador aprobado por sentencia de divorcio de 24 de noviembre de 2.006 , en la que se fijó como pensión compensatoria a cargo del demandante la suma de 1.000 euros mensuales, con actualización anual para el año 2.009 a 1.042 euros, esto es, la acordada en convenio regulador con las correspondientes actualizaciones, requiere la concurrencia de las siguientes circunstancias: que las alteraciones sean verdaderamente trascendentes, fundamentales y no de escasa o de relativa importancia, que sean permanentes o duraderas y no coyunturales o transitorias, que no sean imputables a la simple voluntad de quien insta la modificación y que no hubieran sido previstas por los cónyuges o el juzgador en el momento en que fueron establecidas.

Se pretende la revisión de medidas acordadas de mutuo acuerdo, mediante convenio aprobado judicialmente por la sentencia de divorcio, pacto que fue asumido libremente por las partes, de conformidad con lo establecido en el artículo 1255 del Código Civil , habiendo tenido la oportunidad entonces de matizar las condiciones económicas asumidas por el obligado a la prestación, teniendo en cuenta los especiales acuerdos adoptados sobre las prestaciones referidas, propiamente, a las pensiones. Sin olvidar que, dadas las especiales relaciones concurrentes, no es extraña la existencia de motivaciones no reflejadas, que obran con carácter determinante en el tenor de los pactos de la convención. (En este sentido las Sentencias del Tribunal Supremo de 22 de abril de 1997, de 25 junio 1987, de 26 enero 1993 y de 23 de noviembre de 1998 )

Esto es, a la luz de la legalidad vigente estos acuerdos no tienen carácter vitalicio en cuanto pueden ser modificados judicialmente o por un nuevo convenio, ahora bien la regla general es la inalterabilidad de esas medidas y la excepción la posibilidad de modificación cuando se produzcan alteraciones permanentes y no meramente transitorias en la capacidad económica del obligado, sin que deban tenerse en cuenta las pequeñas fluctuaciones en referida situación económica y con rechazo de plano de toda alteración ocasionada por dolo o culpa del deudor.

En base a lo expuesto y a tenor de este material probatorio desplegado, a diferencia de lo constatado por la Magistrada instancia, el recurso de apelación interpuesto por la Sra. Begoña debe ser estimando, manteniéndose la pensión compensatoria a su favor fijada en el convenio regulador aprobado judicialmente, porque en ningún caso se ha acreditado una variación sustancial de las circunstancias tenidas en consideración en el convenio regulador de 24 de noviembre de 2.006, en relación con el art. 91 in fine y el art. 100 del Código Civil , ni tampoco que la venta alegada no sea imputable a la simple voluntad del demandante que insta la supresión de la pensión compensatoria.

Se ha traído a autos un contrato de compraventa de 15 de enero de 2.008 y la escritura pública de 9 de abril de 2.008 de venta de la lonja sita en la calle Gordoniz nº 24 de Bilbao, donde se ubica el negocio Autoescuela Gordoniz a favor de Autoescuela Dan SL , por el precio de 258.435,20 euros, siendo que se ha cancelado el crédito hipotecario que gravaba la vivienda que fue familiar y se ha propuesto la anticipación de la liquidación de los bienes gananciales. También consta la certificación de que el Sr. Alvaro está dado de alta por cuenta ajena para la empresa Autoescuela Dan SL desde el 24 de junio de 2.008, aportando nóminas de unos 1.193 euros netos mensuales, así como un certificado médico de intervención en rodilla izquierda, pero sin demostrarse su incidencia en el ejercicio de su actividad profesional. Por contra, se ha aportado un informe de detectives de que el actor sigue trabajando con igual horario y en el mismo centro de trabajo en el que su hija sigue desempeñando labores de administración y atención a los alumnos.

No cabe duda que esta operación económica ha sido buscada y provocada voluntariamente por el demandante al poco de transcurrir un año desde que acordaron una pensión compensatoria a favor de la esposa de 1.000 euros mensuales, sin limitación temporal alguna. No se ha acreditado por acerbo probatorio alguno la imperiosa necesidad de la alegada venta del negocio de "Autoescuela Gordoniz" por falta de obtención de rendimientos ni tampoco por el cambio en el estado de salud del actor, lo que no se puso de manifiesto en el convenio regulador firmado apenas un año antes.

Por lo tanto, este Tribunal disiente totalmente de la fundamentación de la resolución recurrida en cuanto alude únicamente al contenido del convenio regulador aprobado judicialmente, -bienes adjudicados a la apelante y cuantía de la pensión compensatoria-, que ninguna incidencia pueden tener en este proceso civil porque acontecen con anterioridad a la ruptura matrimonial, en que se debe valorar el desequilibrio económico, omitiendo cualquier referencia a las circunstancias modificativas que fueron alegadas por el demandante.

CUARTO.- La desestimación de lo solicitado en la demanda y la estimación de la apelación formalizada, conlleva a imponer las costas de la primera instancia al demandante y sin pronunciamiento en materia de costas procesales causadas en esta segunda instancia, según los arts. 394-1º y 398-2º de la LECn.

VISTOS los artículos citados y demás de legal y pertinente aplicación.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por DOÑA Begoña , representada por la Procuradora Dña. Marta Ezcurra Fontan, contra la sentencia de 5 de febrero de 2.009, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Bilbao , en autos de Modificación de Medidas nº 381/08, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS la misma en el sentido de que desestimando la demanda de modificación de medidas interpuesta por D. Alvaro contra Dña. Begoña , debemos mantener y mantenemos la pensión compensatoria fijada en el convenio regulador de 24 de noviembre de 2.006. Todo ello con expresa condena de las costas de la primera instancia al demandante, y sin pronunciamiento en cuanto a las costas procesales causadas en esta alzada.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente el día 18 de febrero de 2010, de lo que yo la Secretario Judicial certifico.