Sentencia Civil Nº 119/2013, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 1, Rec 626/2012 de 08 de Marzo de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

TARRAGONA

SECCION PRIMERA

ROLLO NUM. 626/2012

GUARDA Y CUSTODIA CONTENCIOSO 543/2011

TORTOSA NUM. DOS

S E N T E N C I A NUM. 119/13

ILTMOS. SRES.:

PRESIDENTE

D. Antonio Carril Pan

MAGISTRADOS

Dª Mª Pilar Aguilar Vallino

D. Manuel Díaz Muyor

En Tarragona, a 8 de marzo de 2013.

Visto ante la Sección 1ª de esta Audiencia Provincial el recurso de apelación interpuesto por Casimiro , representado por el Procurador Sr. Farré y defendido por el Letrado Sr. Ferré Martínez, en el Rollo nº 626/2012, derivado del procedimiento de guarda y custodia nº 543/2011 del Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Tortosa, al que se opuso Magdalena , representada por la Procuradora Sra. García Solsona y defendida por el Letrado Sr. García Medina, siendo parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la sentencia recurrida; y

PRIMERO.-La sentencia recurrida contiene la siguiente parte dispositiva: 'Que estimando parcialmente la demanda planteada por la representación procesal de Casimiro sobre GUARDA, CUSTODIA Y ALIMENTOS contra Magdalena seguida en este Juzgado, se declaran los siguientes efectos sobre el hijo menor de ambos, Oliver:

1. La patria potestad será compartida.

2. Se atribuye a la madre Magdalena la guarda y custodia del menor.

3. Se establece el siguiente régimen de comunicaciones y visitas con el progenitor no custodia Casimiro :

-Durante el primer año, computado desde la fecha de la presente sentencia, el régimen de visitas a favor del padre consistirá en un día intersemanal, sin pernocta. Dicho régimen será de una hora a tres horas, estimándose que durante los cuatro primeros meses desde el dictado de la presente sentencia debe ser de una hora, ampliándose a dos horas a partir del quinto mes hasta el octavo inclusive y que a partir del noveno mes debe establecerse en tres horas.

A falta de acuerdo entre las partes para la fijación del día sería el miércoles a partir de la salida de colegio.

Las visitas ser realizarán en el lugar que designe la madre y en presencia del familiar que la madre determine y comunique al Sr. Casimiro .

-A partir del segundo año desde el dictado de la presente sentencia debe ampliarse el régimen de visitas y además del día intersemanal se debe establecer otro en fin de semana. Cada uno de dichos días la visita tendrá una duración de tres horas.

Salvo acuerdo de las partes en otro sentido dicho día intersemanal sería el miércoles a partir de la salida del colegio y el día del fin de semana el sábado a partir de las 17 horas.

-A partir del tercer año desde el dictado de la presente sentencia se considera oportuno fijar un régimen de visitas a favor del padre de un día intersemanal y de fines de semana alternos con pernocta. Salvo acuerdo de las partes, se fija el día intersemanal en miércoles a partir de la salida del colegio y en los fines de semana el régimen de visitas se extendería desde las 10 horas del sábado hasta las 20 horas del domingo.

Dicho régimen, salvo acuerdo en otro sentido por las partes, permanecería de forma continuada, incluyendo los periodos de vacaciones.

Asimismo a partir del dictado de la siguiente sentencia, el Sr. Casimiro podrá contactar telefónicamente con su hijo menor entre una y dos veces a la semana siempre que no interrumpa sus actividades escolares, comida ni descansos .

4. Como alimentos del hijo menor, deberá el actor Casimiro ingresar dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que por la demandada Magdalena se designe, la cantidad de 250 euros mensuales, cantidad que se verá modificada anualmente conforme al índice de precios al consumo que publique el organismo estatal competente.

5. En cuanto a los gastos extraordinarios deberán tenerse por tales los fijados con tal carácter por la jurisprudencia y deberán abonarse por mitad entre ambos progenitores.

Todo ello, sin que proceda hacer expresa imposición de las costas procesales del presente procedimiento a ninguna de las partes litigantes'.

SEGUNDO.-Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por Casimiro , en base a las alegaciones que son de ver en el escrito presentado

TERCERO.-Dado traslado a las demás partes personadas del recurso presentado para que formulasen adhesión o se opusieran al mismo, por Magdalena y el Ministerio Fiscal se interesó la confirmación de al sentencia

CUARTO.-En la tramitación de ambas instancias del procedimiento se han observado las normas legales.

VISTO, siendo Ponente el Iltmo. Sr. Presidente D. Antonio Carril Pan.

Fundamentos

PRIMERO.-La apelación pretende la atribución de la guarda del hijo de los litigantes al apelante o, subsidiariamente, la guarda compartida y la reducción de la pensión de alimentos para el hijo a la suma de 120 € mensuales.

SEGUNDO.-Respecto de la guarda del menor, debemos partir de que se trata de un niño nacido el NUM000 /2008, momento en el que la relación de los padres, iniciada en el 2006 cuando la madre tenía 16 años y el padre superaba los 25, ya había concluido hacía dos meses, después de haberse desarrollado en el domicilio de los padres del actor por carecer ambos de trabajo; que la madre se fue e inscribió al menor prescindiendo del padre, que tuvo que recurrir a un proceso de declaración de filiación para que el niño apareciese como hijo suyo, proceso iniciado en 2010 y concluido por allanamiento de la demandada el 28/6/2011. El actor reside en Amposta en la casa de sus padres, con cuatro personas más, mientras la madre reside en Deltebre, lugar en el que está escolarizado el menor.

Señala el vigente artículo 233-11 del CCC los criterios para determinar el régimen y la forma de ejercer la guarda de los hijos menores, y establece que es preciso tener en cuenta las propuestas del plan de parentalidad y, en particular, los siguientes criterios y circunstancias ponderados conjuntamente:

a) La vinculación afectiva entre los hijos y cada uno de los progenitores, así como las relaciones con las demás personas que conviven en los respectivos hogares.

b) La aptitud de los progenitores para garantizar el bienestar de los hijos y la posibilidad de procurarles un entorno adecuado, de acuerdo con su edad.

c) La actitud de cada uno de los progenitores para cooperar con el otro a fin de asegurar la máxima estabilidad a los hijos, especialmente para garantizar adecuadamente las relaciones de estos con los dos progenitores.

d) El tiempo que cada uno de los progenitores había dedicado a la atención de los hijos antes de la ruptura y las tareas que efectivamente ejercía para procurarles el bienestar.

e) La opinión expresada por los hijos.

f) Los acuerdos en previsión de la ruptura o adoptados fuera de convenio antes de iniciarse el procedimiento.

g) La situación de los domicilios de los progenitores, y los horarios y actividades de los hijos y de los progenitores.

En el caso de autos ni el padre ni la madre han presentado plan de parentalidad, el padre ha tenido escasa relación con el hijo, como se ha puesto de manifiesto en la sentencia recurrida, y ha sido la madre la cuidadora y guardadora del menor, por lo que se impone la conclusión de que la vinculación afectiva del menor es con su madre, no constando informe o prueba alguna relativo a la relación o vinculación con el padre, ni de las aptitudes del mismo para ocuparse del cuidado del menor, de cuatro años en la actualidad, ni de su entorno, careciendo de vivienda propia, ya que reside en la casa de sus padres, en la que conviven 5 personas, según se deriva del informe del Censo obrante a folio 121, no siendo buena la relación entre los progenitores, lo que no contribuye a asegurar la estabilidad adecuada al menor, siendo manifiestamente mayor la atención, cuidado y tiempo dedicado hasta el momento por la madre, la que ha mantenido al hijo con su propio esfuerzo y sin recibir ayuda del padre, todo lo que justifica la atribución de la guarda del menor a la madre con rechazo del régimen de la custodia compartida, sin perjuicio de la procedencia de la misma en el caso de que la evolución de las circunstancias y la relación con el menor la aconsejen, lo que no aparece justificado en la actualidad.

TERCERO.-Solicita el apelante la ampliación del régimen progresivo establecido en la sentencia de instancia a base de una relación inicial de horas por un año para ir ampliándose muy lentamente hasta llegar a la relación ordinaria, régimen que peca de excesivamente prudente y escasamente fomentador de la relación, pues no se ha objetivado motivo para que sea preciso una restricción de semejante entidad, máxime si la madre no ha puesto límite alguno a la pretensión de compartir la potestad parental que obliga a la mayor relación posible entre progenitores e hijos, por lo que se estima adecuado ampliar la relación del padre con el hijo, siempre y cuando la misma no haya ya superado la primera etapa en este periodo de tiempo transcurrido desde la sentencia de instancia, será los dos primeros meses 1 hora, los 2 siguientes 2 horas y los 2 siguiente 3 horas, fijándose como día a efectuar la referida relación el miércoles a la salida del menor del centro escolar al que acuda, salvo acuerdo de los progenitores en otro sentido, y en el caso de que esa etapa se haya superado en el tiempo transcurrido hasta esta sentencia, se pasará a cumplir el régimen de fines de semanas alternos de 10 de la mañana del sábado o a 20 horas del domingo, recogiendo el padre al menor en el domicilio en el que resida con la madre, al que deberá también reintegrarlo.

Además se fija un día intersemanales en que el padre podrá permanecer con el menor dos horas a determinar por acuerdo de ambos progenitores en función de las posibilidades del padre, horas que se ubicarán en la tarde y desde que el menor salga del colegio y las 21 horas. Caso de falta de acuerdo de los padres se establece el miércoles como día intersemanales.

Las vacaciones de Navidad, Semana Santa y verano se distribuirán por mitad, correspondiendo a la madre la elección los años impares y al padre los años pares, recogiendo el padre al menor en el domicilio en el que resida con la madre al principio del periodo que le corresponda, al que deberá también reintegrarlo al final del mismo.

CUARTO.-Pretende el padre la reducción de la pensión de alimentos a satisfacer para su hijo de 250 € a la suma de 120 €.

La pretensión se desestima. La paternidad supone relación pero también, y de forma esencial, vestido, manutención y vivienda en la forma más amplia posible, obligación que, tratándose de hijos menores, supera los límites de la mera prestación de alimentos del art. 237.1 del CCC, por lo que resultando que este Tribunal estima que la pensión de subsistencia se encuentra en torno a los 200 € y que en el caso de autos el padre no contribuye al pago de la vivienda del menor de forma distinta a la prestación de alimentos, se impone el rechazo de la pretensión, máxime tratándose el padre de una persona de más de 30 años vinculado en su trabajo a las actividades o explotaciones de sus padres, lo que dificulta considerablemente la real determinación de sus ingresos.

QUINTO.-Que la estimación parcial de la pretensión planteada obliga no hacer imposición de costas por disposición del art. 398 de la L.Enj.Civil.

VISTOS los preceptos legales y demás aplicables.

Fallo

Que declaramos HABER LUGAR en partea la apelación interpuesta por Casimiro contra la sentencia dictada el 4 de junio de 2012, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Tortosa cuya resolución revocamos en parte, y en consecuencia:

1º) Se fija como régimen de relación del padre con el hijo el siguiente:

Los dos primeros meses 1 hora, los 2 siguientes meses 2 horas y los 2 siguiente 3 horas, fijándose como día en que tendrá lugar la referida relación, el miércoles a la salida del menor del centro escolar al que acuda, salvo acuerdo de los progenitores en otro sentido, y en el caso de que esa etapa se haya superado en el tiempo transcurrido hasta esta sentencia, se pasará a cumplir el régimen de fines de semanas alternos de 10 de la mañana del sábado a las 20 horas del domingo, recogiendo el padre al menor en el domicilio en el que resida con la madre, al que deberá también reintegrarlo.

Además se fija un día intersemanales, en que el padre podrá permanecer con el menor dos horas, a determinar por acuerdo de ambos progenitores en función de las posibilidades del padre, horas que se ubicaran en la tarde y desde que el menor salga del colegio y las 21 horas. Caso de falta de acuerdo de los padres, se establece el miércoles como día intersemanales.

Las vacaciones de Navidad, Semana Santa y verano se distribuirán por mitad, correspondiendo a la madre la elección los años impares y al padre los años pares, recogiendo el padre al menor en el domicilio en el que resida con la madre al principio del periodo que le corresponda, al que deberá también reintegrarlo al final del mismo.

2º) Sin hacer imposición de costas.

Así por esta nuestra sentencia, lo acordamos, mandamos y firmamos.