Sentencia Civil Nº 119/2014, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 3, Rec 45/2014 de 01 de Abril de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00119/2014

S E N T E N C I A Nº 119

Ilmos. Sres.

Presidente:

D. Carlos Gómez Martínez

Magistrados:

Doña Mª Rosa Rigo Rosselló

Dña Catalina Mª Moragues Vidal

En Palma de Mallorca, a uno de abril de dos mil catorce.

VISTOSpor la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los presentes autos de juicio ordinario, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº dos de Mahón, bajo el número 528/13 , Rollo de Sala numero 45/14,entre partes, de una como, actora apelada Dña Esperanza , representada por la Procuradora Dña Maribel Juan Danus y asistida del Letrado D. Juan Manuel Lafuente Mir de otra, como demandada apelante Catalunya Banc S.A, representada por el Procurador D. Alejandro Silvestre Benedicto y asistida del Letrado D. Carlos García de la Calle.

ES PONENTE la Magistrada Ilma. Sra. Mª Rosa Rigo Rosselló.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Mahón, se dictó sentencia en fecha 27 de noviembre de 2013 , cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: 'Que debo estimar y estimo íntegramente la demanda presentada por la Procuradora Sra. Bosch, en nombre y representación de Dña. Esperanza contra Catalunya Banc S.A. y en consecuencia debo declarar y declaro nulo los contratos objeto de este procedimiento designados como los nº 1 a 6 de los documentos que se acompañan con la demanda y en consecuencia debo condenar y condeno a la demandada al pago de la suma reclamada de veintidós mil doscientos cincuenta y ocho con cuarenta y ocho euros (22.258,48 €), así como la correspondiente a cualquier otro cargo por comisión o gasto relacionado con dicho producto que haya cobrado el banco, todo ello minorado por el total de lo percibido por la actora en concepto de rentabilidad del producto hasta el momento de la venta de los títulos, cantidades las dos últimas a concretar en ejecución de sentencia y ello con la pertinente condena en materia de costas para la demandada.

SEGUNDO.-Contra la expresada sentencia, y por la representación de la parte demandada, se interpuso recurso de apelación, que fue admitido y seguido el recurso por sus trámites se señaló para votación y fallo el día 18 de marzo de 2014.

TERCERO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución de instancia.

PRIMERO.-Doña Esperanza interpuso la demanda de juicio ordinario origen de los autos de que deriva el presente rollo contra Catalunya Banc S.A en solicitud de que se dicte sentencia por la que:

-Se declare la nulidad de los contratos de compraventa de participaciones preferentes y deuda subordinada suscritos por las partes litigantes en fecha 19 de enero, 23 de enero y 18 de noviembre de 2004 y 12 de febrero de 2009, con la obligación de restituirse recíprocamente las partes las prestaciones efectuadas.

- Se condene a Cataluña Banc S.A a abonar la cantidad de 22.258,48 euros más gastos y comisiones percibidos por la inversión en participaciones preferentes y deuda subordinada, incrementándose dicha cantidad con el importe de los intereses legales desde la fecha valor en que fueron adeudados a la demandante e incrementado dicho interés en dos puntos porcentuales desde la fecha de la sentencia. A dicha cantidad se le minorará el importe neto abonado a la demandante como consecuencia de los intereses percibidos de las participaciones preferentes y deuda subordinada.

Catalunya Banc S.A se personó en autos y se opuso a las pretensiones articuladas en su contra en aquel escrito inicial, habiendo recaído sentencia en fecha 27 de noviembre de 2013 por la que se estimaba íntegramente la demanda y se condenaba a la entidad bancaria demandada en los términos interesados.

La expresada resolución constituye el objeto del presente recurso de apelación al haber sido impugnada por Catalunya Banc S.A alegando:

1º La actora carece de acción y legitimación activa para interesar la nulidad de las órdenes de compra por cuanto el Gobierno español a través del FROP impuso a los tenedores de preferentes y deuda subordinada el canje obligatorio de dichos productos por acciones de Catalunya Banc y la Sra. Esperanza el 19 de junio de 2013 firmó la aceptación voluntaria de la oferta de adquisición de acciones realizada a través del Fondo de Garantía de Depósitos, entidad a la que vendió las acciones de Catalunya Banc de las que era propietaria en virtud del canje por acciones de las participaciones preferentes y deuda subordinada.

Ello supone que, de estimarse la nulidad, la sentencia sería de imposible ejecución ya que la actora no podría devolver las participaciones preferentes y deuda subordinada, por cuanto dichos activos ya no existen en el patrimonio de la demandante.

Además, la sentencia afectaría a un tercero- Fondo de Garantía de Depósitos- que no ha sido parte en el presente procedimiento.

2º La acción de nulidad ejercitada por la parte actora está caducada, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 1.301 del Código Civil .

SEGUNDO.- Dispone el artículo 1.301 del Código Civil :

'La acción de nulidad sólo durará cuatro años.

Este tiempo empezará a correr:

En los casos de error, o dolo, o falsedad de la causa, desde la consumación del contrato.'

Dado que no nos encontramos ante un supuesto de nulidad absoluta o radical, en el que la acción es imprescriptible, y que el plazo previsto en el precepto es de caducidad -que no admite interrupción y es apreciable incluso de oficio-, la jurisprudencia ha sido certera a la hora de precisar que el momento inicial del cómputo del plazo de cuatro años no es nunca anterior al cumplimiento del contrato, por lo que la acción de restitución no puede empezar a correr sino desde la consumación.

A este respecto cabe recordar la sentencia del Tribunal Supremo de 11 de junio de 2003 , que señala: 'dispone el art. 1301 del Código Civil que en los casos de error, o dolo, o falsedad de la causa, el plazo de cuatro años empezará a correr desde la consumación del contrato, norma a la que ha de estarse de acuerdo con el art. 1969 del citado Código .' En orden a cuando se produce la consumación del contrato, dice la sentencia de 11 de julio de 1984 que 'es de tener en cuenta que aunque ciertamente el cómputo para el posible ejercicio de la acción de nulidad del contrato de compraventa, con más precisión por anulabilidad, pretendida por intimidación, dolo o error se produce a partir de la consumación del contrato, o sea, hasta la realización de todas las obligaciones ( sentencias, entre otras, de 24 de junio de 1897 y 20 de febrero de 1928 ), y la sentencia de 27 de marzo de 1989 precisa que 'el art. 1301 del Código Civil señala que en los casos de error o dolo la acción de nulidad del contrato empezará a correr 'desde la consumación del contrato'. Este momento de la 'consumación' no puede confundirse con el de la perfección del contrato, sino que sólo tiene lugar, como acertadamente entendieron ambas sentencias de instancia, cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes, criterio que se manifiesta igualmente en la sentencia de 5 de mayo de 1983 cuando dice, 'en el supuesto de entender que no obstante la entrega de la cosa por los vendedores el contrato de 8 de junio de 1.955, al aplazarse en parte el pago del precio, no se había consumado en la integridad de los vínculos obligacionales que generó...'. Así en supuestos concretos de contratos de tracto sucesivo se ha manifestado la jurisprudencia de esta Sala; la sentencia de 24 de junio de 1897 afirmó que 'el término para impugnar el consentimiento prestado por error en liquidaciones parciales de un préstamo no empieza a correr hasta que aquél ha sido satisfecho por completo', y la sentencia de 20 de febrero de 1.928 dijo que 'la acción para pedir la nulidad por dolo de un contrato de sociedad no comienza a contarse hasta la consumación del contrato, o sea hasta que transcurra el plazo durante el cual se concertó'.

En igual sentido la sentencia del Alto Tribunal de 20 de febrero de 2008 -en relación a un contrato de préstamo- afirma que no puede entenderse cumplido ni consumado el contrato hasta la realización de todas las obligaciones.

La doctrina jurisprudencial ha de entenderse en el sentido, no que la acción nazca a partir del momento de la consumación del contrato, sino que la misma podrá ejercitarse hasta que no transcurra el plazo de cuatro años desde la consumación del contrato ( art. 1301 del Código Civil ). Entender que la acción solo podría ejercitarse 'desde' la consumación del contrato, llevaría a la conclusión jurídicamente ilógica de que hasta ese momento no pudiera ejercitarse por error, dolo o falsedad en la causa, en los contratos de tracto sucesivo, con prestaciones periódicas, durante la vigencia del contrato.

En definitiva, no puede estimarse el presente recurso de apelación en este primer punto relativo a la caducidad de la acción ya que lo que no puede pretender la entidad Catalunya Banc es que el plazo de cuatro años se cuente desde la perfección del contrato, confundiéndolo con la consumación que se produjo el 5 de julio de 2013 cuando el contrato terminó sus efectos al generarse el canje obligatorio de las preferentes y deuda subordinada por acciones de Catalunya Banc.

TERCERO.- De conformidad con lo establecido en el artículo 1.309 del Código Civil la acción de nulidad queda extinguida desde el momento en que el contrato haya sido confirmado validamente. Según dispone el artículo 1.311 del mismo Código Civil , la confirmación puede hacerse expresa y tácitamente. Se entenderá que hay confirmación tácita cuando, con conocimiento de la causa de nulidad, y habiendo ésta cesado, el que tuviese derecho a invocarla ejecutase un acto que implique necesariamente la voluntad de renunciarlo.

En interpretación de este precepto, ha señalado la doctrina jurisprudencial que la confirmación tácita tiene lugar cuando, cesada la causa de nulidad, la persona legitimada para impugnar el negocio, conociendo que dicha causa de anulabilidad había existido, realiza actos que implican necesariamente que está renunciando a la impugnación del negocio, tales como cumplimiento del contrato, constitución de garantías, recepción o reclamación de la prestación de la otra parte, etc ( Sentencias del Tribunal Supremo de 27 de octubre de 1.980 , 4 de julio de 1951 , 15 de febrero de 1.995 , 12 de noviembre de 1.996 , 21 de julio de 1997 ).

El FROP tomó la decisión de canjear participaciones preferentes y obligaciones subordinadas por acciones de Catalunya Banc. Dicho canje por acciones era forzoso.

Estas acciones de Catalunya Banc no cotizan en ningún mercado, teniendo reconocido el testigo D. Alejandro , empleado de la entidad bancaria demandada, que recomendaron a la demandante que vendiera sus acciones al Fondo de Garantía de Depósitos, como única forma de obtener liquidez.

También le aseguró a la Sra. Esperanza , dice el testigo Sr. Alejandro , que esta venta -que a diferencia del canje de acciones era voluntaria- no podía perjudicarle en ningún caso y que podría defender sus intereses ante los tribunales, por lo que difícilmente puede entenderse que se está ante una confirmación tácita del contrato por parte de la Sra. Esperanza , ya que los términos en que dicho canje y venta se produjeron distan mucho de una situación libre y de voluntaria convalidación del contrato viciado, pues dichos negocios se hicieron bajo la circunstancia clara de obtener una solución de liquidez y con la condición de no renunciar a las acciones futuras para lograr la ineficacia del contrato de origen y sus derivados. Por ello no puede afirmarse que exista una sanación o conversión del contrato nulo, ni que el comportamiento de la demandante ahora sea contrario a sus actos anteriores.

CUARTO.-La consecuencia de la nulidad es la restitución de las respectivas prestaciones, de las cosas que hubieren sido materia del contrato con sus frutos y el precio con sus intereses, conforme a lo dispuesto en el artículo 1.303 del Código Civil .

El deber de restitución que impone el mencionado artículo, es aplicable no sólo a los supuestos de anulabilidad sino también a los de nulidad absoluta, tratándose de conseguir a través del mismo que las partes vuelvan a tener la situación personal y patrimonial anterior al efecto invalidante ( sentencia de 26 de julio de 2000 ), restitución para la que no se necesita petición expresa ( sentencias del Tribunal Supremo de 22 de noviembre de 1.983 y 24 de febrero de 1.992 y 8 de enero de 2007 ), dado que la obligación de restitución no nace del contrato, sino de la ley ( sentencias del Tribunal Supremo de 24 de marzo de 2006 y de 22 de mayo de 2006 ), motivo por el que aun cuando no se pida, no se incurre en incongruencia.

Alega la parte demandada hoy apelante que con el canje de participaciones preferentes y deuda subordinada por acciones y posterior venta de estas, se hace imposible que la Sra. Esperanza restituya a la demandada aquellos productos financieros inicialmente adquiridos, olvidando que es de aplicación al caso lo dispuesto en el artículo 1.307 del Código Civil , el cual establece que siempre que el obligado por la declaración de nulidad a la devolución de la cosa, no pudiera devolverla por haberla perdido, deberá restituir los frutos percibidos y el valor que tenía la cosa cuando se perdió, con los intereses desde la fecha, ya que tal y como ha establecido la jurisprudencia sobre la materia, el término 'haber perdido' incluido en el texto legal, debe de ser entendido en sentido amplio: pérdida culpable, o por caso fortuito, o por haberse transmitido a tercero adquirente de buena fe, como sería el caso de autos.

QUINTO.- Se alega por último por la parte hoy apelante, que se debería haber traído al proceso al Fondo de Garantía de Depósitos, ya que se ve afectado por la sentencia, sin embargo ello no es cierto por cuanto lo que se solicita por la parte actora en su demanda y se concede por el juez de instancia en su sentencia, es la condena de la entidad bancaria demandada por haber comercializado de forma incorrecta los productos financieros hibridos adquiridos por la Sra. Esperanza , a compensarle por la diferencia de las cantidades que no ha podido recuperar con la venta de las acciones.

SEXTO.- Los razonamiento hasta aquí expuestos determinan la desestimación del presente recurso de apelación y la confirmación de la resolución de instancia, con imposición a la parte apelante de las costas causadas en este segundo grado jurisdiccional.

De conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial introducida por la LO 1/2009 de 3 de noviembre, en su apartado 9, se declara la pérdida del depósito para recurrir constituido por los apelantes, al que se le dará el destino previsto en dicha disposición.

Fallo

1.- Se desestima el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Doña Ana María Hernández Soler en nombre y representación de Catalunya Banc SA contra la sentencia de fecha 27 de noviembre de 2013 dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Mahón, en los autos de juicio ordinario de que deriva el presente rollo y, en consecuencia, se confirma la expresada resolución.

2.- Se imponen a la parte apelante las costas de esta alzada.

3.- Con pérdida del depósito constituido para recurrir .

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACION.-Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.