Sentencia Civil Nº 119/2014, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 5, Rec 90/2014 de 15 de Abril de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
ZARAGOZA
SENTENCIA: 00119/2014
SENTENCIA núm 119/2014
ILMOS. Señores:
Presidente:
D. PEDRO ANTONIO PÉREZ GARCÍA
Magistrados:
D. ANTONIO LUIS PASTOR OLIVER
D. ALFONSO MARIA MARTINEZ ARESO
En ZARAGOZA, a quince de abril del dos mil catorce
En nombre de S.M. el Rey,
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 005, de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, los
Autos de SECCION DE CALIFICACION 0000678 /2008-0001-A, procedentes del JDO. DE LO MERCANTIL
N. 1 de ZARAGOZA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000090 /2014
, en los que aparece como parte apelante (ddo), NUEVOS HOGARES GESTIÓN Y PROMOCIÓN S.L.
, representada por el Procurador de los tribunales, Sr./a. ISAAC GIMENEZ NAVARRO, asistido por el
Letrado D. MANUEL MARCO BRIZ; aparece como parte apelada (dte) la AGENCIA ESTATAL DE LA
ADMINISTRACION TRIBUTARIA , asistida por el ABOGADO DEL ESTADO; aparece como parte apelada
(dte) ADMINISTRACION CONCURSAL DE NUEVOS HOGARES GESTION Y PROMOCION S.L., siendo
sus administradores concursales Rita , D. Leopoldo y D. Raúl (letrado); y aparece como demandados D.
Jose Carlos , D. Juan Pedro y la empresa EIS ARAGON 2008 SL, representados en 1 ª instancia por el
Procurador D. ISAAC GIMENEZ NAVARRO; parte el MINISTERIO FISCAL; siendo el Magistrado-Ponente
el Ilmo. Sr. D. ALFONSO MARIA MARTINEZ ARESO.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada de fecha 25 de abril del 2014, cuyo FALLO es del tenor literal: 'FALLO.- Que debía acordar y acordaba: 1º) Calificar como CULPABLE el concurso de Nuevos Hogares Gestión y Promoción S.L..

2º) Determinar como personas afectadas por tal calificación a Jose Carlos y Juan Pedro y como cómplice a Eis Aragón 2008 S.L.

3º) Privar a Jose Carlos , Juan Pedro y Eis Aragón 2008 SL de cualquier derecho que pudieran tener como acreedores concursales o contra la masa.

4º) Inhabilitar a Jose Carlos y Juan Pedro para administrar bienes ajenos y para representar o administrar a cualquier persona por un plazo de DIEZ AÑOS y a que paguen la cantidad que los acreedores concúrsales no perciban en la liquidación de la masa activa.

5º) Todo ello con expresa condena en costas a la parte demandada'.



SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes por la representación procesal de NUEVOS HOGARES GESTIÓN Y PROMOCIÓN S.L. se interpuso contra la misma recurso de apelación.

Y dándose traslado a las partes contrarias se opusieron al recurso el Abogado del Estado y la Administración Concursal; y el MINISTERIO FISCAL; remitiéndose las actuaciones a esta Sección Quinta de la Audiencia, previo emplazamiento de las partes.



TERCERO.- Recibidos los Autos (1 TOMO DE 592 FOLIOS); y una vez personadas las partes, a excepción de Jose Carlos , D. Juan Pedro y la empresa EIS ARAGON 2008 SL, se formó el correspondiente Rollo de Apelación con el número ya indicado.

No considerando necesaria la celebración de vista, se señaló para deliberación, votación y fallo el día 24 de marzo del 2014

CUARTO.- En la tramitación de estos autos se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución recurrida en tanto no se opongan a los de la presente resolución y
PRIMERO.- Motivos de recurso Contra la sentencia declarando el concurso culpable, fijando las personas afectadas por la calificación y sus efectos, la representación de la entidad concursada formula recurso de apelación.

Entre las múltiples causa de calificación invocadas por la Administración Concursal (en adelante AC), el juzgado a quo apreció tres de ellas las del art. 164.2.1 º, 2 º y 4ª de la LC .

La recurrente funda su recurso en la inexistencia de las causas relacionadas en la resolución recurrida.

El Ministerio Fiscal, la AC y la AEAT interesaron la confirmación de la resolución recurrida.



SEGUNDO.- Hechos probados Ha quedado acreditado que: a) La entidad concursada vio estimada una acción rescisoria concursal frente a la constitución de una hipoteca sobre una finca de su propiedad en el municipio de La Muela en favor de un tercero, que resultó ser una sociedad del mismo grupo, EIS Aragón 2008 S.L.

b) Que se declaró también rescindida la compensación de créditos realizada por la concursada en su contabilidad días antes de la declaración de concurso entre las deudas que tenía con diversas personas especialmente relacionadas con la concursada y esta.

c) Que en la memoria presentada con la declaración de concurso no se hizo constar las relaciones de la concursada con otras personas jurídicas que formaban parte del grupo y relacionadas con sus administradores, hasta el punto de que la concursada prestaba toda su actividad empresarial para las mismas, igualmente no se hizo constar la existencia de avales con la entidad CAI por importe de unos 14 millones de euros a favor de la entidad EIS Aragón 2008 S.L., aunque si constaban tales hechos en la memoria de las cuentas anuales del 2007, en sus notas nº 1 y 15.

d) Por último, existen derivadas de las declaraciones del Impuesto de Sociedades (IS) e IVA de la concursada diversas contingencias fiscales que han motivado la incoación de un delito contra la Hacienda Pública por la declaración de IS correspondiente al año 2007 en cuanto en la finca hipotecada a favor de un tercero con una tasación a estos efectos de 3.980.004,75 euros existía una gran discrepancia con la valoración realizada por la demandada a efectos de impuestos sobre sociedades (1.168.683,44 euros). De igual manera, existen discrepancias en la declaración de IVA siendo la más relevante la aplicación a las obras de construcción de un hotel para la promotora EIS Aragón de un tipo del 7%, y no del 16% exigible.



TERCERO.- Prueba de la culpabilidad El TS se ha pronunciado al respecto, estimando con relación a los arts. 164.2 y 165 de la LC que la mera realización de los actos típicos descritos supone la existencia de causa de culpabilidad con transcendencia sobre la insolvencia a título de dolo o culpa grave. Valga a estos efectos las declaraciones realizadas en la sentencia de fecha 21 de mayo de 2012 al declarar que: 'En la sentencia 644/2011 , precisamos que la Ley 22/2003 sigue dos criterios para describir la causa por la que un concurso debe ser calificado como culpable. Conforme a uno -el previsto en el apartado 1 de su artículo 164 -, la calificación depende de que la conducta, dolosa o gravemente culposa, del deudor o de sus representantes legales o, en caso de tratarse de una persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de hecho o de derecho, hubiera producido como resultado la generación o la agravación del estado de insolvencia del concursado.

Según el otro -previsto en el apartado 2 del mismo artículo- la calificación es ajena a la producción de ese resultado y está condicionada a la ejecución por el sujeto agente de alguna de las conductas descritas en la propia norma.

Contiene este segundo precepto el mandato de que el concurso se califique como culpable 'en todo caso (...), cuando concurra cualquiera de los siguientes supuestos', lo que constituye evidencia de que la ejecución de las conductas, positivas o negativas, que se describen en los seis ordinales del apartado 2 del artículo 164, basta para determinar aquella calificación por sí sola -esto es, aunque no hubieran generado o agravado el estado de insolvencia del concursado o concursada, a diferencia de lo que exige el apartado 1 del mismo artículo-.

En la sentencia 614/2011, de 17 de noviembre , señalamos que el artículo 165 no contiene un tercer criterio respecto de los dos del artículo 164, sino que se trata de 'una norma complementaria de la del artículo 164, apartado 1', pues manda presumir 'iuris tantum' la culposa o dolosa causación o agravación de la insolvencia, desplazando así el tema necesitado de prueba y las consecuencias de que ésta no convenza al Tribunal'.

Respecto a la relación entre las causas del culpabilidad de los artículos 164 y 165 de la LC y la regla de la cobertura del déficit concursal: 'Hemos declarado en las mencionadas ocasiones que, dada la relación existente entre la norma del artículo 172, apartado 3, y las que le sirven de precedente, no se corresponde con un argumento sistemático o canon de la integridad hermenéutica o, con otras palabras, con una recíproca iluminación de los preceptos concernidos, condicionar, en aplicación del tantas veces repetido, la condena del administrador a la concurrencia de un requisito que no es exigido para integrar el tipo que se atribuye al órgano social -y, al fin, a la sociedad - y que dio lugar a la calificación del concurso como culpable.

La afirmación de que el artículo 172, apartado 3, constituye una regla con funciones indemnizatorias de un daño -como defienden los recurrentes- no permite eludir la conexión existente entre ella y las del artículo 164, ya la del apartado 1 -completada por la presunción 'iuris tantum' del artículo 165-, ya la del apartado 2.

Y tampoco justifica servirse de esta última norma como si fuese un mero instrumento probatorio del supuesto de hecho de la contenida en aquel otro apartado.

Del mismo modo, afirmar que el artículo 172, apartado 3, contiene una regla sancionadora no permite eludir la valoración del comportamiento de quien puede ser condenado, a la luz de los criterios de imputación que resulten coherentes con los de la calificación del concurso'.



CUARTO.- Causas de culpabilidad Amén de las causas invocadas, lo cierto es que la AC invocó otras, tanto la cláusula general del art.

164.1, como la del nº 5º del 164.2 de la LC , salida fraudulenta de bienes, y las del art. 165. 1, 2 y 3, incumplimiento del deber de realizar la declaración de concurso, de colaborar con la AC y de formular las cuentas.

A los efectos anteriores, partiendo de las sentencias que declaran la reintegración de los actos rescindidos, constitución de una hipoteca sobre finca propia por un importe global de unos 4.000.000 de euros por principal e intereses a favor de un tercero vinculado y compensación de créditos con las personas especialmente relacionadas con el deudor y vinculadas a la administración -esposa del apoderado y, a su vez, hermana del administrador-, la ausencia en la memoria presentada con la declaración de concurso de la manifestación de la existencia de un grupo de empresas, de la existencia de avales y de las irregularidades fiscales, la demandada recurrente mantiene que ninguno de estos hechos supone la existencia de una causa de calificación.

Así, respecto al art. 164.2.1ª de la LC mantiene que la existencia de una compensación de créditos realizada escasos días antes de la declaración de concurso no constituye una irregularidad contable relevante, pues los créditos y su justificación existían, se reflejaron en la contabilidad tanto los mismos como su ulterior compensación. La AC y el MF mantienen que estos créditos eran inexistentes y, por tanto, su reflejo contable era una inexactitud relevante que lleva acompañada la estimación e la causa de culpabilidad.

Ciertamente la compensación de créditos entre aquellos de los que era titular la concursada y aquellos detentados por las personas que estaban especialmente relacionadas con la misma no se discute que tenía su reflejo contable. Tampoco se ha acreditado su inexistencia, por el contrario, la acción iba dirigida no a cuestionarlos sino a impedir tuviera la compensación el efecto extintivo perseguido. Tal acción prosperó y, precisamente por ello, el acto no fue eficaz.

En consecuencia, no puede hablarse en este caso de una irregularidad relevante, en cuanto con arreglo a la normativa contable los créditos estaban correctamente asentados y su efecto extintivo era eficaz en tanto, precisamente, no se estimase la acción rescisoria concursal que declaró que tal extinción de créditos suponía un sacrificio patrimonial injustificado y perjudicaba en consecuencia a la masa. Por ello, la rescisión de las operaciones no puede implicar en modo alguno una irregularidad contable relevante en cuanto, con independencia de que concurriesen los requisitos objetivos para la rescisión, los créditos afectados y su extinción estaban contabilizados con arreglo a la normativa exigible.

Otro tanto cabe decir de la rescisión de la hipoteca que gravaba la finca de la demandada.

Por tanto, no existe la causa invocada del art. 164.2.1ªde la LC .

Cuestiona, en segundo lugar, la demandada que exista la inexactitud grave en la memoria acompañada con la solicitud de concurso en cuanto no se hizo constar la existencia de un conglomerado de empresas, la concursada, EIS Aragón S.L. y otras, para las que la primera prestaba su total actividad, ni la existencia de avales por importe de casi 14 millones a favor de empresas del grupo, así como que existían graves discrepancias entre lo declarado por IVA e IS del 2007 y lo constatado por la AC. Por último, alega que existía un mayor importe de deudas frente a empresas del grupo y personas especialmente relacionadas con la concursada.

Respecto a la existencia de estas mayores deudas, entablada por la AC demanda judicial frente a EIS Aragón S.L. en reclamación del beneficio industrial y el mayor coste la demanda fue desestimada en primera instancia.

En segundo lugar, tanto la existencia de un grupo de empresas y numerosas operaciones vinculadas, así como los avales referidos, si bien no constaban en la memoria de la solicitud de concurso, sí eran referidos en la memoria de la cuentas sociales del año 2007(notas 1 y 15 de la memoria) con lo que ninguna omisión se produjo.

Por último, en cuanto a la existencia de discrepancias sobre la cuota de IVA e IS, se deben, a su juicio, a discrepancias sobre la valoración del terreno, sobre el que incluso puede dudarse si es un solar. De otra parte, el importe de IVA se debe a un error material que no afecta a la concursada en cuanto el impuesto es neutral.

Cinco son o parecen ser los extremos cuestionados: a) Ha de darse la razón a la demandada en cuanto, pese a que se formuló juicio ordinario contra la entidad EIS Aragón S.L. para reclamar el importe de gastos generales, beneficio industrial e IVA en las obras realizadas por la concursada a la misma, por sentencia de fecha 30 de junio de 2010 del Juzgado de Primera Instancia Nº 7, al parecer firme, se desestimaron las mismas. Siendo esta la única actuación dirigida a acreditar el hecho imputado, no puede ser dado como probado el mismo.

b) Respecto al silencio de la memoria sobre la existencia de grupo de empresas, la existencia de numerosas operaciones vinculadas y de avales por casi 14 millones de euros de la concursada a favor de la entidad EIS Aragón S.l., lo cierto es que consta correctamente si no en la memoria presentada para la declaración de concurso ( art. 6.2.2º de la LC ), si en la memoria de las cuentas anuales del año 2007( art.6.3.1º de la LC ), notas 1 y 15, tanto las operaciones vinculadas en memoria y cuentas como los avales.

Frente a la alegación, realizada ex novo por la AEAT de que debía haber sido contabilizado como provisión en el importe que correspondiera, lo cierto es que la AC no denunció esta infracción en las cuentas del año 2007 y, de otra parte, no consta en aquellas fechas (31-12-2007), fuera de la suscripción del aval, elemento probatorio alguno que permitiera estimar que había de responder la entidad por estar obligada en mayor o menor medida ante el mayor o menor riesgo de incumplimiento de la entidad avalada. En todo caso, se reputa suficiente a estos efectos la constatación de su existencia en la memoria de las cuentas del año 2007.

c) Respecto a las discrepancias fiscales, lo cierto es que sí existe una discrepancia entre la valoración realizada por la demandada a efectos de impuestos sobre sociedades (1.168.683,44 euros) y la realizada a efectos de constituir la hipoteca sobre la misma (3.980.004,75 euros). Tales divergencias no son una mera opinión de la actora, sino que en dos ámbitos jurídicos distintos en los que el valor de mercado de la finca era el dato relevante, en uno de ellos aceptó constituir una hipoteca gravando la finca con 3 millones de euros y en el ámbito fiscal declaró que su valor a efectos fiscales era la tercera parte. Por tanto, este dato es relevante para estimar que hubo una inexactitud grave en la valoración de la finca a efectos fiscales y con ello, consecuentemente, en la información aportada con la declaración de concurso.

d) Respecto a la existencia de mayores deudas frente a empresas del grupo y personas vinculadas con el mismo, lo cierto es que la acción rescisoria entablada anuló determinadas compensaciones de saldos realizadas por la concursada días antes de su declaración dirigidas a minorar la masa activa y pasiva, en su mayor parte pasivo con calificación de crédito subordinado, pero ello en modo alguno supone la ocultación de la existencia propiamente, pues se recogía en la contabilidad tanto la existencia de los saldos como su compensación.

En consecuencia, concurre si quiera por este solo motivo, el descrito como c) la causa invocada.

Por último, se alega que no hubo alzamiento de bienes o derechos de la masa del concurso en cuanto no existe tal figura cuando lo que se produce es la extinción de obligaciones subsistentes, como era el caso con las empresas vinculadas.

Efectivamente, la extinción por compensación de créditos con las personas especialmente relacionadas no puede nunca reputarse un alzamiento, en cuanto se trata de pagos que corresponden a créditos debidos, dado que no se ha impugnado su existencia, y, por ello, lejos de esta figura. Dado que se trata de extinción de obligaciones realizada voluntariamente por la administración social días antes de la declaración de concurso y no a cualesquiera acreedores sino precisamente a los que mantienen con la demandada especiales relaciones, personas especialmente vinculadas y empresas del grupo, tal actuación se reputa hecha a título de dolo en cuanto la administración elige precisamente a personas que con arreglo a las normas concursales sobre calificación sus créditos serán declarados subordinados y por la especial relación que mantiene con ellos les abona los mismos en claro perjuicio del pasivo ordinario, pero lo que no supone en modo alguno es un acto de creación o agravación de la insolvencia, pues las obligaciones eran preexistentes.

Además, la concursada también constituyó una hipoteca que gravaba con hasta casi cuatro millones de euros por principal e intereses la finca de su propiedad, y que tal constitución no tuvo causa alguna, debiendo ser conscientes los administradores sociales de la entidad concursada que el patrimonio de la sociedad resultaba perjudicado; por ello y consiguientemente existía o bien la creación de insolvencia, o bien el aumento de la misma, en cuanto tal carga real mermaba el valor de la finca, y tal situación fue claramente exteriorizada varios meses después en un contexto de crisis que avocó a la sociedad a solicitar el concurso a finales del 2008.

Por tanto, este acto, la constitución de la garantía a favor de tercero a título gratuito, debiendo ser conscientes los administradores de la misma de tal circunstancia, esto es, concurriendo dolo o culpa grave al realizar ese acto, ha de estimarse que produjeron un perjuicio, al menos un aumento de la insolvencia, lo que permite subsumir la conducta en el art. 164.1 de la LC , debiendo también ser rechazado este motivo de recurso.

No cree preciso la Sala examinar las causas de calificación culpable que han resultado imprejuzgadas en la instancia, así parece que puede rechazarse la del nº 3 del art. 165 en cuanto parece que se presentaron las cuentas de los ejercicios 2005 a 2007, no siendo típico la imputación de que no presentaron las cuentas sociales correspondientes al año 2008.

Respecto al retraso de la solicitud de concurso y la falta de colaboración, dado que no se acredita en qué medida su existencia o inexistencia contribuyó a crear o aumentar la insolvencia, estima la Sala que, aun de darse como acreditadas, ninguna transcendencia tendría en la cuestión litigiosa.

Por tanto la resolución ha de ser íntegramente confirmada.



QUINTO.- Condena a la cobertura del déficit Respecto a este efecto de la sentencia de calificación ha declarado la jurisprudencia, entre otras en STS de fecha 6 de octubre y 17 de noviembre de 2011 y 20 de abril y 14 de noviembre de 2012 , que 'para pronunciar la condena a tal cobertura del déficit concursal y, en su caso, para identificar a los administradores obligados y la parte de la deuda a que aquella alcanza, además de la concurrencia de los condicionantes impuestos por el propio apartado del artículo 172 -la formación o reapertura de la sección de calificación ha de ser consecuencia del inicio de la fase de liquidación-, es necesario que el Juez llegue a dicha conclusión tras valorar, conforme a criterios normativos y al fin de fundamentar el reproche necesario, los distintos elementos subjetivos y objetivos del comportamiento de cada uno de los administradores en relación con la actuación que, imputada al órgano social con el que se identifican o del que forman parte, había influido en la calificación del concurso como culpable'.

En este sentido, la actuación de los administradores es relevante en cuanto con el acto constituido gratuitamente a favor de un tercero, aunque fuera una sociedad vinculada, y la menor valoración de la finca a los efectos de la declaración del IS tuvieron como clara consecuencia la creación y posterior aumento de la insolvencia, por lo que los administradores que infringieron claramente las obligaciones propias de tal cargo deben responder en sede concursal del daño producido a los terceros con su actuación conforme previene el art 172 bis de la LC y en el total déficit resultante, dado que los mismos desempeñaron personalmente la administración social y adoptaron las decisiones que se califican como causa de culpabilidad.



SEXTO.- Costas procesales Conforme a los arts. 394 y 398 de la LC y 196.2 de la LC , las costas del recurso se impondrán a las recurrentes.

VISTOS los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que desestimamos el recurso interpuesto por la ADMINISTRACION CONCURSAL DE NUEVOS HOGARES GESTION Y PROMOCIÓN S.L. contra la sentencia de fecha 25 de junio de 2013 , confirmando la resolución recurrida en todos sus extremos con imposición a la recurrente de la costas del recurso.

Se acuerda la pérdida del depósito constituido para recurrir dada la desestimación de los recursos.

Contra la presente resolución cabe recurso de casación por interés casacional, y por infracción procesal, si es interpuesto conjuntamente con aquél ante esta Sala en plazo de veinte días, del que conocerá el Tribunal competente, debiendo el recurrente al presentar el escrito de interposición acreditar haber efectuado un depósito de 50 euros para cada recurso en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4887) en la Sucursal 8005 de Banesto, en la calle Torrenueva, 3 de esta ciudad, debiendo indicar en el recuadro Concepto en que se realiza: 04 Civil-Extraordinario por infracción procesal y 06 Civil- Casación, y sin cuya constitución no serán admitidos a trámite.

Remítanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, junto con testimonio de la presente, para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.