Sentencia Civil Nº 119/2015, Juzgados de lo Mercantil - Oviedo, Sección 2, Rec 151/2014 de 07 de Julio de 2015

Encabezamiento

JDO. DE LO MERCANTIL N. 2

OVIEDO

SENTENCIA: 00119/2015

JDO. DE LO MERCANTIL N. 2 DE OVIEDO

-

C/ LLAMAQUIQUE S/N

Teléfono: 985250984

Fax: 985270099

M67450

N.I.G.: 33044 47 1 2014 0000338

171 PZ.INC.CONC. OPOSICION CALIFICACION(171) 0000151 /2014 0001

Procedimiento origen: SECCION VI CALIFICACION CONCURSO 0000151 /2014

Sobre OTRAS MATERIAS

D/ña.

Procurador/a Sr/a.

Abogado/a Sr/a.

D/ña.

Procurador/a Sr/a.

Abogado/a Sr/a.

m.36

S E N T E N C I A

En Oviedo, a 7 de julio de 2015.

Vistos por mi, Miguel Alvarez Linera Prado, titular del Juzgado de lo Mercantil nº2 de Oviedo, los presentes autos correspondientes a la sección de calificación correspondiente al procedimiento concursal nº151/2014 seguido respecto de URBANA DE VIVIENDAS, S.A., en el que han sido parte la Administración Concursal, representada por el letrado Sra. Rodriguez, la concursada, representada por el procurador Sr. Alvarez Arias de Velasco ; Montserrat Y Ramón , declarados en rebeldía procesal; Andrea , representada por el procurador Sra. Fuertes; y Enriqueta Y Victor Manuel , representados por el procurador Sra. Cervero.

Antecedentes

ÚNICO.- Por la administración concursal se ha presentado informe razonado y documentado sobre los hechos relevantes para la calificación del concurso, con propuesta de calificación del concurso como culpable, expresando la identidad de las personas a las que deba afectar la calificación y la de las que hayan de ser consideradas cómplices, justificando la causa, así como la determinación de los daños y perjuicios que, en su caso, se hayan causado por las personas anteriores.

Una vez unido el informe de la administración concursal, se dio traslado del contenido de la sección sexta al Ministerio Fiscal para que emitiera dictamen en el plazo de diez días, lo que verificó calificando asimismo el concurso como culpable.

Dada audiencia al deudor por plazo de diez días, se emplazó a todas las personas que, según lo actuado, pudieran ser afectadas por la calificación del concurso, a fin de que, en plazo de cinco días, comparecieran en la sección si no lo hubieran hecho con anterioridad, formulando éstos oposición a la calificación formulada.

En la tramitación del presente procedimiento se han observado todas las prescripciones legales, a excepción del plazo para dictar sentencia debido al volumen de asuntos que pesan sobre este juzgador.

Fundamentos

PRIMERO.- El art. 172 dispone el contenido de la sentencia de calificación, que ha de ser la declaración del concurso como fortuito o como culpable, expresando en este último caso la causa o causas en que se fundamente la calificación.

A éstos efectos, la administración concursal basa su calificación como culpable del concurso, en síntesis, en el incumplimiento del deber de actuar como un diligente empresario de los administradores de la concursada al haber hecho dejación de sus funciones en la reclamación de deudas a empresas vinculadas, al haber endosado sin causa aparente un pagaré a la mercantil Sistemas Asturianos de desarrollos Empresariales, S.L. cuatro meses antes de la solicitud del 5 bis, e incorrecta contabilización de la deuda derivada con Promociones Verde Oviedo por importe de 2.581.081,51 euros.

Por las personas afectadas por la calificación se formula expresa oposición a la misma negando la concurrencia de conducta dolosa o negligente por parte de sus representados.

A la vista de las conductas objeto de imputación, cuya acreditación será objeto de examen pormenorizado, se ha de comenzar por decir que, conforme al artículo 164.1 de la Ley Concursal , 'El concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores de hecho o de derecho.'.

Del citado precepto se deduce que los requisitos para la declaración de concurso culpable son los siguientes: 1) comportamiento activo u omisivo del deudor o de sus representantes legales y, tratándose de persona jurídica, de sus o liquidadores de hecho o de derecho; 2) generación o agravación del estado de insolvencia; 3) imputabilidad de la conducta a dichas personas a título de dolo o culpa grave, por lo que queda excluida la culpa leve; 4) nexo causal entre la conducta de la persona afectada por la calificación y la generación o agravación del estado de insolvencia.

A la calificación del concurso culpable puede llegarse a través de diversas vías. La primera y más compleja exige la cumplida prueba de todos y cada uno de los requisitos antes enumerados, siendo facilitada la prueba del elemento subjetivo a través de las presunciones iuris tantum del artículo 165 de la Ley Concursal , que admiten prueba en contrario y sólo cubren el elemento del dolo o culpa grave.

La dificultad de acreditar los requisitos antes reseñados y de alcanzar la declaración de concurso culpable a través de la transcrita cláusula general, incluso favorecida por las presunciones de dolo o culpa grave, se evidencia por la inclusión en la Ley de un catálogo de presunciones iuris et de iure, las del artículo 164.2 de la Ley Concursal , que permiten o, con mayor precisión, imponen, de concurrir, que 'en todo caso' el concurso se declare culpable. Esto es, acreditado el hecho o los hechos base que integran alguna de las presunciones previstas en el artículo 164.2 , el concurso inexorablemente, en todo caso, debe calificarse como culpable y si se alcanza dicha calificación es porque en la generación o agravación del estado de insolvencia ha mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores de hecho o de derecho, y una vez así declarado ya es irrelevante que a dicha calificación se haya llegado por la vía de la prueba de los requisitos de la cláusula general o mediante la prueba de los hechos base de una presunción iuris et de iure. Por ello, no es necesario que en cada supuesto concreto se valore la concurrencia de dolo o culpa grave, distinto de la propia conducta prevista en los diferentes apartados del artículo 164.2 de la Ley Concursal , ni que se pruebe la relación de causalidad entre tal conducta y el resultado, la generación o agravación de la insolvencia, puesto que se trata de 'supuestos que, en todo caso, determinan esa calificación, por su intrínseca naturaleza', tal y como reza la Exposición de Motivos de la Ley Concursal, con tal de que sean imputables al deudor, o a sus representantes legales, o los administradores o liquidadores de hecho o de derecho de la persona jurídica. Tales previsiones legales determinan la declaración de culpabilidad del concurso cuando concurren los supuestos previstos en las mismas, en muchos de los cuales la propia conducta ilícita del deudor o de su administrador provoca una situación de opacidad que dificulta, cuando no imposibilita, la prueba del dolo o la negligencia grave distinta de la referida a la propia conducta tipificada en el artículo 164.2 de la Ley Concursal y de su relación de causalidad con la generación o agravación de la insolvencia, o provoca un daño difuso difícil de concretar a efectos de determinar tal relación de causalidad respecto de un daño concreto y cuantificable.

Por el contrario, cuando concurre una presunción iuris tantum del artículo 165 de la Ley Concursal , ésta solo permite tener por acreditado, salvo prueba en contrario, el elemento subjetivo -la concurrencia de dolo o culpa grave- por lo que resulta necesario para calificar como culpable el concurso que , además, se aporte la prueba de la existencia de relación de causalidad entre esas omisiones contempladas en la ley y la generación o agravación de la insolvencia ( sentencias de este tribunal de 24 de septiembre de 2007 , 5 de febrero de 2008 , 17 de julio de 2008 , 10 de septiembre de 2010 , 3 de diciembre de 2010 y 16 de septiembre de 2011 , entre otras).

Como establecen en las sentencias del Tribunal Supremo de 6 de octubre de 2011 y 16 de enero de 2012 , la Ley 22/2003 sigue dos criterios para describir la causa de que el concurso se califique como culpable y, conforme al segundo, previsto en el apartado 2 del artículo 164 , la calificación es ajena a la producción del resultado contemplado en el apartado 1 del mismo artículo, ya que está condicionada a la ejecución por el sujeto agente de alguna de las conductas descritas en la propia norma, de modo que la ejecución de las conductas, positivas o negativas, que se describen en los seis ordinales de la norma, determina aquella calificación por sí sola, esto es, aunque no haya generado o agravado el estado de insolvencia, por lo que, recurriendo a los conceptos tradicionales, puede decirse que el legislador describió en esta norma unos tipos de simple actividad.

En el caso que nos ocupa, por la administración concursal se residencia su petición de culpabilidad en tres hechos puntuales que, según su criterio, constituye una actuación gravemente negligente que ha supuestos un agravamiento de la insolvencia de la concursada.

Pues bién, de la documental que ha sido aportada a los autos resulta acreditado como es cierto que la concursada URBISA está formada por los socios Ramón , Montserrat y los hijos de ambos Andrea , Enriqueta y Victor Manuel . Con fecha de 31 de diciembre de 2009, la Junta de socios decide aceptar la renuncia al cargo de administrador de Ramón , siendo designada para el cargo Montserrat , siendo posteriormente revocados los poderes otorgados a los tres hermanos. La concursada URBISA, ostenta el 50% de la mercantil SISTEMAS ASTURIA NOS DE DESARROLLOS EMPRESARIALES, S.L. (SADE) estando formado su consejo de administración por el padre y sus tres hijos; y posee socios comunes con CONSTRUCCIONES Y PROMOCIONES BITÁCORA 2002, S.L. de la que es administradora mancomunada Andrea , siendo a su vez los tres propietarios del 33% de las participaciones de la mercantil PROMOCIONES VERDE OVIEDO, S.L. siendo titulares del resto de participaciones su administrador único Gervasio con un 16%, María Dolores con otro 16% y Miguel y Segundo con otro 33%.

De la documental que ha sido aportada por la administración concursal resulta como es cierto que SADE adeudaría a la concursada la cantidad de 350.077,73 euros sin que conste reclamación alguna al respecto, habiendo procedido la concursada, con fecha de 19 de julio de 2013, a endosarle un pagaré librado por PROMOCIONES VERDE OVIEDO por importe de 87.902,70 euros con fecha de vencimiento 20 de agosto de 2013, pese a que, con anterioridad, SADE ya habría cesado en su actividad.

Consta igualmente acreditado que la concursada habría vendido a BITÁCORA, con fecha de 25 de junio de 2003, un inmueble por valor de 445.000 euros, quedando pendientes de pago 126.217,76 euros que, pese a tener fecha de vencimiento el 25 de junio de 2004, no han sido reclamados.

Finalmente, de la documental aportada resulta acreditado que, en el seno de la relaciones comerciales entre URBISA como constructora y PROMOCIONES VERDE OVIEDO como promotora, con fecha de 19 de junio de 2013 se otorga escritura notarial en la cual se hace constar que el coste final de la obra contratada a Urbisa por Promociones Verde Oviedo asciende a la cantidad de 4.377.917,52 euros, siendo el coste de urbanización de 301.239,97 euros y el importe de los trabajos realizados en el Bar Las Palmeras de 91.401,06 euros. En dicha escritura se hace constar que Promociones Verde Oviedo adeudaría a Urbisa por dichas obras la cantidad de 115.940,74 euros y, por otros conceptos 147.767,35 euros. Para el pago de dichas cantidades, Promociones Verde Oviedo habría librado tres pagarés por importe de 87.902,70 euros, uno de los cuales fue el endosado a SADE, pagarés que, al no haber sido atendidos a la fecha de su vencimiento, fueron reclamados por vía judicial.

No obstante, del libro diario de la concursada del año 2010 y de las cuentas de los ejercicios 2011, 2012 y 2013 resulta acreditado que por los referidos trabajos Urbisa habría facturado en dichos ejercicios la cantidad de 2.113.705 euros sin Iva. Promociones Verde Oviedo ha sido declarada en concurso por el Juzgado de lo Mercantil nº1 de Oviedo.

A la vista de cuanto ha quedado expuesto, se ha de poner de manifiesto que de la documental aportada con los escritos de oposición, resulta acreditado que Promociones Verde Oviedo habría abonado a los proveedores de la obra contratada con Urbisa la cantidad de 3.084.823, dato que resulta conteste con el contrato de ejecución de obra que tambien se ha aportado a los autos en el cual se hace constar que Urbisa se obliga a la ejecución de la obra contratada con los materiales y calidades pactados, pudien do éstos ser abonados por la promotora o por el contratista, deduciéndose del precio total pactado las cantidades abonadas por la promotora, con lo que no puede, partiéndose de la escritura de reconocimiento de deuda en la que se hace constar el coste final de la obra contratada a Urbisa por Promociones Verde Oviedo por importe 4.377.917,52 euros, fijar un déficit a favor de la concursada por la diferencia con el importe contabilizado como facturado por cuanto, como vemos, si se descuentan los pagos realizados por la promotora en concepto de materiales, la cantidad resultante vendría a coincidir con el importe total de la obra que se hace constar en la escritura de reconocimiento de deuda, más el importe de los costes de gestión administrativa encomendados a Urbisa más los costes de comisión por ventas.

No queda, por tanto, acreditado que la concursada haya contabilizado incorrectamente las cantidades facturadas a Promociones Verde Oviedo, correspondiendo el importe facturado y contabilizado a lo realmente adeudado por ésta a la concursada por razón de las obras contratadas.

Por otra parte, y por lo que respecta a los pagarés, resulta acreditado que los mismos no fueron atendidos al pago por el librador, con lo que resulta intrascendente que uno de ellos fuera endosado o no a otra empresa vinculada, no pudiendo concluirse, por tanto, que tal endoso suponga una conducta que haya agravado la situación de insolvencia de la concursada.

Por último, y por lo que respecta a la falta de reclamación de deudas frente a terceros, por las partes demandadas se ha dado cumplida explicación sobre éste extremo en cuanto a que se trataría de empresas sin solvencia y, por tanto, las acciones que se pudieran dirigir contra ellas estarían avocadas al fracaso incrementando el pasivo de la demandante, circunstancia que tambien queda evidenciada por el hecho de que la administración concursal no haya requerido a la concursada para su ejercicio ni haya procedido ella misma a la reclamación de las cantidades adeudadas.

Por cuanto ha quedado expuesto, no habiéndose acreditado la existencia de una conducta dolosa o gravemente negligente de la concursada que haya generado o agravado la situación de insolvencia de ésta, procede declarar el presente concurso como fortuito.

SEGUNDO.- No procede condena en costas.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Calificar como fortuito el concurso de la entidad URBANA DE VIVIENDAS, S.A.

No procede condena en costas.

Así por esta mi sentencia, contra la que quienes hubieran sido parte en la sección de calificación podrán interponer recurso de apelación en el plazo de veinte días ante la Audiencia Provincial de Oviedo, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia fue leída por el Juez que la firma en la audiencia pública del día de su fecha de lo que yo, Secretario, doy fe.