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Sentencia CIVIL Nº 119/2017, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 486/2016 de 09 de Febrero de 2017
Relacionados:
Orden: Civil
Fecha: 09 de Febrero de 2017
Tribunal: AP - Malaga
Ponente: PUENTE CORRAL, CARMEN MARIA
Nº de sentencia: 119/2017
Núm. Cendoj: 29067370062017100125
Núm. Ecli: ES:APMA:2017:1492
Núm. Roj: SAP MA 1492:2017
Voces
Guarda y custodia
Custodia compartida
Interés del menor
Interés superior del menor
Valoración de la prueba
Pensión por alimentos
Divorcio
Prueba pericial
Padre no custodio
Menor de edad
Régimen de visitas
Custodia monoparental
Custodia a favor de la madre
Hijo menor
Práctica de la prueba
Informes periciales
Tutela
Régimen de custodia
Protección de menores
Prejudicialidad penal
Medios de prueba
Reglas de la sana crítica
Custodia exclusiva
Tutor
Hijo común
Patria potestad compartida
Sobreseimiento provisional
Tutelado
Abuelos paternos
Autogobierno
Crisis del matrimonio
Protección jurídica del menor
Interés legitimo
Capacidad económica
Relaciones paterno-filiales
Patria potestad
Encabezamiento
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.
JUZGADO DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER NÚMERO DOS DE MÁLAGA.
JUICIO DE DIVORCIO Nº 123/14.
ROLLO DE APELACIÓN CIVIL Nº 486/16.
SENTENCIA Nº 119/17
Ilmos. Sres.
Presidente:
D. ANTONIO ALCALÁ NAVARRO
Magistradas:
D. ª MARÍA DEL PILAR RAMÍREZ BALBOTEO
D. ª CARMEN MARÍA PUENTE CORRAL
En la ciudad de Málaga a nueve de febrero de dos mil diecisiete.
Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de Juicio de DIVORCIO CONTENCIOSO nº 937/15 procedentes del JUZGADO DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER NÚMERO DOS DE MÁLAGA, seguidos a instancia de D. Jose Augusto , representado en el recurso por el Procurador D. Rafael Llorens Magen y defendido por el Letrado D. José Luis Maireles Lanzas, contra D. ª Catalina , representada en el recurso por la Procuradora D. ª Paloma Calatayud Guerrero y defendida por la Letrada D. ª Yolanda González Guerrero, pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la demandante, contra la sentencia dictada en el citado juicio en el que ha sido parte el MINISTERIO FISCAL.
Antecedentes
PRIMERO.-El Juzgado de Violencia sobre la mujer nº 2 de Málaga dictó sentencia de fecha 17 de febrero de 2016 en el juicio de divorcio número 123/2014 del que este rollo dimana cuya parte dispositiva dice así : 'FALLO: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador Don Rafael Llorens Magen debo declarar y declaro el divorcio del matrimonio formado por Doña Catalina y Don Jose Augusto con revocación de los consentimientos y poderes que cualquiera de los esposos hubiera otorgado al otro, y acordándose las siguientes medidas:
1º.- Se atribuye a Doña Catalina la guarda y custodia de la hija menor habida en el matrimonio, siendo la patria potestad compartida entre ambos progenitores. Este ejercicio conjunto supone que las decisiones importantes relativas a la menor serán adoptadas por ambos progenitores de mutuo acuerdo y en caso de discrepancia resolverá el juzgado conforme al trámite previsto en el artículo
a) Cambio de domicilio del menor fuera del municipio de residencia habitual y traslado al extranjero, salvo viajes vacacionales.
b) Elección inicial o cambio de centro escolar.
c) Determinación de las actividades extraescolares o complementarias.
d) Celebraciones sociales y religiosas de relevancia (bautismo, primera comunión y similares en otras religiones)
e) Actos médicos no urgentes que supongan intervención quirúrgica o tratamiento médico de larga duración o psicológicos.
Se reconoce al progenitor no custodio el derecho a obtener información sobre la marcha escolar de la menor y a participar en las actividades tutoriales del centro. Igualmente podrá recabar información médica sobre los tratamientos de su hija.
2.- Don Jose Augusto podrá estar en compañía de su hija, siempre en defecto de acuerdo entre los progenitores:
a) Comunicaciones.- El progenitor que no se encuentre en compañía de la menor podrá comunicar telefónicamente o por cualquier otro medio con su hija diariamente de 18.00 a 19.00 horas.
b) Fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio debiendo reintegrarla el lunes al centro escolar.
Así mismo podrá estar en compañía de la menor todos los martes y jueves de la semana desde la salida del colegio hasta el día siguiente en que reintegrará a la menor al centro escolar.
Los puentes se unirán al fin de semana correspondiente.
c) La mitad de las vacaciones escolares de verano (por quincenas alternas en los meses de julio y agosto), debiendo incluir igualmente la última semana de junio y la primera de septiembre, distribuyéndose de la siguiente manera:
1.- Desde el último día lectiva desde la salida del centro escolar hasta el día 1 de julio a las 19.00 horas.
2.- Desde el día 1 de julio a las 19.00 horas hasta el día 15 de julio a las 19.00 horas.
3.- Desde el día 15 de julio a las 19.0 horas hasta el día 1 de agosto a las 19.00 horas.
4.- Desde el día 1 de agosto a las 19.0 horas hasta el día 15 de agosto a las 19.00 horas.
5.- Desde el día 15 de agosto a las 19.0 horas hasta el día 1 de septiembre a las 19.00 horas.
6.- Desde el día 1 de septiembre a las 19.0 horas hasta el día anterior al comienzo de las clases a las 19.00 horas.
En cuanto a las vacaciones de Navidad se distribuirán del siguiente modo:
1.- Desde el último día lectivo desde la salida del colegio hasta el día 30 de diciembre a las 18.00 horas.
2.- Desde el día 30 de diciembre a las 18.00 horas hasta el día en que comiencen las clases, reintegrando a la menor en el centro escolar.
En cuanto a las vacaciones de Semana Santa y semana blanca, se distribuirán por mitad entre ambos progenitores del siguiente modo:
1.- Desde el viernes a la salida del centro escolar hasta el miércoles a las 18.00 horas.
2.- Desde el miércoles a las 18.00 horas hasta el lunes reintegrando a la menor en centro escolar.
A falta de acuerdo elegirá la madre los años pares y el padre los años impares.
La entrega y recogida durante el periodo vacacional y siempre que no se pueda utilizar el centro escolar, se hará en el domicilio materno por el padre o por una persona de confianza designada por el mismo.
3.- Se establece en concepto de pensión por alimentos a cargo de Don Jose Augusto , la cantidad de 250 euros mensuales, pagaderos por meses anticipados, dentro de los cinco primeros días de cada mes e incrementables conforme al Indice de Precios al Consumo (IPC) que establezca en Instituto Nacional de Estadística y otro organismo que lo sustituya, en la cuenta que designe la parte actora.
Cada parte abonará la mitad de los gastos extraordinarios de la menor (médicos y/o farmacéuticos no cubiertos por la Seguridad Social y extraescolares), previa acreditación documental y acuerdo entre los progenitores, o en su caso, autorización judicial.
Todo ello sin expresa declaración en cuanto a las costas causadas.'
SEGUNDO.-Contra la expresada sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación el demandante, el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde tras haberse admitido prueba y no estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala, que tuvo lugar el día 1 de febrero de 2017, quedaron las actuaciones conclusas para sentencia.
TERCERO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo ponente la Ilma. Sra. Dª. CARMEN MARÍA PUENTE CORRAL.
Fundamentos
PRIMERO.- La sentencia de instancia, como medida inherente al divorcio, atribuye a la madre la guarda y custodia de la hija menor habida durante el matrimonio siendo la patria potestad compartida entre ambos progenitores, estableciéndose un régimen de visitas a favor del progenitor no custodio y la cantidad de 250 € mensuales en concepto de pensión alimenticia más la mitad de los gastos extraordinarios, desestimando así establecer la guarda y custodia exclusiva interesada por el padre en su escrito de demanda al considerar que, de una valoración de la prueba practicada, doña Catalina es la única progenitora que se preocupa por que mejore su expediente académico contando la madre con habilidades para explicar a la hija común que en estas ocasiones en las que le imparte castigo relacionados con no ver la televisión o usar la tablet y permanecer en el cuarto obligándola a estudiar es para favorecer su desarrollo, habiendo encontrado la menor junto a la madre estabilidad y con ella poder alcanzar mejores resultados académicos, contando además con un entorno adecuado, razones que determinan la atribución de la guarda y custodia a favor de la madre.
Este pronunciamiento así como el relativo a la pensión alimenticia son objeto de impugnación por don Jose Augusto a fin de que se establezca la guarda y custodia monoparental a su favor, subsidiariamente la guarda y custodia compartida de la menor y subsidiariamente, se minore la pensión alimenticia a 120 € mensuales. La pretensión revocatoria se fundamenta en que la sentencia basa sus conclusiones en el informe pericial, el cual no pudo contemplar la solicitud de guarda y custodia compartida que se efectuó en el acto de la vista habida cuenta que existía un procedimiento penal entre los litigantes, diligencias previas 298/2014 en la cual ha recaído auto de sobreseimiento provisional que se encuentra recurrido. El régimen de estancias de la menor junto a su padre es prácticamente una guarda y custodia compartida solicitándose la suspensión del presente procedimiento por prejudicialidad penal ( f 241- página cuatro del recurso) para el caso en que no pueda entrarse a resolver lo solicitado por haberse recurrido de contrario el auto recaído en las mencionadas diligencias previas. Señala que para resolver a quien se debe otorgar la guarda y custodia se debe tener en cuenta si el interés del menor hace aconsejable o no fijar un régimen de guarda y custodia compartida siendo que en el informe elaborado en los autos de diligencias previas 298/14 consta que el hijo mayor de doña Catalina , de una anterior relación, no vive con ella y que la menor muestra apego hacia ambos progenitores, no observándose conductas negativas por parte de ninguno estando ambos involucrados en su cuidado y educación. Además, el padre cuenta con un hijo de una anterior relación del que tiene la guarda y custodia, lo que propicia que la menor se encuentra en compañía de su hermano de padre, estando reflejado en el informe del equipo psicosocial que la pequeña mantiene buena relación con el padre y con la madre, siendo su deseo pasar más tiempo con el padre y la familia extensa de éste, razón por la cual solicita la guarda y custodia a su favor y en caso de no ser estimada, se atribuya guarda y custodia compartida dado que la madre del menor no se opone a la misma.
SEGUNDO.-En relación con la cuestión planteada relativa a la atribución de la guarda y custodia, es de recordar la Sentencia de esta Sala de 30 de marzo de 2016 , Sentencia nº 208/2016, Recurso nº 858/2014 a cuyo tenor'en términos generales, debemos señalar como premisas básicas que (i) la convivencia de los hijos con los padres siempre es compartida, aunque no necesariamente al 50%, (ii) que, en principio, la custodia no otorga más derechos sobre el menor que los que tenga el padre que ejerce las visitas ya que después de la separación o el divorcio las funciones de velar por ellos, alimentarlos, educarlos, procurarles una formación integral, representarlos y administrar sus bienes siguen siendo compartidas entre ambos, y (iii) que el reparto del tiempo de convivencia que se hace tras una separación o divorcio no implica una separación o castigo para uno de los padres, de manera que las causas que provocaron la ruptura no deben mezclarse con el reparto de tiempo de convivencia, puesto que la legislación matrimonial española opta por el sistema de separación remedio, siendo el interés superior de la menor el que debe prevalecer en todo momento sobre el particular e interesado de sus progenitores, por muy digno que sean de protección éstos, teniendo declarado al respecto nuestro Tribunal Constitucional en sentencia 141/2000, de 29 de enero , con cita de las anteriores 215/1994, de 14 de julio , 260/1994, de 3 de octubre , 60/1995, de 17 de marzo y 134/1999, de 15 de julio , así como de la del Tribunal de Derechos Humanos de 23 de junio de 1993 (caso Hoffmann ) que '... sobre los poderes públicos, y muy en especial sobre los órganos judiciales, pesa el deber de velar por que el ejercicio de esas potestades por sus padres o tutores, o por quienes tengan atribuida su protección y defensa, se haga en interés del menor, y no al servicio de otros intereses, que por muy lícitos y respetables que puedan ser, deben postergarse ante el 'superior' del niño', por lo que parece meridianamente claro que, como también afirma nuestra Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencia de 9 de julio de 2003 'en estos supuestos a lo que ha de atenderse es al mayor beneficio del menor, al que, en los casos de crisis y separación de sus padres, se les coloca en una posición difícil de optar por uno u otro, por lo que, a falta de acuerdo común, la Ley traspasa al Juez la siempre difícil solución de decidir cual de los progenitores ha de asumir el cuidado y custodia (artículo 159)', imponiéndose constitucionalmente a los padres y a los poderes públicos el deber de dispensar una protección especial a quienes, por razones de edad, no están en condiciones de valerse por sí mismos o de procurar su autogobierno - T.S. 1ª S. de 31 de diciembre de 1996 -, siendo lo cierto que, a diferencia de lo que ocurre en el derecho francés (art.373-2-11 Code civil, modificado por la Ley 2002-305, de 4 marzo 2002) o en la Children Act 1989 inglesa, el Código español no contiene una lista de criterios que permitan al juez determinar en cada caso concreto qué circunstancias deben ser tenidas en cuenta para justificar el interés del menor en supuestos en que existen discrepancias entre los progenitores, que no impiden, sin embargo, tomar la decisión sobre la guarda conjunta, dado que no existe un modelo general que obligue a repartir la convivencia en periodos iguales con cada uno de los progenitores, de ahí que en materia de guarda y custodia compartida, el
TERCERO.-Esta Sala se ha pronunciado en reiteradas ocasiones sobre la valoración de la prueba en la segunda instancia, manteniendo que, en principio, debe primar la realizada al efecto por el juzgador de la primera instancia al estar dotada de la suficiente objetividad e imparcialidad de la que carecen las partes a defender particulares intereses, facultad ésta que si bien sustraída a las partes litigantes, en cambio sí se les atribuye la aportación de los medios probatorios que queden autorizados por la ley en observancia de los principios dispositivo y de aportación de parte, como recogen entre otras las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 23 de septiembre de 1996 y 7 de octubre de 1997 , sin que ello signifique que ante el planteamiento de un recurso de apelación interpuesto por una de las partes litigantes, el tribunal de la segunda instancia venga obligado acatar automáticamente los razonamientos valorativos del tribunal de instancia, ya que esa valoración probatoria tienen los propios límites que impone la lógica y la racionalidad. La Sentencia apelada argumenta que se otorga la custodia a la madre, tras la recomendación inserta en el Informe del Equipo Técnico adscrito al Juzgado, a lo que se une que a pesar del bajo rendimiento escolar la madres la única progenitora que se preocupa por que mejore su expediente académico, por lo que habiendo encontrado la estabilidad bajo la guarda y custodia de la madre y con ella alcanzar mejores resultados académicos y contar con un entorno adecuado se considera conveniente dicha atribución. Se ha de comenzar señalando que estamos ante una cuestión de orden público, debiendo prevalecer el interés del menor sobre cualesquiera otras consideraciones. Como tiene reiterado esta Sala, en las sentencias que versan sobre medidas respecto de menores, se trata de facultad y obligación del Juez establecerlas con independencia de que lo soliciten o no las partes y con independencia de que acoja o no una de las formas propuesta por alguna de ellas por considerarla lo más beneficioso para los menores, en concordancia con el carácter tuitivo y protector de los menores que posee nuestra legislación civil, que hace que dentro de su concreto ámbito no rijan los principios dispositivos, de aportación de parte y de justicia rogada, rectores de las relaciones jurídico privadas pero inaplicables a estos supuestos, por eso, la actuación de los Jueces, en desarrollo de las funciones constitucionalmente atribuidas para la defensa y protección de los menores ( artículos 29 y 124 de la Constitución ), se desarrolla ex officio a fin de promover cuantas medidas sean necesarias en cada momento destinadas a la salvaguarda y tutela de los derechos de los menores de edad, habida cuenta precisamente de la indisponibilidad y carácter público del bien tutelado. Aplicando los anteriores principios al ejercicio del concreto derecho del progenitor no custodio a relacionarse con su hija, las resoluciones habrán de tomarse en relación al interés de la menor por encima de los intereses, preferencias o comodidades de sus progenitores, sin que este derecho sea absoluto sino que, por el contrario, su ejercicio está supeditado al reiterado principio del interés de la menor, en consecuencia, no se trata de una medida rígida sino que en su establecimiento, modificación, limitación, suspensión e, incluso, denegación, habrá de tenerse en cuenta más que en ningún otro caso de los sometidos a los Tribunales, las circunstancias que en él y en los afectados concurran. A este respecto establece la STS de 29 de junio de 2012 , que la razón se encuentra en que el fin último de la norma es la elección del régimen de custodia que más favorable resulte para la menor, en interés de ésta, argumentando el Tribunal Supremo que'es la menor quien presenta el interés preferente a relacionarse con su padre, siempre que no se produzcan episodios que puedan perjudicarla, debiendo obviarse otros intereses'.Para resolver la controversia en los procesos matrimoniales en orden a determinar el régimen de guarda y custodia más adecuado, se ha de atender con carácter preferente al principio del interés del menor y de protección integral de los hijos ('favor filii'), por encima de otros intereses particulares de los progenitores. A este respecto establece la STS de 29 de junio de 2012 , que la razón se encuentra en que el fin último de la norma es la elección del régimen de custodia que más favorable resulte para el menor, en interés de éste, argumentando que'es la menor quien presenta el interés preferente a relacionarse con su padre, siempre que no se produzcan episodios que puedan perjudicarla, debiendo obviarse otros intereses'.Como señala la STS de 29 de abril de 2013 , lo que ha de primar es aquel sistema que en el caso concreto se adapte mejor al menor y a su interés, no al interés de sus progenitores, pues el sistema está concebido en el artículo 92 como una forma de protección del interés de los menores cuando sus progenitores no conviven, no como un sistema de premio o castigo al cónyuge por su actitud en el ejercicio de la guarda ( SSTS de 11 de marzo de 2010 ; de 7 de julio de 2011 ; de 21 de febrero de 2011 , de 10 de enero de 2012 entre otras). El principio de interés que inspira el citado art.
En cuanto a la valoración probatoria, debe tenerse en cuenta que la prueba pericial es un medio de prueba ( art.
En el presente caso, se ha de respetar la resolución de instancia, por estimar que es lo más conveniente para la menor, nacida el 20 de agosto de 2006 por lo que la actualidad cuenta con ocho años de edad. El informe social -folios 108 y siguientes de fecha 11 de agosto de 2014 indica que la menor convive con la madre, manteniendo un régimen de visitas a favor del padre los miércoles y los fines de semana alternos con pernocta describiendo buenas relaciones con la familia de ambos progenitores, los cuales están implicados en su educación por igual tanto en lo asistencial como en lo afectivo. El informe psicológico adjunto al folio 101 y siguientes revela que la menor no presenta en la actualidad trastornos de la emoción y se halla correctamente adaptada en su entorno y en sus diferentes áreas, mostrando apego afectivo hacia ambos progenitores, no observándose conductas o verbalizaciones que indiquen una influenciabilidad negativa por parte de sus progenitores. Muestra ambivalencia hacia ellos, ' consciente del proceso de separación y de lo que ello supone para la nueva estructura y composición familiar. Se encuentra en proceso la adaptación positiva al respecto'. En relación al informe pericial psicosocial adjunto al folio 159 y ss, elaborado el 16 de junio de 2015 se ha de señalar que en un primer momento, fue elaborado sin la intervención de la madre habida cuenta que la misma no acudió a la exploración. Sin embargo, en virtud de escrito presentado por la representación procesal de la parte demandada el 26 de junio de 2015 se hace alusión al desconocimiento de las citas que tenía la madre, extremo que provocó un segundo informe que se adjunta a los folios 200 y siguientes de fecha 17 de noviembre de 2015. En el primer informe que realiza el equipo técnico, la menor muestra la preferencia de custodia paterna argumentando vivencias familiares que determinan un vínculo de apego más sólido con el progenitor, albergando sentimientos de conductas ambivalentes hacia su progenitora en base a vivir situaciones de castigo y disciplina, circunstancias que no se dan en el entorno paterno, asociándolo únicamente a convivencias lúdicas en el periodo del régimen de visitas, a lo cual se une que tiene una buena relación con la pareja actual de su padre, no siendo así con la pareja actual de su madre concluyéndose el informe que si bien no puede pronunciarse en la determinación del progenitor mas idóneo para ostentar la Guarda y custodia de la menor, sí concluye que la menor se encuentra ajustada a nivel psicológico/emocional, sin detectarse alteraciones o sintomatología clínica que altere su adaptación al entorno más inmediato, poseyendo don Jose Augusto capacidad e idoneidad parental adecuada para ostentar la guarda y custodia de la menor. En el segundo informe, elaborado ya con la presencia materna, se indica que se realiza la visita al domicilio materno encontrándose el mismo limpio y ordenado contando con espacio suficiente para que la menor disponga de un dormitorio propio en el que realizar sus actividades académicas. En relación a la exploración de la menor está matriculada en cuarto curso de educación primaria siendo su régimen académico no adecuado mostrándose despreocupada por ello. Al igual que en la entrevista anterior, la menor demanda pasar más tiempo en compañía del progenitor indicando que, en caso de que éste trabaje, le gustaría estar con la abuela paterna en el domicilio de ésta en el que residen ambos abuelos, dos tíos y un hermano de 13 años. Por el contrario, la relación con la pareja de la madre no es buena dado que 'no es muy simpático', permaneciendo poco tiempo en el domicilio dado que dicha pareja trabaja. Manifiesta la menor que tiene buena relación con la progenitora aunque le resulte difícil destacar alguna cualidad de ésta, para finalmente describirla como simpática y cariñosa si bien suele castigarla en ocasiones no viendo la televisión o usando la tablet y permanecer en el cuarto estudiando. Indica el informe que la madre 'presenta capacidad para establecer vínculos afectivos o de apego con la menor, cubriendo las necesidades tanto físicas como psíquicas de ésta. Tiende a cumplir sus obligaciones, ofreciendo un cuidado responsable. A día de hoy, se identifica un estilo de crianza inductivo y algo rígido, en el sentido, de ver las normas y su cumplimiento como algo necesario para el desarrollo de su hija, siendo habitualmente expresiva y afectivamente y manteniendo niveles de comunicación adaptados a la edad de Emilia . Este tipo de educación fomenta la menor una adecuada autoestima, asertividad, capacidad para la resolución de problemas y empatía. Del mismo modo, Catalina puede llegar a imponer las normas de comportamiento responder a su incumplimiento con un castigo como medio de adquisición de la responsabilidad, lo que contrasta de forma extrema con el estilo de crianza paterno'. Por el contrario, se advierte al folio 161, en el primer informe elaborado, que el padre presenta 'capacidad para establecer vínculos afectivos al apego escolar menor, cubriendo las necesidades tanto física como psíquicas de ésta. Tiende a cumplir sus obligaciones, ofreciendo un cuidado responsable. A día de hoy, se identifica con un estilo de crianza algo permisivo condicionado al proceso de separación que ha atravesado'. Por lo que se refiere a la menor, en el segundo informe efectuado en noviembre de 2015 se indica que el rendimiento académico es susceptible de mejorar, existiendo baja motivación e interés escolar. La menor refiere preferenciahacia las viviendas del contexto paterno, tanto la paterna como la abuela paterna, indicando que echa de menos al progenitor paterno porque sus estancias con éste son muy cortas, demandando una custodia compartida y argumentando estancias de ocio con el progenitor paterno. 'En lo referente a las estancias con el progenitor materno, alega el pasar poco tiempo con ella debido a su ocupación laboral. Se realiza entrevista conjunta, de la que se extrae una relación madre hija, en la cual el progenitor materno prioriza su bienestar en lo que respecta a las necesidades básicas, afectivas y escolar/académica, lo que requiere de exigencias, normas, disciplina, que a su vez demandan esfuerzo responsabilidad por parte de la menor, lo cual rechaza, considerando la opción paterna una vía de escape a esas obligaciones'. Los resultados de la prueba psicológica aplicada ofrecen resultados significativos percibiendo la educación materna más rígida, restrictiva y disciplinada que la recibida por el progenitor paterno lo que afecta de forma significativa en la decisión sobre las preferencias parentales. Como conclusión se indica que ambos progenitores cuentan con actitudes parentales adecuadas en lo que respecta al estilo de crianza hacia su hija, si bien, priorizando el bienestar de la menor, el equipo técnico apoya una postura en la que prioriza el desarrollo óptimo en la esfera emocional y en la trayectoria académica de la menor así como la adquisición de un rol responsable y autónomo en los estudios, disciplina organización y responsabilidad, cualidades que serán fomentadas de forma más apropiada en el entorno materno, propiciando 'una motivación, asimilación y adquisición por parte de la menor, fundamentales en la etapa evolutiva por la que atraviesa'. Considera el equipo técnico que la menor cuenta con una preferencia de la figura paterna al gozar de amplios tiempos de ocio y encontrarse implicada en situaciones que requieren menos responsabilidad académica y gozar de más libertad lúdica. A pesar de advertirse un estilo de crianza óptimo, se aprecia igualmente que está basado en el afecto de atenciones individualizadas 'en el área de juego' relacionado con viajes, condicionado a la ocupación laboral de la figura paterna, entendiéndose como variable no ajustada, susceptible de mejora, la menor atención en el fomento de la disciplina o de la responsabilidad académica. Por ello, los peritos entienden que Emilia necesita una atención individualizada supervisada en el área académica, al no superar de forma natural las metas de los cursos escolares por los que atraviesa, necesitando de apoyo extraescolar. Se advierte bajo nivel de comprensión, interés y déficit de atención, señalándose que la etapa evolutiva en la que se encuentre la menor es clave para el futuro desarrollo cognitivo, académico y socio escolar, concluyendo que la opción de guarda y custodia materna sería la más idónea, en este caso, contando con un régimen de visitas flexible y amplio con respecto al progenitor paterno. Las alegaciones del recurso no desvirtúan la correcta valoración de la prueba practicada en la instancia, a la vista del informe elaborado por el Equipo Técnico adscrito al Juzgado, tras la exploración de ambos progenitores y de la menor, sin que haya motivos para estimar que se haya incurrido en error, habiendo sido apreciado conforme a las reglas de la sana crítica, con una valoración que esta Sala comparte. Tampoco se estima procedente la solicitud de atribución de custodia compartida, interesada en el recurso con carácter subsidiario. La custodia compartida se define como la situación legal mediante la cual, en caso de separación matrimonial o divorcio, ambos progenitores ejercen la custodia legal de sus hijos menores de edad, en igualdad de condiciones y de derechos sobre los mismos. El
CUARTO.-Combate igualmente la parte recurrente la pensión alimenticia establecida en la cantidad de 250 € al considerarla, el padre obligado al pago, excesiva y no guardar la debida proporcionalidad con su capacidad económica real, quedando acreditado en el auto de medidas provisionales que los ingresos del apelante eran 850 € mensuales y que doña Catalina percibe una pensión no contributiva de 426 € y una ayuda de 24' 25 € mensuales, trabajando como limpiadora, trabajo por el cual, según indicó en el acto de la vista, percibía mínimo 300 € mensuales, por lo que considera como cuantía alimenticia más proporcionada la suma de 120 euros mensuales, suplicando la revocación del pronunciamiento en el sentido que interesa. La lectura de las alegaciones que el apelante vierte sobre la medida que nos ocupa en su escrito, permite a la Sala concluir que, en definitiva, se cuestiona la apreciación probatoria desarrollada por la juzgadora a quo, al cuantificar la capacidad económica del obligado y, por ende, la cuantía alimenticia que debe satisfacer el padre, en cuanto que progenitor no custodio en favor de su menor hija, desde cuya óptica esta Sala está ya en condiciones de adelantar el fracaso tanto de la apelación por cuanto que procede traer a colación como en numerosas ocasiones se ha venido pronunciando esta Sala en relación con la cuestión de la valoración de la prueba manteniendo que, en principio, debe primar la realizada al efecto por el juzgador de la primera instancia al estar dotada de la suficiente objetividad e imparcialidad de la que carecen las partes al defender particulares intereses, facultad ésta que si bien sustraída a las partes litigantes, en cambio, sí se les atribuye la de aportación de los medios probatorios que queden autorizados por la ley en observancia a los principios dispositivo y de aportación de parte, según recogen, entre otras, las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 23 de septiembre de 1996 y 7 de octubre de 1997 , sin que ello signifique que ante el planteamiento de un recurso de apelación interpuesto por una de las partes litigantes el tribunal de la segunda instancia venga obligado a acatar automáticamente los razonamientos valorativos por el tribunal unipersonal de primer grado, habida cuenta que esa valoración probatoria tiene los propios límites que imponen la lógica y la racionalidad, de ahí que el Tribunal Constitucional en sentencia 102/1994, de 11 de abril , expresara como el recurso de apelación otorga plenas facultades al tribunal'ad quem'para resolver cuántas cuestiones se planteen, sean de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un'novum iudicium', de lo que cabe colegir que el deber del tribunal de apelación de comprobar si pese a las facultades del órgano judicial'a quo'para la apreciación conjunta de la prueba, se incurrió por el mismo, para la obtención de sus resultados, en falta de lógica o se omitió todo género de consideraciones sobre los elementos probatorios obrantes en las actuaciones, pues de ser así, el órgano judicial de segunda instancia vendría obligado a corregir el indebido proceder del instancia, entendiéndose en este sentido por el tribunal colegiado de alzada que el pronunciamiento recurrido es ajustado a derecho, debiendo señalarse al respecto que como expresa la Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencia de 1 de marzo de 2001 ,'la obligación de prestar alimentos se basa en el principio de solidaridad familiar y tiene su fundamento constitucional en el artículo 39.1 de la
QUINTO.-Por último interesa el recurrente que se establezca que la menor no podrá salir del territorio nacional sin consentimiento expreso del padre o en su caso autorización judicial debiéndose incluso proceder a la retirada del pasaporte y prohibición de expedición del mismo salvo autorización judicial, extremo que fundamenta en la omisión en la sentencia recurrida de dicha prohibición habida cuenta del auto de medidas provisionales en los que sí se adoptó quedando acreditado que doña Catalina vive con la menor en una vivienda de alquiler; que el hijo mayor de Catalina no vive con ella sino Paraguay y que ésta, según figura en el informe del Instituto de Medicina legal, manifestó poderse ir a vivir a su país junto a su hija. La parte apelada solicita la desestimación del motivo recurrente indicando que doña Catalina tiene su vida en España, trabaja quiten una residencia en nuestro país y no tiene el más mínimo pensamiento de regresar a su país siendo que fue el señor Jose Augusto el que estando en Paraguay se marchó llevándose consigo a la menor trayéndose la España.
Al respecto se debe indicar que consta en las actuaciones al folio 45, auto de fecha 17 de junio de 2014 por el que como medida cautelar se acuerda la prohibición de salida del territorio nacional de la menor salvo autorización judicial previa y prohibición de expedición de pasaporte a la menor o retirada del mismo si ya hubiere sido expedido. Consta al folio 112 informe de la trabajadora social U.V.I.V.G.1 en el que consta que doña Catalina no desea reconciliarse y 'espera poder irse a vivir a su país junto con su hija a largo plazo, de momento está pendiente de nacionalizarse como española'. Lo primero que ha de indicarse es que la parte apelante denuncia una omisión de la sentencia que no ha intentado subsanar vía aclaración o complemento de sentencia, tal y como correspondía conforme al art.
SEXTO.-De conformidad con el artículo
Vistos los preceptos citados y los demás de legal y oportuna aplicación.
Fallo
Estimar en parte el recurso de apelación formulado por la representación procesal de D. Jose Augusto frente a la Sentencia dictada por la Magistrado Juez del Juzgado de Violencia Sobre la Mujer número Dos de Málaga, en los autos de Divorcio contencioso nº 123/14, a que este rollo de apelación civil se refiere, y, en su virtud, debemos completar y completamos dicha resolución, en el único sentido de acordar como medida, imponer a la madre la obligación de recabar, para salir del territorio nacional en compañía de la menor, la autorización paterna que deberá emitirse por escrito de forma fehaciente o en su defecto, preceptivamente, la autorización judicial, así como la prohibición de expedición de pasaporte de la menor o retirada del que ya se hubiera expedido, salvo autorización paterna que deberá constar por escrito de forma fehaciente o en su defecto, preceptivamente, la autorización judicial, confirmándose la Sentencia en todo lo demás, no haciéndose especial imposición, a ninguno de los litigantes, de las costas procesales devengadas en esta alzada.
Contra la presente Sentencia no cabe recurso ordinario alguno y cabrían los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal conforme al Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a dichos recursos, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Junta General de 30 de diciembre de 2011, con motivo de la entrada en vigor de la Ley 37/11 de 10 de Octubre.
Devuélvanse los autos originales con certificación de esta Sentencia al Juzgado del que dimanan para su ejecución y cumplimiento.
Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
Ver el documento "Sentencia CIVIL Nº 119/2017, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 486/2016 de 09 de Febrero de 2017"
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