Sentencia CIVIL Nº 119/2017, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 486/2016 de 09 de Febrero de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.

JUZGADO DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER NÚMERO DOS DE MÁLAGA.

JUICIO DE DIVORCIO Nº 123/14.

ROLLO DE APELACIÓN CIVIL Nº 486/16.

SENTENCIA Nº 119/17

Ilmos. Sres.

Presidente:

D. ANTONIO ALCALÁ NAVARRO

Magistradas:

D. ª MARÍA DEL PILAR RAMÍREZ BALBOTEO

D. ª CARMEN MARÍA PUENTE CORRAL

En la ciudad de Málaga a nueve de febrero de dos mil diecisiete.

Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de Juicio de DIVORCIO CONTENCIOSO nº 937/15 procedentes del JUZGADO DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER NÚMERO DOS DE MÁLAGA, seguidos a instancia de D. Jose Augusto , representado en el recurso por el Procurador D. Rafael Llorens Magen y defendido por el Letrado D. José Luis Maireles Lanzas, contra D. ª Catalina , representada en el recurso por la Procuradora D. ª Paloma Calatayud Guerrero y defendida por la Letrada D. ª Yolanda González Guerrero, pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la demandante, contra la sentencia dictada en el citado juicio en el que ha sido parte el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Violencia sobre la mujer nº 2 de Málaga dictó sentencia de fecha 17 de febrero de 2016 en el juicio de divorcio número 123/2014 del que este rollo dimana cuya parte dispositiva dice así : 'FALLO: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador Don Rafael Llorens Magen debo declarar y declaro el divorcio del matrimonio formado por Doña Catalina y Don Jose Augusto con revocación de los consentimientos y poderes que cualquiera de los esposos hubiera otorgado al otro, y acordándose las siguientes medidas:

1º.- Se atribuye a Doña Catalina la guarda y custodia de la hija menor habida en el matrimonio, siendo la patria potestad compartida entre ambos progenitores. Este ejercicio conjunto supone que las decisiones importantes relativas a la menor serán adoptadas por ambos progenitores de mutuo acuerdo y en caso de discrepancia resolverá el juzgado conforme al trámite previsto en el artículo 156 del Código Civil . A título indicativo son decisiones incluidas en el ámbito de la patria potestad las relativas a las siguientes cuestiones:

a) Cambio de domicilio del menor fuera del municipio de residencia habitual y traslado al extranjero, salvo viajes vacacionales.

b) Elección inicial o cambio de centro escolar.

c) Determinación de las actividades extraescolares o complementarias.

d) Celebraciones sociales y religiosas de relevancia (bautismo, primera comunión y similares en otras religiones)

e) Actos médicos no urgentes que supongan intervención quirúrgica o tratamiento médico de larga duración o psicológicos.

Se reconoce al progenitor no custodio el derecho a obtener información sobre la marcha escolar de la menor y a participar en las actividades tutoriales del centro. Igualmente podrá recabar información médica sobre los tratamientos de su hija.

2.- Don Jose Augusto podrá estar en compañía de su hija, siempre en defecto de acuerdo entre los progenitores:

a) Comunicaciones.- El progenitor que no se encuentre en compañía de la menor podrá comunicar telefónicamente o por cualquier otro medio con su hija diariamente de 18.00 a 19.00 horas.

b) Fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio debiendo reintegrarla el lunes al centro escolar.

Así mismo podrá estar en compañía de la menor todos los martes y jueves de la semana desde la salida del colegio hasta el día siguiente en que reintegrará a la menor al centro escolar.

Los puentes se unirán al fin de semana correspondiente.

c) La mitad de las vacaciones escolares de verano (por quincenas alternas en los meses de julio y agosto), debiendo incluir igualmente la última semana de junio y la primera de septiembre, distribuyéndose de la siguiente manera:

1.- Desde el último día lectiva desde la salida del centro escolar hasta el día 1 de julio a las 19.00 horas.

2.- Desde el día 1 de julio a las 19.00 horas hasta el día 15 de julio a las 19.00 horas.

3.- Desde el día 15 de julio a las 19.0 horas hasta el día 1 de agosto a las 19.00 horas.

4.- Desde el día 1 de agosto a las 19.0 horas hasta el día 15 de agosto a las 19.00 horas.

5.- Desde el día 15 de agosto a las 19.0 horas hasta el día 1 de septiembre a las 19.00 horas.

6.- Desde el día 1 de septiembre a las 19.0 horas hasta el día anterior al comienzo de las clases a las 19.00 horas.

En cuanto a las vacaciones de Navidad se distribuirán del siguiente modo:

1.- Desde el último día lectivo desde la salida del colegio hasta el día 30 de diciembre a las 18.00 horas.

2.- Desde el día 30 de diciembre a las 18.00 horas hasta el día en que comiencen las clases, reintegrando a la menor en el centro escolar.

En cuanto a las vacaciones de Semana Santa y semana blanca, se distribuirán por mitad entre ambos progenitores del siguiente modo:

1.- Desde el viernes a la salida del centro escolar hasta el miércoles a las 18.00 horas.

2.- Desde el miércoles a las 18.00 horas hasta el lunes reintegrando a la menor en centro escolar.

A falta de acuerdo elegirá la madre los años pares y el padre los años impares.

La entrega y recogida durante el periodo vacacional y siempre que no se pueda utilizar el centro escolar, se hará en el domicilio materno por el padre o por una persona de confianza designada por el mismo.

3.- Se establece en concepto de pensión por alimentos a cargo de Don Jose Augusto , la cantidad de 250 euros mensuales, pagaderos por meses anticipados, dentro de los cinco primeros días de cada mes e incrementables conforme al Indice de Precios al Consumo (IPC) que establezca en Instituto Nacional de Estadística y otro organismo que lo sustituya, en la cuenta que designe la parte actora.

Cada parte abonará la mitad de los gastos extraordinarios de la menor (médicos y/o farmacéuticos no cubiertos por la Seguridad Social y extraescolares), previa acreditación documental y acuerdo entre los progenitores, o en su caso, autorización judicial.

Todo ello sin expresa declaración en cuanto a las costas causadas.'

SEGUNDO.-Contra la expresada sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación el demandante, el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde tras haberse admitido prueba y no estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala, que tuvo lugar el día 1 de febrero de 2017, quedaron las actuaciones conclusas para sentencia.

TERCERO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo ponente la Ilma. Sra. Dª. CARMEN MARÍA PUENTE CORRAL.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia, como medida inherente al divorcio, atribuye a la madre la guarda y custodia de la hija menor habida durante el matrimonio siendo la patria potestad compartida entre ambos progenitores, estableciéndose un régimen de visitas a favor del progenitor no custodio y la cantidad de 250 € mensuales en concepto de pensión alimenticia más la mitad de los gastos extraordinarios, desestimando así establecer la guarda y custodia exclusiva interesada por el padre en su escrito de demanda al considerar que, de una valoración de la prueba practicada, doña Catalina es la única progenitora que se preocupa por que mejore su expediente académico contando la madre con habilidades para explicar a la hija común que en estas ocasiones en las que le imparte castigo relacionados con no ver la televisión o usar la tablet y permanecer en el cuarto obligándola a estudiar es para favorecer su desarrollo, habiendo encontrado la menor junto a la madre estabilidad y con ella poder alcanzar mejores resultados académicos, contando además con un entorno adecuado, razones que determinan la atribución de la guarda y custodia a favor de la madre.

Este pronunciamiento así como el relativo a la pensión alimenticia son objeto de impugnación por don Jose Augusto a fin de que se establezca la guarda y custodia monoparental a su favor, subsidiariamente la guarda y custodia compartida de la menor y subsidiariamente, se minore la pensión alimenticia a 120 € mensuales. La pretensión revocatoria se fundamenta en que la sentencia basa sus conclusiones en el informe pericial, el cual no pudo contemplar la solicitud de guarda y custodia compartida que se efectuó en el acto de la vista habida cuenta que existía un procedimiento penal entre los litigantes, diligencias previas 298/2014 en la cual ha recaído auto de sobreseimiento provisional que se encuentra recurrido. El régimen de estancias de la menor junto a su padre es prácticamente una guarda y custodia compartida solicitándose la suspensión del presente procedimiento por prejudicialidad penal ( f 241- página cuatro del recurso) para el caso en que no pueda entrarse a resolver lo solicitado por haberse recurrido de contrario el auto recaído en las mencionadas diligencias previas. Señala que para resolver a quien se debe otorgar la guarda y custodia se debe tener en cuenta si el interés del menor hace aconsejable o no fijar un régimen de guarda y custodia compartida siendo que en el informe elaborado en los autos de diligencias previas 298/14 consta que el hijo mayor de doña Catalina , de una anterior relación, no vive con ella y que la menor muestra apego hacia ambos progenitores, no observándose conductas negativas por parte de ninguno estando ambos involucrados en su cuidado y educación. Además, el padre cuenta con un hijo de una anterior relación del que tiene la guarda y custodia, lo que propicia que la menor se encuentra en compañía de su hermano de padre, estando reflejado en el informe del equipo psicosocial que la pequeña mantiene buena relación con el padre y con la madre, siendo su deseo pasar más tiempo con el padre y la familia extensa de éste, razón por la cual solicita la guarda y custodia a su favor y en caso de no ser estimada, se atribuya guarda y custodia compartida dado que la madre del menor no se opone a la misma.

SEGUNDO.-En relación con la cuestión planteada relativa a la atribución de la guarda y custodia, es de recordar la Sentencia de esta Sala de 30 de marzo de 2016 , Sentencia nº 208/2016, Recurso nº 858/2014 a cuyo tenor'en términos generales, debemos señalar como premisas básicas que (i) la convivencia de los hijos con los padres siempre es compartida, aunque no necesariamente al 50%, (ii) que, en principio, la custodia no otorga más derechos sobre el menor que los que tenga el padre que ejerce las visitas ya que después de la separación o el divorcio las funciones de velar por ellos, alimentarlos, educarlos, procurarles una formación integral, representarlos y administrar sus bienes siguen siendo compartidas entre ambos, y (iii) que el reparto del tiempo de convivencia que se hace tras una separación o divorcio no implica una separación o castigo para uno de los padres, de manera que las causas que provocaron la ruptura no deben mezclarse con el reparto de tiempo de convivencia, puesto que la legislación matrimonial española opta por el sistema de separación remedio, siendo el interés superior de la menor el que debe prevalecer en todo momento sobre el particular e interesado de sus progenitores, por muy digno que sean de protección éstos, teniendo declarado al respecto nuestro Tribunal Constitucional en sentencia 141/2000, de 29 de enero , con cita de las anteriores 215/1994, de 14 de julio , 260/1994, de 3 de octubre , 60/1995, de 17 de marzo y 134/1999, de 15 de julio , así como de la del Tribunal de Derechos Humanos de 23 de junio de 1993 (caso Hoffmann ) que '... sobre los poderes públicos, y muy en especial sobre los órganos judiciales, pesa el deber de velar por que el ejercicio de esas potestades por sus padres o tutores, o por quienes tengan atribuida su protección y defensa, se haga en interés del menor, y no al servicio de otros intereses, que por muy lícitos y respetables que puedan ser, deben postergarse ante el 'superior' del niño', por lo que parece meridianamente claro que, como también afirma nuestra Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencia de 9 de julio de 2003 'en estos supuestos a lo que ha de atenderse es al mayor beneficio del menor, al que, en los casos de crisis y separación de sus padres, se les coloca en una posición difícil de optar por uno u otro, por lo que, a falta de acuerdo común, la Ley traspasa al Juez la siempre difícil solución de decidir cual de los progenitores ha de asumir el cuidado y custodia (artículo 159)', imponiéndose constitucionalmente a los padres y a los poderes públicos el deber de dispensar una protección especial a quienes, por razones de edad, no están en condiciones de valerse por sí mismos o de procurar su autogobierno - T.S. 1ª S. de 31 de diciembre de 1996 -, siendo lo cierto que, a diferencia de lo que ocurre en el derecho francés (art.373-2-11 Code civil, modificado por la Ley 2002-305, de 4 marzo 2002) o en la Children Act 1989 inglesa, el Código español no contiene una lista de criterios que permitan al juez determinar en cada caso concreto qué circunstancias deben ser tenidas en cuenta para justificar el interés del menor en supuestos en que existen discrepancias entre los progenitores, que no impiden, sin embargo, tomar la decisión sobre la guarda conjunta, dado que no existe un modelo general que obligue a repartir la convivencia en periodos iguales con cada uno de los progenitores, de ahí que en materia de guarda y custodia compartida, el Código Civil contiene una cláusula abierta que obliga al juez a acordar esta modalidad siempre en interés del menor, después de los procedimientos que deben seguirse según los diferentes supuestos en que puede encontrarse la contienda judicial, una vez producida la crisis de la pareja y que resulta muy difícil concretar en qué consista este interés a falta de una lista de criterios, como ocurre en algunos ordenamientos jurídicos, que sí los especifican - T.S. 1ª S. de 10 de marzo de 2010 -, sin que se pueda conceptuar la guarda compartida como un premio o un castigo al progenitor que mejor se haya comportando durante la crisis matrimonial o de convivencia, sino en una decisión, ciertamente compleja - T.S. 1ª S. de 11 de marzo de 2010 -, llegándose a la conclusión del estudio del derecho comparado que para determinar a quién ha de ser atribuida la guarda y custodia de menores, en exclusividad a uno de los progenitores o en forma compartida, se están utilizando criterios tales como (i) la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; (ii) los deseos manifestados por los menores competentes, (iii) el número de hijos, (iv) el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales y con otras personas que convivan en el hogar familiar; (v) los acuerdos adoptados por los progenitores, (vi) la ubicación de sus respectivos domicilios, (vii) horarios y actividades de unos y otros, (viii) el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, (ix) cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada en una convivencia que forzosamente deberá ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven - T.S. 1ª SS. de 10 y 11 de octubre de 2010 y 7 de julio de 2011 -, sin que el hecho de no haber acuerdo entre los progenitores suponga excluir la posibilidad de una guarda y custodia en forma compartida - T.S. 1ª S. de 22 de julio de 2011 -, al igual que sucede con la omisión de informe favorable del Ministerio Fiscal, por cuanto que el Tribunal Constitucional en sentencia 185/2012, de 17 de octubre , acuerda declarar inconstitucional la disposición contenida en el apartado 8º del artículo 92 del Código Civil , reformado por Ley 15/2005, de 8 de julio, siendo de sustancial importancia para la decisión de la cuestión los informes técnicos que el juez puede pedir de acuerdo con lo que dispone el artículo 92.9 del expresado Código sustantivo, lo que pueda contribuir a que el juez forme su opinión sobre la conveniencia o no de que se adopte esta medida, o bien cualquier otra siempre en beneficio del menor, informes que no son vinculantes, siendo a partir de este momento que la decisión del juez está sometida al criterio de escrutinio general, es decir, que solo podrá ser revisada cuando sea arbitraria (caso de la STS de 1 octubre 2010 ), o bien llegue a conclusiones erróneas (casos de las SSTS de 10 marzo 2010 y 8 octubre 2009 ), sin que el hecho de que existan relaciones conflictivas entre los progenitores pase por constituir dato relevante a tener en consideración para su exclusión, teniendo declarado al respecto la Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencia 762/2013, de 17 de diciembre , que '... concesión de la guarda y custodia compartida pese a las malas relaciones existentes entre los progenitores y la ausencia de informe favorable del Ministerio Fiscal,..., las malas relaciones entre los cónyuges sólo son relevantes cuando perjudican el interés del menor...'y en la 579/2011, de 22 de julio que'... de aquí que las relaciones entre los cónyuges por sí solas no son relevantes ni irrelevantes para determinar la guarda y custodia compartida' añadiendo que 'solo se convierten en relevantes cuando afecten, perjudicándolo, el interés del menor', quedando pues meridianamente claro ser el interés del menor el punto de inflexión a la hora de adoptar una decisión en favor de una guarda y custodia monoparental o compartida.Por tanto como señala la STS de 29 de abril de 2013 , lo que ha de primar es aquel sistema que en el caso concreto se adapte mejor al menor y a su interés, no al interés de sus progenitores, pues el sistema está concebido en el artículo 92 como una forma de protección del interés de los menores cuando sus progenitores no conviven, no como un sistema de premio o castigo al cónyuge por su actitud en el ejercicio de la guarda ( SSTS de 11 de marzo de 2010 ; de 7 de julio de 2011 ; de 21 de febrero de 2011 , de 10 de enero de 2012 entre otras). Señalando la referida sentencia como doctrina jurisprudencial la siguiente: 'la interpretación de los artículos 93,5 , 6 y 7 del Código Civil debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aún en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea'. Y más recientemente se ha pronunciado la Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de abril de 2014 , que recoge la doctrina jurisprudencial expuesta en la mencionad sentencia de 21 abril de 2013 , y añade la cita de la sentencia de dicho Alto Tribunal de 19 de julio de 2013 , que señala que se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 22 del código civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica de Menor , definen ni determinan, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de éstos con aquél. Asimismo cita la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de julio de 2011 que ha interpretado la expresión 'excepcional', contenida en el artículo 92.8 del Código Civil en el sentido que la 'excepcionalidad' a que se refiere el inicio del párrafo ocho, debe interpretarse, pues, en relación con el párrafo quinto del propio artículo que admite que se acuerde la guarda y custodia compartida cuando así lo soliciten ambos progenitores o uno con el acuerdo del otro. Si no hay acuerdo, el artículo 92.8 del Código Civil no excluye esta posibilidad, pero en este caso debe el Juez acordarla 'fundamentándola en que sólo de esta forma se protege adecuadamente el interés superior del menor'.Asimismo tal y como tiene reiterado esta Sala, en las sentencias que versan sobre medidas respecto de menores, se trata de facultad y obligación del Juez establecerlas con independencia de que lo soliciten o no las partes y con independencia de que acoja o no una de las formas propuesta por alguna de ellas por considerarla lo más beneficioso para los menores, en concordancia con el carácter tuitivo y protector de los menores que posee nuestra legislación civil, que hace que dentro de su concreto ámbito no rijan los principios dispositivos, de aportación de parte y de justicia rogada, rectores de las relaciones jurídico privadas pero inaplicables a estos supuestos, por eso, la actuación de los Jueces, en desarrollo de las funciones constitucionalmente atribuidas para la defensa y protección de los menores ( artículos 29 y 124 de la Constitución ), se desarrolla ex officio a fin de promover cuantas medidas sean necesarias en cada momento destinadas a la salvaguarda y tutela de los derechos de los menores de edad, habida cuenta precisamente de la indisponibilidad y carácter público del bien tutelado'.

TERCERO.-Esta Sala se ha pronunciado en reiteradas ocasiones sobre la valoración de la prueba en la segunda instancia, manteniendo que, en principio, debe primar la realizada al efecto por el juzgador de la primera instancia al estar dotada de la suficiente objetividad e imparcialidad de la que carecen las partes a defender particulares intereses, facultad ésta que si bien sustraída a las partes litigantes, en cambio sí se les atribuye la aportación de los medios probatorios que queden autorizados por la ley en observancia de los principios dispositivo y de aportación de parte, como recogen entre otras las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 23 de septiembre de 1996 y 7 de octubre de 1997 , sin que ello signifique que ante el planteamiento de un recurso de apelación interpuesto por una de las partes litigantes, el tribunal de la segunda instancia venga obligado acatar automáticamente los razonamientos valorativos del tribunal de instancia, ya que esa valoración probatoria tienen los propios límites que impone la lógica y la racionalidad. La Sentencia apelada argumenta que se otorga la custodia a la madre, tras la recomendación inserta en el Informe del Equipo Técnico adscrito al Juzgado, a lo que se une que a pesar del bajo rendimiento escolar la madres la única progenitora que se preocupa por que mejore su expediente académico, por lo que habiendo encontrado la estabilidad bajo la guarda y custodia de la madre y con ella alcanzar mejores resultados académicos y contar con un entorno adecuado se considera conveniente dicha atribución. Se ha de comenzar señalando que estamos ante una cuestión de orden público, debiendo prevalecer el interés del menor sobre cualesquiera otras consideraciones. Como tiene reiterado esta Sala, en las sentencias que versan sobre medidas respecto de menores, se trata de facultad y obligación del Juez establecerlas con independencia de que lo soliciten o no las partes y con independencia de que acoja o no una de las formas propuesta por alguna de ellas por considerarla lo más beneficioso para los menores, en concordancia con el carácter tuitivo y protector de los menores que posee nuestra legislación civil, que hace que dentro de su concreto ámbito no rijan los principios dispositivos, de aportación de parte y de justicia rogada, rectores de las relaciones jurídico privadas pero inaplicables a estos supuestos, por eso, la actuación de los Jueces, en desarrollo de las funciones constitucionalmente atribuidas para la defensa y protección de los menores ( artículos 29 y 124 de la Constitución ), se desarrolla ex officio a fin de promover cuantas medidas sean necesarias en cada momento destinadas a la salvaguarda y tutela de los derechos de los menores de edad, habida cuenta precisamente de la indisponibilidad y carácter público del bien tutelado. Aplicando los anteriores principios al ejercicio del concreto derecho del progenitor no custodio a relacionarse con su hija, las resoluciones habrán de tomarse en relación al interés de la menor por encima de los intereses, preferencias o comodidades de sus progenitores, sin que este derecho sea absoluto sino que, por el contrario, su ejercicio está supeditado al reiterado principio del interés de la menor, en consecuencia, no se trata de una medida rígida sino que en su establecimiento, modificación, limitación, suspensión e, incluso, denegación, habrá de tenerse en cuenta más que en ningún otro caso de los sometidos a los Tribunales, las circunstancias que en él y en los afectados concurran. A este respecto establece la STS de 29 de junio de 2012 , que la razón se encuentra en que el fin último de la norma es la elección del régimen de custodia que más favorable resulte para la menor, en interés de ésta, argumentando el Tribunal Supremo que'es la menor quien presenta el interés preferente a relacionarse con su padre, siempre que no se produzcan episodios que puedan perjudicarla, debiendo obviarse otros intereses'.Para resolver la controversia en los procesos matrimoniales en orden a determinar el régimen de guarda y custodia más adecuado, se ha de atender con carácter preferente al principio del interés del menor y de protección integral de los hijos ('favor filii'), por encima de otros intereses particulares de los progenitores. A este respecto establece la STS de 29 de junio de 2012 , que la razón se encuentra en que el fin último de la norma es la elección del régimen de custodia que más favorable resulte para el menor, en interés de éste, argumentando que'es la menor quien presenta el interés preferente a relacionarse con su padre, siempre que no se produzcan episodios que puedan perjudicarla, debiendo obviarse otros intereses'.Como señala la STS de 29 de abril de 2013 , lo que ha de primar es aquel sistema que en el caso concreto se adapte mejor al menor y a su interés, no al interés de sus progenitores, pues el sistema está concebido en el artículo 92 como una forma de protección del interés de los menores cuando sus progenitores no conviven, no como un sistema de premio o castigo al cónyuge por su actitud en el ejercicio de la guarda ( SSTS de 11 de marzo de 2010 ; de 7 de julio de 2011 ; de 21 de febrero de 2011 , de 10 de enero de 2012 entre otras). El principio de interés que inspira el citado art. 92 del Código Civil , aparece consagrado en la Convención sobre los Derechos del Niño adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989 y ratificado por España el 30 de noviembre de 1990, en cuyo articulado parte del principio de que en todas las medidas concernientes a los niños que se tomen, se atenderá como consideración primordial al interés superior del niño -expresión ésta que se repite reiteradamente a lo largo del texto-, y en lo que se refiere en concreto a las relaciones paterno-filiales, en el artículo 18 se reconoce el principio de que ambos padres tienen obligaciones comunes y responsabilidad primordial en lo que se refiere a la crianza y el desarrollo del niño desde la perspectiva de que «su preocupación fundamental será el interés superior del niño», declarando el artículo 9 que el niño no debe ser separado de sus padres contra la voluntad de éstas, excepto cuando tal separación sea necesaria en el interés superior del niño. Tales criterios se consolidan y desarrollan en la Ley Orgánica 1/1996, de 15 enero , de Protección Jurídica del Menor, de modificación parcial del Código Civil y Ley de Enjuiciamiento Civil, la cual previene expresamente que en su aplicación primará el interés superior de los menores sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir. Y como señala la mencionada Sentencia de esta Sala de 13 de junio de 2013 , no todo parecer o deseo de un menor de edad puede calificarse de capricho y que, como tal, no merece ser atendido, criterio que también se recoge en nuestras normas positivas cuando el artículo 92.2 del Código Civil impone al Juez la obligación de velar por el cumplimiento del derecho de los niños a ser oídos antes de adoptar cualquier medida sobre su custodia, cuidado y educación, y en el mismo sentido se pronuncia el artículo 777.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , preceptos que no hacen mas que recoger los principios de la citada Convención sobre los Derechos del Niño en cuyo artículo 12 no solo dispone el derecho del niño a expresar su opinión libremente en todos los asuntos que le afecten, sino que también se proclama que deben tenerse en cuenta las opiniones del niño.

En cuanto a la valoración probatoria, debe tenerse en cuenta que la prueba pericial es un medio de prueba ( art. 299 LEC ) en virtud del cual una persona con conocimientos especializados (científicos, artísticos, técnicos o prácticos), que el juez no tiene, pero ajena al proceso, los aporta al mismo para que el órgano jurisdiccional pueda valorar mejor los hechos o circunstancias relevantes en el asunto, o adquirir certeza sobre ellos (art. 335.1). La prueba pericial ha de recaer sobre unos hechos o datos aportados al proceso para ser valorados y apreciados técnicamente, constituyendo lo antedicho la regla de oro de la prueba pericial en el área jurisdiccional civil ( STS 12-4-2000 ). Ahora bien, la valoración de la prueba pericial ha de hacerse en la sentencia conforme a las reglas de la sana crítica ( art. 348 LEC ), sin estar obligados a sujetarse al dictamen de los peritos, de donde se colige que la valoración de los dictámenes periciales corresponde en cada caso al Juez o Tribunal que conoce del asunto. Respecto a la prueba pericial, declara la STS de 16 de septiembre de 2010 :'el que el órgano jurisdiccional valore la prueba pericial según las reglas de la sana critica significa que es una prueba de libre valoración, en el sentido de que el juzgador con prudencia y sentido crítico, no tiene el deber de aceptar sin más, la opinión del perito en todos sus extremos, ni tiene el poder de despreciar, sin más, un dictamen bien fundado'.

En el presente caso, se ha de respetar la resolución de instancia, por estimar que es lo más conveniente para la menor, nacida el 20 de agosto de 2006 por lo que la actualidad cuenta con ocho años de edad. El informe social -folios 108 y siguientes de fecha 11 de agosto de 2014 indica que la menor convive con la madre, manteniendo un régimen de visitas a favor del padre los miércoles y los fines de semana alternos con pernocta describiendo buenas relaciones con la familia de ambos progenitores, los cuales están implicados en su educación por igual tanto en lo asistencial como en lo afectivo. El informe psicológico adjunto al folio 101 y siguientes revela que la menor no presenta en la actualidad trastornos de la emoción y se halla correctamente adaptada en su entorno y en sus diferentes áreas, mostrando apego afectivo hacia ambos progenitores, no observándose conductas o verbalizaciones que indiquen una influenciabilidad negativa por parte de sus progenitores. Muestra ambivalencia hacia ellos, ' consciente del proceso de separación y de lo que ello supone para la nueva estructura y composición familiar. Se encuentra en proceso la adaptación positiva al respecto'. En relación al informe pericial psicosocial adjunto al folio 159 y ss, elaborado el 16 de junio de 2015 se ha de señalar que en un primer momento, fue elaborado sin la intervención de la madre habida cuenta que la misma no acudió a la exploración. Sin embargo, en virtud de escrito presentado por la representación procesal de la parte demandada el 26 de junio de 2015 se hace alusión al desconocimiento de las citas que tenía la madre, extremo que provocó un segundo informe que se adjunta a los folios 200 y siguientes de fecha 17 de noviembre de 2015. En el primer informe que realiza el equipo técnico, la menor muestra la preferencia de custodia paterna argumentando vivencias familiares que determinan un vínculo de apego más sólido con el progenitor, albergando sentimientos de conductas ambivalentes hacia su progenitora en base a vivir situaciones de castigo y disciplina, circunstancias que no se dan en el entorno paterno, asociándolo únicamente a convivencias lúdicas en el periodo del régimen de visitas, a lo cual se une que tiene una buena relación con la pareja actual de su padre, no siendo así con la pareja actual de su madre concluyéndose el informe que si bien no puede pronunciarse en la determinación del progenitor mas idóneo para ostentar la Guarda y custodia de la menor, sí concluye que la menor se encuentra ajustada a nivel psicológico/emocional, sin detectarse alteraciones o sintomatología clínica que altere su adaptación al entorno más inmediato, poseyendo don Jose Augusto capacidad e idoneidad parental adecuada para ostentar la guarda y custodia de la menor. En el segundo informe, elaborado ya con la presencia materna, se indica que se realiza la visita al domicilio materno encontrándose el mismo limpio y ordenado contando con espacio suficiente para que la menor disponga de un dormitorio propio en el que realizar sus actividades académicas. En relación a la exploración de la menor está matriculada en cuarto curso de educación primaria siendo su régimen académico no adecuado mostrándose despreocupada por ello. Al igual que en la entrevista anterior, la menor demanda pasar más tiempo en compañía del progenitor indicando que, en caso de que éste trabaje, le gustaría estar con la abuela paterna en el domicilio de ésta en el que residen ambos abuelos, dos tíos y un hermano de 13 años. Por el contrario, la relación con la pareja de la madre no es buena dado que 'no es muy simpático', permaneciendo poco tiempo en el domicilio dado que dicha pareja trabaja. Manifiesta la menor que tiene buena relación con la progenitora aunque le resulte difícil destacar alguna cualidad de ésta, para finalmente describirla como simpática y cariñosa si bien suele castigarla en ocasiones no viendo la televisión o usando la tablet y permanecer en el cuarto estudiando. Indica el informe que la madre 'presenta capacidad para establecer vínculos afectivos o de apego con la menor, cubriendo las necesidades tanto físicas como psíquicas de ésta. Tiende a cumplir sus obligaciones, ofreciendo un cuidado responsable. A día de hoy, se identifica un estilo de crianza inductivo y algo rígido, en el sentido, de ver las normas y su cumplimiento como algo necesario para el desarrollo de su hija, siendo habitualmente expresiva y afectivamente y manteniendo niveles de comunicación adaptados a la edad de Emilia . Este tipo de educación fomenta la menor una adecuada autoestima, asertividad, capacidad para la resolución de problemas y empatía. Del mismo modo, Catalina puede llegar a imponer las normas de comportamiento responder a su incumplimiento con un castigo como medio de adquisición de la responsabilidad, lo que contrasta de forma extrema con el estilo de crianza paterno'. Por el contrario, se advierte al folio 161, en el primer informe elaborado, que el padre presenta 'capacidad para establecer vínculos afectivos al apego escolar menor, cubriendo las necesidades tanto física como psíquicas de ésta. Tiende a cumplir sus obligaciones, ofreciendo un cuidado responsable. A día de hoy, se identifica con un estilo de crianza algo permisivo condicionado al proceso de separación que ha atravesado'. Por lo que se refiere a la menor, en el segundo informe efectuado en noviembre de 2015 se indica que el rendimiento académico es susceptible de mejorar, existiendo baja motivación e interés escolar. La menor refiere preferenciahacia las viviendas del contexto paterno, tanto la paterna como la abuela paterna, indicando que echa de menos al progenitor paterno porque sus estancias con éste son muy cortas, demandando una custodia compartida y argumentando estancias de ocio con el progenitor paterno. 'En lo referente a las estancias con el progenitor materno, alega el pasar poco tiempo con ella debido a su ocupación laboral. Se realiza entrevista conjunta, de la que se extrae una relación madre hija, en la cual el progenitor materno prioriza su bienestar en lo que respecta a las necesidades básicas, afectivas y escolar/académica, lo que requiere de exigencias, normas, disciplina, que a su vez demandan esfuerzo responsabilidad por parte de la menor, lo cual rechaza, considerando la opción paterna una vía de escape a esas obligaciones'. Los resultados de la prueba psicológica aplicada ofrecen resultados significativos percibiendo la educación materna más rígida, restrictiva y disciplinada que la recibida por el progenitor paterno lo que afecta de forma significativa en la decisión sobre las preferencias parentales. Como conclusión se indica que ambos progenitores cuentan con actitudes parentales adecuadas en lo que respecta al estilo de crianza hacia su hija, si bien, priorizando el bienestar de la menor, el equipo técnico apoya una postura en la que prioriza el desarrollo óptimo en la esfera emocional y en la trayectoria académica de la menor así como la adquisición de un rol responsable y autónomo en los estudios, disciplina organización y responsabilidad, cualidades que serán fomentadas de forma más apropiada en el entorno materno, propiciando 'una motivación, asimilación y adquisición por parte de la menor, fundamentales en la etapa evolutiva por la que atraviesa'. Considera el equipo técnico que la menor cuenta con una preferencia de la figura paterna al gozar de amplios tiempos de ocio y encontrarse implicada en situaciones que requieren menos responsabilidad académica y gozar de más libertad lúdica. A pesar de advertirse un estilo de crianza óptimo, se aprecia igualmente que está basado en el afecto de atenciones individualizadas 'en el área de juego' relacionado con viajes, condicionado a la ocupación laboral de la figura paterna, entendiéndose como variable no ajustada, susceptible de mejora, la menor atención en el fomento de la disciplina o de la responsabilidad académica. Por ello, los peritos entienden que Emilia necesita una atención individualizada supervisada en el área académica, al no superar de forma natural las metas de los cursos escolares por los que atraviesa, necesitando de apoyo extraescolar. Se advierte bajo nivel de comprensión, interés y déficit de atención, señalándose que la etapa evolutiva en la que se encuentre la menor es clave para el futuro desarrollo cognitivo, académico y socio escolar, concluyendo que la opción de guarda y custodia materna sería la más idónea, en este caso, contando con un régimen de visitas flexible y amplio con respecto al progenitor paterno. Las alegaciones del recurso no desvirtúan la correcta valoración de la prueba practicada en la instancia, a la vista del informe elaborado por el Equipo Técnico adscrito al Juzgado, tras la exploración de ambos progenitores y de la menor, sin que haya motivos para estimar que se haya incurrido en error, habiendo sido apreciado conforme a las reglas de la sana crítica, con una valoración que esta Sala comparte. Tampoco se estima procedente la solicitud de atribución de custodia compartida, interesada en el recurso con carácter subsidiario. La custodia compartida se define como la situación legal mediante la cual, en caso de separación matrimonial o divorcio, ambos progenitores ejercen la custodia legal de sus hijos menores de edad, en igualdad de condiciones y de derechos sobre los mismos. El Código Civil, en el artículo 92, redactado por Ley 15/2005, de 8 de julio , permite al juez acordar el ejercicio compartido de la guarda y custodia de los hijos cuando así lo soliciten los padres en la propuesta de convenio regulador o cuando ambos lleguen a este acuerdo en el transcurso del procedimiento, debiendo recabar informe del Ministerio Fiscal, y oír a los menores que tengan suficiente juicio cuando se estime necesario, de oficio o a petición del Fiscal, partes o miembros del Equipo Técnico Judicial, o del propio menor, valorar las alegaciones de las partes vertidas en la comparecencia y la prueba practicada en ella, y la relación que los padres mantengan entre sí y con sus hijos para determinar su idoneidad con el régimen de guarda. Asimismo, de forma excepcional, el juez, a instancia de uno de los progenitores, con informe del Ministerio Fiscal, y aunque no se den los anteriores presupuestos, puede acodar la guarda y custodia compartida fundamentándola en que sólo de esta forma se protege adecuadamente el interés superior del menor. En este último caso, el art. 92.8º CC preveía la necesidad de informe favorable del Ministerio Fiscal, habiendo sido declarado inconstitucional y nulo el inciso «favorable» por Sentencia TC (Pleno) de 17 de octubre de 2012 . La Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de abril de 2013 declara como doctrina jurisprudencial la siguiente: 'la interpretación de los artículos 92, 5 , 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea'.El precepto cuya aplicación al caso pretende el recurrente, dada la ausencia de acuerdo entre los padres, es el apartado 8º del art. 92 CC , que imponen al juez atender al interés superior del menor. Ello se desprende de la Sentencia del Tribunal Supremo citada, que aunque parece marcar un cambio en el sistema de custodia compartida tendente a normalizar dicha situación, no supone que en todo caso haya de optarse por dicho sistema, debiendo valorarse en cada caso las circunstancias concurrentes y principalmente el superior interés de los menores. Debiendo valorarse el interés prevalente de la menor, como queda expuesto, en el presente caso, dadas además las tensas relaciones entre las partes, que han derivado en procedimientos penales que han sido archivados (asi el auto de sobreseimiento de las diligencias previas 298/14 ha sido confirmado por el auto de la sección octava de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Málaga de 1 de marzo de 2016 ) razón por la cual no se puede aceptar la pretensión del apelante de suspensión del procedimiento por prejudicialidad penal, no manteniendo los padres una relación fluida, tal y como se demuestra al folio 162 al indicar el equipo técnico que la actualidad don Jose Augusto sostiene que no existe comunicación con doña Catalina , lo que puede impedir desarrollar correctamente las funciones parentales correspondientes a un régimen de custodia compartida. Por otro lado, procede confirmar la Sentencia de instancia, por estimar que en interés de la hija ha de mantenerse la atribución de la guarda y custodia a la madre pues permaneciendo la menor junto a su madre desde mediados del año 2014, no existen datos que permitan sostener fundadamente que un cambio en el régimen de guarda y custodia sea el más favorable y beneficiario para el interés de la menor, el cual aparece debidamente tutelado por la madre por lo que un cambio para la misma tanto de su rutina como de su forma de vida actual sería desaconsejable para su estabilidad habida cuenta que la preferencia por el entorno paterno viene determinada en cierta manera por los amplios tiempos de ocio de que goza, encontrándose además en situaciones que requieren menor responsabilidad académica y gozar de más libertad lúdica, siendo que, por el contrario, la madre fomenta la motivación, asimilación y adquisición por parte de la menor de un rol responsable y autónomo en los estudios, disciplina, organización y responsabilidad, siendo que la etapa evolutiva en la que se encuentra la menor es clave para el futuro desarrollo cognitivo, académico y socio escolar, sin que pueda acogerse para establecer tal tipo de custodia, la afirmación que efectúa la progenitora materna en la página cinco del informe al decir que no se mostraría reacia que se produjera una guarda y custodia compartida por ambos siempre y cuando el progenitor paterno disponga de tiempo para ello habida cuenta que plantea una hipótesis futurible, cual es la disponibilidad temporal por parte del progenitor paterno, extremo que no ha quedado acreditado ni en la instancia ni en la alzada, razones todas ellas que permiten confirmar la sentencia recurrida y desestimar el recurso interpuesto en este punto.

CUARTO.-Combate igualmente la parte recurrente la pensión alimenticia establecida en la cantidad de 250 € al considerarla, el padre obligado al pago, excesiva y no guardar la debida proporcionalidad con su capacidad económica real, quedando acreditado en el auto de medidas provisionales que los ingresos del apelante eran 850 € mensuales y que doña Catalina percibe una pensión no contributiva de 426 € y una ayuda de 24' 25 € mensuales, trabajando como limpiadora, trabajo por el cual, según indicó en el acto de la vista, percibía mínimo 300 € mensuales, por lo que considera como cuantía alimenticia más proporcionada la suma de 120 euros mensuales, suplicando la revocación del pronunciamiento en el sentido que interesa. La lectura de las alegaciones que el apelante vierte sobre la medida que nos ocupa en su escrito, permite a la Sala concluir que, en definitiva, se cuestiona la apreciación probatoria desarrollada por la juzgadora a quo, al cuantificar la capacidad económica del obligado y, por ende, la cuantía alimenticia que debe satisfacer el padre, en cuanto que progenitor no custodio en favor de su menor hija, desde cuya óptica esta Sala está ya en condiciones de adelantar el fracaso tanto de la apelación por cuanto que procede traer a colación como en numerosas ocasiones se ha venido pronunciando esta Sala en relación con la cuestión de la valoración de la prueba manteniendo que, en principio, debe primar la realizada al efecto por el juzgador de la primera instancia al estar dotada de la suficiente objetividad e imparcialidad de la que carecen las partes al defender particulares intereses, facultad ésta que si bien sustraída a las partes litigantes, en cambio, sí se les atribuye la de aportación de los medios probatorios que queden autorizados por la ley en observancia a los principios dispositivo y de aportación de parte, según recogen, entre otras, las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 23 de septiembre de 1996 y 7 de octubre de 1997 , sin que ello signifique que ante el planteamiento de un recurso de apelación interpuesto por una de las partes litigantes el tribunal de la segunda instancia venga obligado a acatar automáticamente los razonamientos valorativos por el tribunal unipersonal de primer grado, habida cuenta que esa valoración probatoria tiene los propios límites que imponen la lógica y la racionalidad, de ahí que el Tribunal Constitucional en sentencia 102/1994, de 11 de abril , expresara como el recurso de apelación otorga plenas facultades al tribunal'ad quem'para resolver cuántas cuestiones se planteen, sean de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un'novum iudicium', de lo que cabe colegir que el deber del tribunal de apelación de comprobar si pese a las facultades del órgano judicial'a quo'para la apreciación conjunta de la prueba, se incurrió por el mismo, para la obtención de sus resultados, en falta de lógica o se omitió todo género de consideraciones sobre los elementos probatorios obrantes en las actuaciones, pues de ser así, el órgano judicial de segunda instancia vendría obligado a corregir el indebido proceder del instancia, entendiéndose en este sentido por el tribunal colegiado de alzada que el pronunciamiento recurrido es ajustado a derecho, debiendo señalarse al respecto que como expresa la Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencia de 1 de marzo de 2001 ,'la obligación de prestar alimentos se basa en el principio de solidaridad familiar y tiene su fundamento constitucional en el artículo 39.1 de la Constitución Española que proclama que los poderes públicos han de asegurar la protección social, económica y jurídica de la familia'y, al mismo tiempo, que una cosa es la asistencia debida a los hijos durante su minoría de edad, dimanante de la patria potestad, generadora tanto de derechos como de obligaciones paterno-filiales ( artículos 110 y 154.1 y concordantes del Código Civil ), y otra muy distinta es la institución de los alimentos entre parientes ( artículos 142 y siguientes del Código Civil ), que prescinde para su regulación de toda noción de limitación de edad, sustentada en base a presupuestos tales como la relación conyugal o de parentesco, la necesidad del alimentista y la disponibilidad pecuniaria por parte del alimentante, teniendo su fundamento en la solidaridad familiar dentro de la escala fijada en el artículo 143 del Código Civil , y en este sentido, quedando enmarcado el supuesto controvertido en el primero de los expresados casos, determina el artículo 110 precitado que'el padre y la madre, aunque no ostenten la patria potestad están obligados a velar por los hijos menores y a prestarles alimentos', recogiéndose en el 154.1 dentro de los deberes de la patria potestad el de alimentar a los hijos menores, ya sean procreados dentro o fuera del matrimonio, deber éste que, por tanto, deriva del hecho mismo de la filiación y que, en suma, pasa por constituir una prestación más amplia que la contenida en el artículo 143 del Código Civil , disponiendo sobre este particular la Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencia de 16 de julio de 2002 , con cita en la paradigmática de 5 de octubre de 1993 , que'una de las manifestaciones es la relativa a la fijación de la cuantía alimenticia, que determina que lo dispuesto en losartículos 146y147 del Código Civilsólo sea aplicable a alimentos debidos a consecuencia de la patria potestad ( artículo 154.1 del Código Civil ) con carácter indicativo, por lo que caben en sede de éstos, criterios de mayor amplitud, pautas mucho más elásticas en beneficio del menor, que se tornan en exigencia jurídica en sintonía con el interés público de protección de los alimentistas habida cuenta del vínculo de filiación y la edad'. En este sentido, y descendiendo al terreno probatorio y sin obviar decir con carácter preliminar que corresponde la determinación de la cuantía al Juez o Tribunal sentenciador, cuyo criterio no pueden sustituir las partes eficazmente con el suyo propio ( T.S. 1ª SS. de 24 de mayo y 16 de noviembre de 1974 ) es lo cierto que esta Sala, tras la revisión del material probatorio obrante en los autos, en función propia de esta alzada, no aprecia error alguno en la exégesis valorativa llevada a cabo por la Juzgadora de instancia al determinar la capacidad económica del obligado y el juicio de proporcionalidad entre la misma y las necesidades alimenticias de la menor, compartiendo esta Sala los razonamientos de la juzgadora la cual considera probado que el señor Jose Augusto es autónomo, ejerciendo la actividad de feriante, trabajo que realiza por temporada y sin contar con ingresos fijos, presentando al folio 114 una única nómina de julio de 2014 por importe de 859'06 euros netos, debiendo indicarse la escasez probatoria que de sus ingresos ha efectuado el apelante, destacándose que al folio 160, en el seno del informe psicosocial, indica que trabaja como feriante junto a su familia en el periodo comprendido de los meses de abril a octubre, descansando alguna semana. El resto del año informa que su actividad se limita a venta en puestos ambulantes y al sector del transporte, sin que pese a la facilidad probatoria, ex art. 217.7 LEC , haya acreditado los ingresos percibidos por dicha actividad ambulante o la remuneración percibida en el sector del transporte aludido, siendo totalmente proporcionada la cantidad establecida en la Sentencia habida cuenta que, además, incluye la necesidad habitacional de la menor, quien reside en un piso de alquiler junto con su madre, por lo que esta Sala debe desestimar la pretensión revocatoria que al efecto se articula en el recurso de apelación.

QUINTO.-Por último interesa el recurrente que se establezca que la menor no podrá salir del territorio nacional sin consentimiento expreso del padre o en su caso autorización judicial debiéndose incluso proceder a la retirada del pasaporte y prohibición de expedición del mismo salvo autorización judicial, extremo que fundamenta en la omisión en la sentencia recurrida de dicha prohibición habida cuenta del auto de medidas provisionales en los que sí se adoptó quedando acreditado que doña Catalina vive con la menor en una vivienda de alquiler; que el hijo mayor de Catalina no vive con ella sino Paraguay y que ésta, según figura en el informe del Instituto de Medicina legal, manifestó poderse ir a vivir a su país junto a su hija. La parte apelada solicita la desestimación del motivo recurrente indicando que doña Catalina tiene su vida en España, trabaja quiten una residencia en nuestro país y no tiene el más mínimo pensamiento de regresar a su país siendo que fue el señor Jose Augusto el que estando en Paraguay se marchó llevándose consigo a la menor trayéndose la España.

Al respecto se debe indicar que consta en las actuaciones al folio 45, auto de fecha 17 de junio de 2014 por el que como medida cautelar se acuerda la prohibición de salida del territorio nacional de la menor salvo autorización judicial previa y prohibición de expedición de pasaporte a la menor o retirada del mismo si ya hubiere sido expedido. Consta al folio 112 informe de la trabajadora social U.V.I.V.G.1 en el que consta que doña Catalina no desea reconciliarse y 'espera poder irse a vivir a su país junto con su hija a largo plazo, de momento está pendiente de nacionalizarse como española'. Lo primero que ha de indicarse es que la parte apelante denuncia una omisión de la sentencia que no ha intentado subsanar vía aclaración o complemento de sentencia, tal y como correspondía conforme al art. 215 LEC . No obstante lo anterior y resolviendo sobre la problemática suscitada, se ha de entender que siendo la madre nacional de Paraguay, país en el que contrajo matrimonio con el apelante y en el que han vivido diversas temporadas junto con la menor, residiendo allí la familia materna y en concreto un hijo fruto de una anterior relación, unido a las manifestaciones aludidas anteriormente efectuadas a la trabajadora social, sí se ha de disponer como medida en protección de la menor, amparada en el artículo 158 del Código Civil , el que la menor, para salir del territorio español en compañía de su madre, precise de la aquiescencia paterna emitida en forma fehaciente o, en su defecto, de la necesaria autorización judicial, porque el hecho de que tenga arraigo en España la señora Catalina , no impide el que en un futuro pueda salir de España en compañía de la menor y decidir no regresar o reintegrar a la menor al padre, debiendo tenerse en cuenta que para la expedición del pasaporte de los menores de 14 años, se exige por la normativa española que el menor de edad vaya siempre acompañado de las personas que ejerzan la patria potestad o la tutela, y estas personas han de acreditar tanto su identidad (con el DNI los españoles o con documento válido para viajar o residir en España los extranjeros), como la relación de parentesco o asignación de la tutela con la presentación de la partida literal de nacimiento, libro de familia, resolución judicial o administrativa que atribuya dicha condición o cualquier otro documento público que garantice la cualidad de tutor o titular de la patria potestad. Es decir, que la necesidad del consentimiento del padre, que además, ostenta la patria potestad junto a la madre, se presenta como un requisito legal, debiendo considerarse que las medidas solicitadas se estiman oportunas para evitar un riesgo para la menor, y son adoptadas en aplicación del art. 158.3º CC , precepto que permite adoptar medidas urgentes en interés del menor, en este caso ya adoptadas en virtud de auto de fecha 17 de junio de 2014 ( f 45), librándose al efecto oficio de 24 de junio de 2014 (f48) dirigido a la Dirección General de la Policía.

SEXTO.-De conformidad con el artículo 398.2 de la LEC , estimando en parte el recurso de apelación, las costas procesales devengadas en esta alzada, no son objeto de especial imposición a ninguna de los litigantes.

Vistos los preceptos citados y los demás de legal y oportuna aplicación.

Fallo

Estimar en parte el recurso de apelación formulado por la representación procesal de D. Jose Augusto frente a la Sentencia dictada por la Magistrado Juez del Juzgado de Violencia Sobre la Mujer número Dos de Málaga, en los autos de Divorcio contencioso nº 123/14, a que este rollo de apelación civil se refiere, y, en su virtud, debemos completar y completamos dicha resolución, en el único sentido de acordar como medida, imponer a la madre la obligación de recabar, para salir del territorio nacional en compañía de la menor, la autorización paterna que deberá emitirse por escrito de forma fehaciente o en su defecto, preceptivamente, la autorización judicial, así como la prohibición de expedición de pasaporte de la menor o retirada del que ya se hubiera expedido, salvo autorización paterna que deberá constar por escrito de forma fehaciente o en su defecto, preceptivamente, la autorización judicial, confirmándose la Sentencia en todo lo demás, no haciéndose especial imposición, a ninguno de los litigantes, de las costas procesales devengadas en esta alzada.

Contra la presente Sentencia no cabe recurso ordinario alguno y cabrían los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal conforme al Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a dichos recursos, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Junta General de 30 de diciembre de 2011, con motivo de la entrada en vigor de la Ley 37/11 de 10 de Octubre.

Devuélvanse los autos originales con certificación de esta Sentencia al Juzgado del que dimanan para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.