Sentencia CIVIL Nº 119/2019, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 685/2018 de 18 de Febrero de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ
SECCION 5ª
Presidente: Don Carlos Ercilla Labarta
Magistrados: Don Angel Sanabria Parejo y Don Ramón Romero Navarro
Juzgado de Primera Instancia núm 6 de DIRECCION000
Asunto núm 215/2016
Rollo de apelación núm 685/2018
S E N T E N C I A Nº 119/2019
En Cádiz a dieciocho de febrero de dos mil diecinueve.-
Visto por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, integrada por los Magistrados del margen, el
recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en autos guarda, custodia y alimentos de hijos
menores seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia referenciado, cuyo recurso fue interpuesto por Aurelio
, defendido por la letrada Sra. Dª Nuria Rodríguez Guerrero y representado por la procuradora Sra. Dª Pilar
Gómez Domínguez, y el MINISTERIO FISCAL, y en el que es parte recurrida Cecilia defendida por el letrado
Sr. Don Jesús García-Paz García y representada por el procurador Sr. D. José María Palomino Rodríguez.
Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Ramón Romero Navarro , que expresa el parecer de esta
Sala y en base a los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Que por la Ilma.Sra. Magistrado- Juez de Primera Instancia núm 6 de DIRECCION000 con fecha 15 de enero de 2018 dictó sentencia en los presentes autos, cuyo Fallo es del siguiente tenor literal: 'ESTIMAR PARCIALMENTE la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales D. José M. Palomino Rodríguez, en nombre y representación de D.ª Cecilia , contra D. Aurelio , decretando la adopción de las siguientes medidas en relación a las menores Elisenda y Herminia .

1. Se atribuye la guarda y custodia de los hijos menores de edad a la madre, si bien la patria potestad corresponderá a ambos progenitores, que deberán ejercerla conjuntamente y en beneficio de las menores.

2. Se establece el siguiente régimen de visitas a favor del padre, don Aurelio : -FINES DE SEMANA alternos desde el viernes a las 19.00 horas hasta el domingo a las 19.00 horas -Vacaciones escolares por mitad, correspondiendo en los años pares el primer periodo a la madre y el segundo periodo al padre, y correspondiendo en los años impares el primer periodo al padre y el segundo periodo a la madre. Los periodos vacacionales se distribuyen en la siguiente forma: -SEMANA SANTA: primer periodo, desde el Viernes de Dolores a las 20.00 horas, hasta el Miércoles Santo a las 17.00 horas. Segundo periodo, desde el miércoles Santo a las 17.00 horas, hasta el domingo de Resurrección a las 20.00 horas.

-VERANO: se consideran vacaciones de verano los meses de julio y agosto. El primer período comprenderá desde el 1 de julio a las 11.00 horas hasta el 16 de julio a las 11 horas, y desde el 1 de agosto a a las 11.00 horas hasta el 16 de agosto a las 11 horas. Y el segundo periodo desde el 16 de julio a las 11 horas hasta el 31 de julio a las 11 horas, y desde el 16 de agosto a las 11.00 horas hasta el 31 de agosto a las 11 horas.

-NAVIDAD: primer periodo desde el primer día no lectivo a las 11 horas hasta el día 31 de diciembre a las 17 horas. Segundo periodo, desde el 31 de diciembre a las 17 horas hasta el último día no lectivo a las 20 horas. El progenitor al que no le corresponda por turno el día 6 de enero, podrá estar dicho día con las menores desde las 13.00 a las 19.00 horas.

-Para el cumplimiento del régimen de visitas, el padre recogerá a las menores en el domicilio materno en DIRECCION000 , y la madre las recogerá en Málaga al finalizar el período de visitas para restituirlas a su domicilio, sin perjuicio de otros acuerdos que puedan alcanzar las partes.

3. Establecer una pensión de alimentos a favor de las hijas menores, Herminia y Elisenda , y a cargo de D. Aurelio , quien debe abonar en concepto de alimentos 130 euros mensuales para cada hija.

Esta cantidad deberá ser ingresada en la cuenta NUM000 , por anticipado y dentro de los 5 primeros días de cada mes, y se actualizará anualmente conforme a la variación que experimente el IPC publicado por el INE u organismo que le sustituya.

4. No ha lugar a efectuar expresa condena en costas. '.



SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, por la representación de la parte apelante se preparó, en tiempo y forma, recurso de apelación por entender lesiva para sus intereses la resolución de instancia. Admitido que lo fue en ambos efectos, y formalizado alegando los motivos de disentimiento con la sentencia, se dio traslado del escrito de formalización a la parte contraria por plazo de diez días a fin de que pudieran oponerse al recurso o impugnar la resolución. Transcurrido dicho término se elevaron a esta Audiencia los autos originales con los escritos presentados.-

TERCERO.- Recibidos los autos, formado el rollo correspondiente para sustanciar la apelación, turnada que fue la ponencia y no habiéndose propuesto prueba en el escrito de interposición, quedaron los autos conclusos para dictar resolución dentro del término legal.-

CUARTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado las formalidades legales.-

Fundamentos

PRIMERO.- Como ha tenido ocasión de señalar la más reciente doctrina del Tribunal Supremo, de inicio se ha de partir de la obligación legal que pesa sobre los progenitores, que está basada en un principio de solidaridad familiar y que tiene un fundamento constitucional en el artículo 39.1 y 3 CE , y que es de la de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico ( SSTS de 5 de octubre de 1993 y 8 de noviembre de 2013 ). De ahí, que se predique un tratamiento jurídico diferente según sean los hijos menores de edad, o no, pues al ser menores más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención.

Por tanto, ante una situación de dificultad económica habrá de examinarse el caso concreto y revisar la Sala si se ha conculcado el juicio de proporcionalidad del artículo 146 del CC ( STS 16 de diciembre de 2014 , Rc. 2419/2013 ). Lo normal será fijar siempre en supuestos de esta naturaleza un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor aún a costa de una gran sacrificio del progenitor alimentante.

El interés superior del menor se sustenta, entre otras cosas, en el derecho a ser alimentado y en la obligación de los titulares de la patria potestad de hacerlo 'en todo caso', conforme a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento, como dice el artículo 93 del Código Civil , y en proporción al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe, de conformidad con el artículo 146 CC . Sin embargo, olvida el apelante que recurre por los sesenta euros de diferencia que existen entre lo concedido(130 euros) y lo solicitado(100), que la situación de ambos progenitores es pareja tanto en lo económico como en lo concerniente a la entrega y recogida de las hijas menores, pues si el interesado se tiene que desplazar de Málaga a DIRECCION000 para recoger a las hijas, el mismo gasto ha de realizar en paralelo la progenitora custodia en sentido inverso, y atendiendo a los ingresos del obligado, éste dispone, según el certificado emitido por la Junta de Andalucía, de 560,40 euros por 14 pagas o lo que es lo mismo, 7846,46 euros(pension no contributiva por invalidez con complemento:7725,90 más la ayuda extraordinaria de 120 euros).Si ello lo dividimos por 12 el importe total( mensual) sería de 653,87 por doce pagas mientras que la Sra. Cecilia percibe la cantidad de 500 euros por doce pagas cada una. Se confirma la sentencia de instancia sin perjuicio de que pueda revisarse si se alteran las circunstancias económicas contempladas.



SEGUNDO.- Los asuntos matrimoniales y de familia tienen una especial naturaleza que los diferencia de aquellos otros en que se ventilan pretensiones excluyentes y no armonizadoras, por regla general concurre la existencia de una profunda subjetividad y normal tensión que impregnan las relaciones familiares en tiempos de crisis; la relatividad de muchos conceptos utilizados; la necesidad de acudir a los Tribunales para obtener una regulación de las complejas consecuencias de la crisis convivencial; la existencia de hijos menores, cuyos intereses son los más protegidos por encima de los particulares de la partes en litigio, y con algunas aspectos que afectan a materias de orden público; y el derecho a la discrepancia con respecto de lo que sea mejor para el menor, etc.' Por tanto, nos hallamos ante una corriente jurisprudencial en la que en el ámbito de derecho de Familia, de hecho se aplica como principio general el subjetivo o el de la temeridad, o también podría considerarse que para materias como ésta exista una llamada a la facultad discrecional del Juzgador, como permite el artículo 394.1 de no efectuar expresa imposición de costas cuando concurren serias dudas de hecho o de derecho.

Por esta Sala se considera que no deben efectuarse planteamientos generales, sino atendidas las circunstancias del caso concreto, razonando si en el mismo se aprecian serias dudas de hecho o de derecho ante las situaciones de todo tipo que subyacen en los procesos matrimoniales y la yuxtaposición y/ o enfrentamiento entre los cónyuges, a las que coadyuvan circunstancias personales, económicas, laborales, etc., por lo que este Tribunal no acostumbra, salvo mala fe o temeridad en este tipo de procesos, imponer expresamente a las partes las costas procesales causadas, y en estricta aplicación de los principios objetivo y de causalidad, planteamiento que debe entenderse amparado en la expresión dudas de hecho o de derecho.

Vistos los arts citados y demás de general y pertinente aplicación,por cuanto antecede EN NOMBRE DE S.M. EL REY pronunciamos el siguiente

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por Aurelio contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrado- Juez de Primera Instancia núm 6 de DIRECCION000 en el juicio de referencia, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS INTEGRAMENTE DICHA RESOLUCIÓN . Sin costas en esta alzada.

Notifíquese la presente a las partes haciéndoles saber que la misma no es firme, procediendo contra dicha resolución, en su caso, los recursos de casación, solo si la resolución del recurso presenta interés casacional y extraordinario por infracción procesal, si cabe la casación, los cuales deberán interponerse ante esta Sala dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de ésta, y con certificación de la presente, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia para la ejecución de lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E./