Sentencia CIVIL Nº 119/2019, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 10, Rec 1540/2018 de 19 de Febrero de 2019

Encabezamiento

ROLLO Nº : 001540/2018
SECCIÓN 10ª
SENTENCIA nº 119/2019
SECCIÓN DÉCIMA :
Ilustrísimos Sres .:
Ilmos/as. Sres/as.:
Presidente:
D.JOSE ENRIQUE DE MOTTA GARCIA ESPAÑA
Magistrados/as:
D.ª ANA DELIA MUÑOZ JIMENEZ
D. MANUEL ORTIZ ROMANI
En Valencia, a diecinueve de febrero de dos mil diecinueve
Vistos ante la Sección Décima de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, en grado de apelación,
los autos de Juicio Verbal [VRB], nº 001328/2018, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº
26 DE VALENCIA, entre partes, de una como demandante, D. Joaquín , dirigido por el Abogado D. JOSE
SORIANO POVES, y representado por el Procurador D. JUAN MIGUEL ALAPONT BETETA, y de otra como
demandada, Dª. Lorenza , dirigida por la Abogada Dª. PAZ ARROYO DE LA ROSA y representada por la
Procuradora Dª. PAULA MIGUEL RUIZ. Siendo parte el MINISTERIO FISCAL.
Es ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª. ANA DELIA MUÑOZ JIMENEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos por el Iltmo. Sr. Juez de JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 26 DE VALENCIA, en fecha 8/10/2018 se dictó sentencia cuya parte dispositiva es como sigue: 'Que debo estimar y estimo la demanda interpuesta por Joaquín contra Lorenza , habiendo sido parte el Ministerio Fiscal, declarando que la retención del menor, Marcial , nacido el NUM000 /2015, por parte de su progenitora, Lorenza , es ilícita; acordándose su retorno al lugar de procedencia, y restitución a DIRECCION000 (Australia), su ciudad de residencia.

Dicho retorno se llevará a cabo por la progenitora en el plazo máximo de 10 días desde la firmeza de la presente resolución, salvo que la progenitora opte por que sea el demandante quien traslade al menor a Australia, lo que deberá comunicar al Juzgado en el plazo de cinco días y al progenitor que se hará cargo del menor en los cinco días siguientes.

Dª Lorenza , deberá asumir íntegramente los gastos del retorno del menor, con imposición de las costas procesales a dicha parte demandada.



SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia por la representación de la parte demandada se interpuso recurso de apelación que fue admitido en ambos efectos, y previo emplazamiento de las partes se remitieron los autos a esta Audiencia en donde comparecieron dentro de plazo; se ha tramitado el recurso celebrándose la vista el día 23/01/2019 a las 10:15 horas, a cuyo acto asistieron los letrados y las representaciones de las partes que constan en la diligencia de vista extendida a tal efecto, solicitando se dictara sentencia conforme a las pretensiones de sus respectivos patrocinados.



TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En fecha 8 de octubre de 2018 se dictó auto por el Juzgado de Primera Instancia Nº 26 de Valencia en procedimiento nº 1328/2018 sobre retorno internacional de menor, promovido por la representación de D. Joaquín . Dicho auto estimó la demanda y declaró que la retención del menor Marcial , hijo de los litigantes y nacido el día NUM000 .2015, por parte de su progenitora Dª Lorenza era ilícita, acordando su retorno al lugar de procedencia y restitución a DIRECCION000 , su ciudad de residencia.

En dicho auto, resumidamente, se estimó que el menor tenía su residencia habitual en Australia, donde estaba viviendo y donde se había dictado resolución judicial que regulaba la relación paterno-filial tras la separación de hecho de los progenitores, habiendo retenido la madre al menor en España a donde ambos habían viajado, dado que la orden judicial le había autorizado a viajar a nuestro país con el menor, pero de manera temporal, debiendo estar de vuelta en Australia con su hijo el día 20 de junio de 2018, según tal orden, por lo que la actuación de la progenitora al haberse quedado en España con el hijo suponía una retención ilícita del menor.



SEGUNDO.- Frente a dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la representación de la progenitora demandada, que alegó diversos motivos de recurso de apelación. Alega una serie de circunstancias que podrían ser tomadas en consideración para determinar cual sería el régimen de custodia mas adecuado o en que país sería mas beneficioso para el menor vivir, dado que el progenitor continua residiendo en Australia y la progenitora en la actualidad vive y trabaja en Valencia, refiriéndose a la estabilidad laboral que tiene la madre en la actualidad y la posición precaria del progenitor, dado que tiene visado de estudiante que solo le permite trabajar a tiempo parcial en Australia, y otras circunstancias relativas a la edad del menor y necesidad de interactuación con la madre para un correcto desarrollo psicológico, integración del menor en su entorno actual, que es el propio de los progenitores, españoles, etc.

Olvida la apelante el limitado alcance del presente procedimiento y de la resolución que en él debe dictarse, puesto que no se trata de dictar una resolución de fondo sobre medidas respecto al hijo sino que, con la regulación contenida en el Convenio de la Haya de 25 de octubre de 1980 ratificado por instrumento de 28 de mayo de 1987 que se ha aplicado, se trata de evitar los perjuicios que para el menor puede suponer un traslado o una retención ilícita y de establecer los procedimientos que permita la restitución inmediata del menor al Estado en el que tenga su residencia habitual en el caso de que haya existido tal traslado ilícito.

En el Convenio (art. 3) se determinan los supuestos en que se considera ilícito un traslado o retención de un menor. Y en este punto la Sala asume enteramente las consideraciones que se hacen en el auto apelado para considerar que concurrió en el caso presente, pues la retención del menor en España por su progenitora, transcurrido el plazo por el que se le autorizó por resolución del tribunal australiano, cae dentro de las previsiones del art. 3.a) del Convenio.

Efectivamente existía una resolución del Tribunal de Circuito Federal de Australia de fecha 20 de diciembre de 2017, en procedimiento seguido a demanda del progenitor contra la progenitora, en el que se ordenó, según el acuerdo de las partes, que ambos progenitores tuvieran la responsabilidad parental compartida de manera equitativa y se reguló el régimen de estancias del menor con los progenitores, con estancias alternativas con uno y otro en dias determinados de cada quincena. Y por posterior resolución de 17 de mayo de 2018 del Juzgado de Familia de Australia en Sidney se permitió que el menor pudiese permanecer bajo el cuidado de la madre en España o en trayecto directo entre Australia y España desde el 21 de mayo de 2018 a las 13 horas hasta el 20 de junio de 2018 a las 17 horas.

Por tanto, tal y como se consideró en el auto apelado, el lugar de residencia del menor era Australia, donde había vivido desde su nacimiento con sus progenitores, y donde se había regulado judicialmente la relación paterno-filial tras la separación de hecho de aquellos, aun cuando fuese de modo provisional, de modo que la retención del menor en España por su progenitora tras el 20 de junio de 2018, en que debía reanudarse las estancias alternativas del menor con ambos progenitores, configura un supuesto de traslado o retención ilícito incardinable en el art. 3 a) del Convenio, según lo ya indicado.

La restitución del menor no determina el contenido de la resolución que se pueda dictar por el Tribunal competente para determinar el régimen de guarda y custodia o visitas, en el procedimiento correspondiente.

Así resulta con toda claridad de los dispuesto en el art. 19 del Convenio, que dispone 'Una decisión adoptada en el marco del presente Convenio sobre la restitución del menor no afectará a la cuestión de fondo del derecho de custodia'.

En este sentido, la apelante alegó que la competencia para conocer del procedimiento correspondería a los tribunales españoles, por lo que hemos de referirnos al auto dictado por el mismo Juzgado de Primera Instancia N.º 26 de Valencia en fecha 14 de enero de 2019 en autos de divorcio contencioso 1317/2018, seguido entre las mismas partes.

La demanda que inició el procedimiento fue presentada por la representación de Dª Lorenza y en el referido se estimó la declinatoria de jurisdicción que se había planteado por la representación del demandado D. Joaquín , habiendose interesado en la demanda que se adoptasen medidas respecto al hijo menor de edad del matrimonio.

En la declinatoria se alegó que la residencia habitual del matrimonio y del hijo menor estaba situada en Australia y allí se había presentado demanda de divorcio y se habían dictado resoluciones judiciales respecto a las medidas paterno-filiales. En el auto indicado se apreció que los tribunales australianos correspondientes al territorio en el que residía la familia habían dictado resoluciones que afectaban a las partes y al menor en procedimiento de disolución del matrimonio, por lo que la competencia, con arreglo al art. 22 quater c) LOPJ , no podía corresponder a los tribunales españoles. Y, en todo caso, para la determinación de las medidas respecto de la persona y bienes del menor correspondería la competencia al estado en que el menor reside, que era Australia, firmante del Convenio de La Haya de 1996, aplicable para determinar la competencia. No puede, por tanto, determinarse que la competencia para conocer del procedimiento en que se acuerden las medidas respecto al hijo corresponda a los Tribunales españoles.



TERCERO.- Por ultimo, alega la apelante que la restitución del menor conllevaría riesgos para el mismo, por lo que concurriría el supuesto previsto en el art. 13 del Convenio, conforme al cual la autoridad judicial del Estado no está obligada a ordenar la restitución del menor en el caso de que se demuestre que existe un grave riesgo de que tal restitución lo exponga a un peligro físico o psíquico o de cualquier otra manera ponga al menor en una situación intolerable.

Al respecto la apelante alegó que el menor carecía de visado, pero lo cierto es que la prueba practicada en esta alzada permitió conocer que tiene visado de la misma clase que su progenitor, por lo que no puede en modo alguno estimarse que pueda ser considerado ilegal en Australia, internado en algun centro de internamiento etc, como alegó la apelante, considerando la Sala, como se informó por el Ministerio Fiscal en el acto de la vista que se celebró en esta segunda instancia, que se ha acreditado que el menor podrá acceder al país sin riesgo, ademas de que se ofreció que fuese el progenitor el que viniese a recoger al menor a España.

Procede, en consecuencia y como tambión se interesó por el Ministerio Fiscal, la desestimación del recurso de apelación, con mantenimiento de lo dispuesto en el auto apelado.



CUARTO.- En materia de costas, teniendo en cuenta la especialidad de la materia y a pesar de la desestimación del recurso de apelación, no ha lugar a su imposición.

En su virtud, vistos los preceptos de legal y pertinente aplicación.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, La Sección Décima de la Audiencia Provincial de Valencia, en nombre de Su Majestad el Rey Ha decidido: Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación de Dª Lorenza contra el auto de 8 de octubre de 2018 dictado por el Juzgado de Primera Instancia Nº 26 de Valencia , confirmando lo dispuesto en el mismo, sin imposición de las costas causadas en esta alzada.

Y, a su tiempo, con testimonio literal de la presente resolución, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, para constancia y ejecución de lo resuelto, llevándose otra certificación de la misma al rollo de su razón.

En cuanto al depósito consignado para recurrir, se declara su pérdida.

Contra la presente resolución no cabe recurso.

Así lo acordamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Décima de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.