Sentencia CIVIL Nº 119/2019, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 194/2019 de 11 de Junio de 2019

Encabezamiento

Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Domicilio: C/ General Castaños, 1 - 28004
Teléfono: 914934850,914934750
31053860
NIG: 28.079.00.1-2019/0085210
Procedimiento Recurso de Apelación 194/2019
Materia: Contra la salud pública
Apelante: D. Bernardo
PROCURADOR Dña. ROSA MARIA RAMIREZ OREJA
Apelado: MINISTERIO FISCAL
SENTENCIA Nº 119/2019
EXCMO. SR. PRESIDENTE:
D. CELSO RODRÍGUEZ PADRÓN
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. FRANCISCO JOSÉ GOYENA SALGADO
D. LEOPOLDO PUENTE SEGURA
En Madrid, a once de junio de dos mil diecinueve.
Han sido vistos en grado de Apelación, ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia
de Madrid, los autos de Procedimiento Abreviado - Rollo de Apelación Num. 194/2019, procedentes de la
Sección décimosexta de la Audiencia Provincial de Madrid, en el que han sido parte, además del Ministerio
Fiscal, como acusado, Bernardo , mayor de edad, natural de Marruecos, vecino de San Sebastián de los
Reyes, ejecutoriamente condenado con anterioridad por delito contra la salud pública según consta en las
actuaciones, y cuyas demás circunstancias personales constan en autos. Y todo ello en virtud del recurso
interpuesto contra la Sentencia Nº 219/19, condenatoria por delito contra la salud pública de sustancia que
no causa grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia, dictada por dicha Sección en fecha 3 de
abril de 2019 por parte del condenado, representado por la Procuradora Dña. Rosa María Ramírez Oreja, y
defendido por la Letrada Dña. Carmen Ruiz Andrés.

Antecedentes

PRIMERO.- Ante la Sección Décimo sexta de la Audiencia Provincial de Madrid se celebró juicio oral, dimanante de las Diligencias Previas/Procedimiento Abreviado Num. 1499/2018 instruido en virtud de atestado policial por el Juzgado de Instrucción Num. 3 de Alcobendas, por delito contra la salud pública, dictándose Sentencia en fecha 3 de abril de 2019, que contiene literalmente los siguientes HECHOS PROBADOS:
PRIMERO.- Se considera acreditado, y así se declara expresamente, que en la noche del día 19 de agosto de 2018 agentes de la Policía Nacional acudieron al domicilio del súbdito marroquí Bernardo , hijo de Gumersindo y Adela , mayor de edad, con NIE nº NUM000 -ejecutoriamente condenado en virtud de sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal Número 6 de Madrid de fecha 27 de febrero de 2017 , por un delito contra la salud pública del artículo 368 del Código Penal , a la pena de ocho meses de prisión, sustituida por la pena de 16 meses de multa, a razón de tres euros diarios, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante ocho meses y multa de 2.000 euros, y esta última, a causa del impago de 28 días, a su vez suspendida con fecha 12 de junio de 2018, según consta en la ejecutoria penal nº 846/17 del Juzgado de Ejecuciones Penales Número 2 de Madrid, por un periodo de tres meses-, ubicado en una habitación de la vivienda sita en la CALLE000 , nº NUM001 - NUM002 de San Sebastián de los Reyes con motivo de una alerta ciudadana por un presunto delito de abuso sexual en el que se hallaba implicado y que no es objeto de este procedimiento.

Al acceder los agentes a la habitación siguiendo las indicaciones del resto de inquilinos de la vivienda, percibieron un fuerte olor a sustancia estupefaciente, posiblemente hachís, observando a simple vista una báscula con una porción de dicha sustancia, así como dos bolsas de supermercado en el suelo, una de ellas con una cantidad importante de hachís y la otra con una sustancia pulvurulenta blanca, por lo que solicitaron información sobre la identidad del residente en dicha vivienda, quien había huido a consecuencia del suceso anterior, procediendo a asegurar la habitación mediante cinta de balizamiento y estableciendo un dispositivo de custodia para impedir el acceso a la misma, así como para la localización y detención del acusado. Igualmente, se solicitó autorización judicial para la entrada y registro en dicha habitación por un posible delito contra la salud pública, que fue concedida en virtud de Auto del Juzgado de Instrucción Número 1 de Alcobendas de fecha 19 de agosto de 2018 .



SEGUNDO.- Resultado de dicha diligencia de entrada y registro fue la recogida en esta habitación de objetos y sustancias destinadas al tráfico ilícito de sustancias estupefacientes, cuales son: -Dos teléfonos móviles -Una balanza de precisión -Cinco tabletas de una sustancia pulvurulenta de color marrón, posiblemente hachís, con la inscripción 'R32' y peso total de 497,1 gramos brutos -Una tableta de una sustancia pulvurulenta de color marrón, posiblemente hachís, con la inscripción 'R' y un peso de 89,9 gramos brutos -Una tableta de una sustancia pulvurulenta de color marrón, posiblemente hachís, con un peso de 68 gramos brutos -Una tableta de una sustancia pulvurulenta de color marrón, posiblemente hachís, con un peso de 37,2 gramos brutos -Una tableta de una sustancia pulvurulenta de color marrón, posiblemente hachís, con un peso de 53,5 gramos brutos -Una tableta de una sustancia pulvurulenta de color marrón, posiblemente hachís, con un peso de 6,8 gramos brutos -Varios trozos de una sustancia pulvurulenta de color marrón, posiblemente hachís, con un peso de 55,2 gramos brutos --Una bolsa de sustancia blanca, posiblemente cocaína, con un peso de 0,7 gramos brutos -Una tableta con sustancia pulvurulenta de color blanco, con un peso de 316 gramos brutos -Numerosas bolsas individualizadas transparentes -Un rollo de papel transparente -Una cinta de color marrón -Un cuchillo con restos de color marrón -Una tableta de una sustancia pulvurulenta de color marrón, posiblemente hachís, con un peso de 9,4 gramos brutos -Una tableta de una sustancia pulvurulenta de color marrón, posiblemente hachís, con un peso de 33,9 gramos brutos -Veinticuatro tabletas de una sustancia pulvurulenta de color marrón, posiblemente hachís, con la inscripción 'B' y un peso total de 2.129 gramos brutos -Quince tabletas de una sustancia pulvurulenta de color marrón, posiblemente hachís, envueltas con cinta adhesiva de color marrón con un peso total de 1459 gramos brutos -Cinco tabletas de una sustancia pulvurulenta de color marrón, posiblemente hachís, con un peso total de 565 gramos brutos -Unas llaves de un vehículo de la marca Volvo -Un trozo de papel con sustancia pulvurulenta de color marrón -Una tarjeta SIM de Lykamobile -Un pasaporte, un permiso de conducir y un documento de identidad de Marruecos a nombre de Primitivo El acusado fue detenido el día 31 de agosto de 2018 cuando se encontraba a los mandos de un vehículo Citroen, modelo C5, con placa de matrícula ....-JQP que le habían prestado y con el que se encontraba estacionado en la calle Silvio Abad de San Sebastián de los Reyes, transportando en un compartimento situado en la puerta del conductor, y con el mismo fin de tráfico ilícito de drogas, dos bolsas de una sustancia de color blanco, posiblemente cocaína, con un peso total de 73,5 gramos, la cual también fue intervenida.



TERCERO.- De los análisis practicados ha resultado que lo hallado en el domicilio del acusado fueron: -305,72 gramos netos de una sustancia en polvo de color blanco que no se encuentra sometida a fiscalización -0,57 gramos netos de un polvo de piedra blanca que resultó ser cocaína, con un 2,8% de riqueza -7,83 gramos netos de una sustancia que resultó ser resina de cannabis, con un 4,6% de riqueza -52,24 gramos netos de una sustancia que resultó ser resina de cannabis, con un 7,5% de riqueza -34,43 gramos netos de una sustancia que resultó ser resina de cannabis, con un 9,4% de riqueza -52,6 gramos netos de una sustancia que resultó ser resina de cannabis, con un 3,9% de riqueza -40,51 gramos netos de una sustancia que resultó ser resina de cannabis, con un 3,3% de riqueza -67,27 gramos netos de una sustancia que resultó ser resina de cannabis, con un 4% de riqueza -82,23 gramos netos de una sustancia que resultó ser resina de cannabis, con un 3,3% de riqueza -528,18 gramos netos de una sustancia que resultó ser resina de cannabis, con un 16,8% de riqueza -1.444,12 gramos netos de una sustancia que resultó ser resina de cannabis, con un 5,9% de riqueza -2.635,53 gramos netos de una sustancia que resultó ser resina de cannabis, con un 3,1% de riqueza En total, 4.945,03 gramos netos de resina de cannabis.

De los análisis practicados ha resultado que lo hallado en el vehículo conducido por el acusado fueron: -63,260 gramos netos de una sustancia que resultó ser cocaína, con un 2,8% de riqueza -7 gramos netos de una sustancia que resultó ser cocaína, con un 56,1% de riqueza El valor en el mercado ilícito de la sustancia intervenida en la fecha de los hechos, a razón de 5,70 euros el gramo de hachís y de 59,12 euros el de cocaína, alcanza, en el caso de la resina de cannabis, un total de 28.186,67 euros correspondientes a su peso neto, mientras que el valor de la cocaína en peso bruto hallada en la casa asciende a 2,15 euros y la del vehículo a 336,882 euros.



CUARTO.- El encausado se encuentra privado de libertad por estos hechos desde el día 31 de agosto de 2018 cuando fue detenido, dictándose auto de prisión provisional con fecha 2 de septiembre de 2018 por el Juzgado de Instrucción Número 3 de Alcobendas , ratificado el día 10 de septiembre de 2018 por el Juzgado de Instrucción Número 1 de Alcobendas a quien correspondió conocer del asunto; medida cautelar que se mantiene en la actualidad.

Bernardo se encuentra en situación irregular en España, habiéndole sido notificado Decreto de Expulsión, por un periodo de cinco años, con fecha 25 de julio de 2013.



SEGUNDO.- Tras la exposición de los Fundamentos de Derecho que sirven de motivación a la referida Sentencia, concluye su parte dispositiva con arreglo al siguiente tenor: FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a Bernardo , como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública de sustancia que no causa grave daño a la salud y en cantidad de notoria importancia, en concurso de normas con un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud, previsto en el artículo 368-1 del Código Penal , en relación con el artículo 369-1.5º del mismo Código , con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia y la atenuante de drogadicción, a la pena de TRES AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA DE SESENTA MIL EUROS (60.000 euros), con responsabilidad personal subsidiaria de tres meses en caso de impago e imposición de las costas procesales causadas.

Para el cumplimiento de la pena, abónese al penado el tiempo que, en su caso, hubiere estado privado de libertad por esta causa en la forma determinada por la ley. Y cuando haya cumplido las dos terceras partes de la condena, alcance el tercer grado o le sea concedida la libertad condicional, procédase a su sustitución por la expulsión del territorio nacional, con expresa prohibición de entrada durante un periodo de nueve años.

Se decreta el decomiso de la droga intervenida, la cual deberá ser destruida, dejando fehaciente constancia en autos.



TERCERO.- Por la representación procesal del condenado, disconforme con la invocada resolución, se interpuso, en tiempo y forma, Recurso de Apelación, cuyo conocimiento corresponde a esta Sala, donde tuvo entrada la causa el 6 de junio de 2019. Una vez recibida se formó el oportuno Rollo de Apelación, en el que, personadas las partes, se designó Magistrado ponente.



CUARTO.- Por Diligencia de ordenación se procedió al señalamiento de la deliberación del recurso para el día once de junio en el que fue adoptada la decisión del Tribunal.

Ha sido Ponente el Excmo. Sr. Presidente, D. CELSO RODRÍGUEZ PADRÓN, que expresa el parecer unánime de la Sala.

HECHOS PROBADOS ÚNICO.- Se aceptan y dan por reproducidos los que forman parte de la Sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal del condenado en la sentencia de la Audiencia Provincial que da lugar a esta alzada impugna tal resolución basando su discrepancia, en síntesis, en los siguientes argumentos.

1.- En primer lugar, considera que concurre error en la valoración de la prueba. Expone que de la prueba practicada en el acto del juicio oral no se consigue desvirtuar la presunción de inocencia del acusado, y distingue en su posterior análisis los dos hechos por los cuales se pronuncia la condena. En primer lugar, y por cuanto se refiere a la sustancia que no causa grave daño a la salud, destaca el recurso que Bernardo negó en todo momento que conociese la existencia de la cantidad de 4.945,03 gramos netos de resina de cannabis encontrados en una habitación de la vivienda en la que residía en régimen de alquiler. Añade, no obstante, que dicha sustancia la estaba guardando a un conocido quien se la regaló dada su escasa calidad. Como tendría que haberse deshecho de ella, pero tenía miedo, 'ahí quedó algo olvidada'. En cualquier caso, no estaba destinada al tráfico. En el momento de la detención no se le ocupa sustancia alguna, ni dinero; al piso nunca subía 'gente extraña'. En segundo lugar, por lo que afecta a la cocaína que se halló en el coche a cuyos mandos se encontraba el acusado en el momento de la detención, desgrana el recurso otras consideraciones.

El vehículo no era suyo, y la existencia de las dos bolsitas en el cajetín de la puerta del conductor le resultaba desconocida, además de no estar a la vista. Se trataba de un vehículo que utilizaban otras personas y que le habían prestado, por lo que no se le puede achacar la propiedad de la droga, por mucho que -como dice la sentencia- coincidiera con el grado de pureza de la que se encontró en su habitación. Lo que juega en contra del acusado es que era conocido de la policía por su antigua dedicación al tráfico de hachis, pero nada le relaciona con la compraventa de cocaína. Al no haberse interrogado al propietario del vehículo, existe según el recurso una 'anemia probatoria', pues el apelante era propietario de otro vehículo y el Citroen C5 se lo prestaron durante unas vacaciones. Alternativamente a la libre absolución por este motivo, en el recurso de postula la apreciación de la atenuante de drogadicción y -compensada con la reincidencia- la imposición de la pena mínima.

2.- El segundo motivo pasa por la alegación de vulneración del derecho constitucional a la presunción de inocencia proclamado en el artículo 24.2 de la Constitución, al haberse condenado al apelante -dice el recurso- en base a una prueba meramente indiciaria y no de cargo, que no cumple con la exigencia jurisprudencial de demostrar que la sustancia estaba destinada a la venta a terceras personas.

3.- La alegación siguiente (cuarta en el ordinal del recurso) se dedica a la trascripción encadenada de sentencias del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional sobre la presunción de inocencia y la fuerza probatoria de la declaración de la víctima (páginas 10 a 16 del escrito de impugnación), tachando en el punto quinto de simples conjeturas las declaraciones testificales de los funcionarios policiales que practican la detención del acusado.

4.- Asimismo por el cauce de infracción de ley se dedica el recurso en su último motivo a denunciar la indebida aplicación del artículo 89.2 del Código penal, en cuanto se decreta en la sentencia la expulsión del territorio nacional del acusado en tanto cumpla las dos terceras partes de la condena, alcance el tercer grado o le sea concedida la libertad condicional. Considera el apelante que se trata de una medida desproporcionada, al no superar la pena impuesta el límite de cinco años.

Por todo ello concluye suplicando la estimación del recurso, la absolución del apelante, y, de forma subsidiaria, su condena por un delito contra la salud pública en sustancia que no causa grave daño a la salud, con la atenuante de drogadicción sin que proceda expulsión, o de llevarse a cabo, por plazo máximo de cinco años.

El Ministerio fiscal se opone al recurso y lo impugna con base en los argumentos que desarrolla en su informe de 28 de mayo.



SEGUNDO.- Dado el contenido del presente recurso, con carácter previo al análisis particular de los motivos de impugnación en que se sustenta, resulta procedente invocar algunas consideraciones generales sobre la naturaleza y alcance del Recurso de Apelación, tal como ha venido a configurarse no sólo en su regulación legal, sino además en su delimitación jurisprudencial.

Según constante doctrina, de la que -entre otras muchas- son exponente las Sentencias -ya clásicas- del Tribunal Constitucional 102/1994, 17/1997 y 196/1998, la apelación había venido considerándose como un recurso ordinario, omnicomprensivo y abierto, sin motivos de impugnación tasados y tipificados que da lugar a un nuevo juicio con posibilidad de revisar, tanto los elementos de hecho como de derecho, contenidos en la sentencia de instancia. Ahora bien, resulta necesario destacar que este carácter de nuevo juicio que se otorga a la apelación no participa de una extensión ilimitada. Y ello dado que en relación con la valoración de las pruebas testificales y declaración de los implicados, el juzgador de instancia se encuentra en una posición privilegiada, pues al llevarse a cabo la actividad probatoria en el acto del juicio conforme al principio de inmediación, se pueden apreciar por el mismo una serie de matices y circunstancias que acompañan a las declaraciones que no pueden ser apreciadas por el Tribunal de apelación, y que sirven, en muchos casos, para establecer quien o quienes son los declarantes que se ajustan a la realidad, lo que conduce, en definitiva, a evaluar la prueba conforme a los parámetros establecidos en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En una línea constante, de la que puede citarse como resumen nuestra Sentencia 17 de enero de 2018 (ROJ: STSJ M 374/2019) hemos venido afirmando como criterio que la capacidad de la Sala al conocer de la apelación 'para valorar, con las debidas garantías, las pruebas practicadas en la primera instancia no abarca el reexamen de esas pruebas para extraer sus propias conclusiones. El control que le corresponde en esta alzada se limita necesariamente, al no contar con la debida inmediación derivada de haber presenciado la práctica de las pruebas, a analizar la regularidad en la obtención de las pruebas, en su suficiencia para desvirtuar la presunción de inocencia y en la racionalidad de la motivación contenida en la sentencia apelada'.

También en Sentencia de 24 de julio de 2.018, reiterada entre otras muchas en la de 6 de febrero de 2019 (ROJ: STSJ M 981/2019), hemos recordado que 'es constante doctrina jurisprudencial, en relación con el recurso de apelación contra las sentencias dictadas en los procesos penales, la que establece que aun cuando se trata de un recurso amplio, respecto del cual el Tribunal ad quem puede examinar el objeto del mismo con igual amplitud y potestad con que lo hizo el Tribunal 'a quo', ha de tenerse en cuenta que el acto del juicio oral tiene lugar ante éste último, que recibe con inmediación las pruebas, de lo que cabe deducir que, pese a aquella amplitud del recurso, en la generalidad de los casos, y en atención al principio de inmediación que informa el sistema oral en materia penal, ha de respetarse la apreciación que de la prueba en conjunto y subsiguiente valoración de los hechos haya realizado el tribunal de instancia, al ser el que puede aprovechar mejor las ventajas de haber presenciado directamente la práctica de dichas pruebas'.



TERCERO.- En orden a la crítica que se ejercita en torno a la valoración de la prueba, el recurso da comienzo a su argumentación sobre una cierta contradicción, pues no es posible insistir en que el acusado conocía la existencia de la resina de cannabis hallada en su habitación para afirmar de inmediato que se la estaba guardando a un conocido (cuya identidad o posibilidad de localización no aflora en absoluto) que 'se la había regalado' (casi cinco kilos de hachis), y que por su mala calidad tenía que haberse deshecho de ella, pero 'tenía miedo y ahí quedó algo olvidada'. Estamos sencillamente ante una sucesión concatenada de razones que se muestra incompatible en sí misma. El conocimiento, la custodia, el miedo y, por último, el olvido, son factores que difícilmente pueden conciliarse a la hora de explicar de forma alternativa cuanto la Sala de instancia declara probado, al menos desde la perspectiva que asevera que inspira el recurso: coherente (página 3, párrafo tercero).

Tampoco es suficiente para cuestionar la razonabilidad del discurso interpretativo de la prueba la alegación que se hace al decir que al piso donde vivía Abdezarrak no subía 'gente extraña', pues no resulta en absoluto de los hechos probados, ni tampoco de la fundamentación de la sentencia, que la modalidad delictiva por la que se decanta la Audiencia provincial sea la de venta instantánea, sino que (con incuestionable nitidez resulta del párrafo final de la página 13 y asimismo párrafo final de la página 15) es la tenencia destinada al tráfico, que precisamente integra el delito tipificado en el artículo 368 del Código penal en cuanto se refiere a la posesión destinada a tal fin.

Pero además, la Sala no solo toma en consideración la posesión de una cantidad de notoria importancia de hachis, sino que complementa este dato de partida con otros elementos que en el recurso se silencian, como son los útiles (balanza, bolsitas...) que según incuestionables máximas de experiencia no tienen otra finalidad que la preparación de la droga para su venta en dosis o cantidades aptas para una distribución o venta fraccionada.

Por último -en lo que se refiere a esta primera parte de los hechos- la circunstancia de que en el momento de la detención, el acusado no llevase consigo dinero no significa nada que pueda devaluar la reflexión que sobre los demás elementos objetivos se contiene en la sentencia.

El discurso interpretativo que sirve a ésta de análisis fáctico vence sobradamente la categórica negativa que del fin de tráfico realiza el acusado, y en el recurso no se contraponen, sin embargo, razones de contraste que evidencien ni por asomo la equivocación de la Sala sentenciadora. No podemos aceptar que la mencionada negativa resulte suficiente para tachar de errónea la apreciación global (y detallada en cada una de sus fuentes) de la prueba, ni que el ambiguo concepto de 'venta al público' que utiliza el recurrente en el párrafo central de la página 3 del escrito de apelación desvirtúe la lectura coherente y completa que de los hechos se ha llevado a cabo por la Audiencia provincial.

Dedica el escrito de apelación un segundo bloque de reproches a la consideración delictiva del hallazgo en el vehículo en el que se hallaba y es detenido el acusado, de dos bolsitas de cocaína, cuyo peso es -según los hechos probados- de 73,5 gramos, con muy distinto índice de riqueza activa.

Se pretende introducir cuando menos una duda: que esta droga fuese de otras personas que utilizaban también el vehículo, pues era prestado. Resulta, en tal sentido, más que extraño el hecho de que cualquier persona que sea consumidor o se dedique a la venta de una sustancia como la que se juzga, olvide sin más en un vehículo que pasa por otras manos cocaína. Por otra parte la Sala analiza dos datos de incuestionable relevancia: el lugar donde estaba la droga (en el departamento del mismo conductor) y la coincidencia en grado de pureza y estructura con la que tenía el mismo acusado en su dormitorio.

Frente a esta visión de los hechos, el recurso construye una hipótesis difícilmente aceptable como argumento superior al que expone la sentencia: el uso indiscriminado del coche (no sabemos exactamente por quien) y la dedicación casi monográfica en el pasado del acusado al comercio del hachís; no al de cocaína.

No puede aceptarse que ambos datos eliminen o supriman toda apariencia indiciaria en torno a la relación de Abdezarrak con la droga que le fue ocupada esa noche. Asignar la propiedad de la sustancia a cualquier otra persona, solo puede ser entendido como argumento de defensa, lícito siempre en el intento de obtener la absolución, pero muy débil si no se acompaña de datos lo suficientemente lógicos o realistas que sean al final capaces por lo menos de generar una duda de una mínima entidad.

La escasa credibilidad de las manifestaciones del acusado fue ya objeto de justificación por el Tribunal sentenciador, y frente a ellas, la coherencia apreciada -desde una inmediación de la que esta Sala de apelación carece- en las demás declaraciones, debilitan nuevamente los intentos del recurso por mostrarnos esa posición de extraño que pretende asignar al acusado con las drogas que se hallaron en la órbita de su poder inmediato.

Ningún reproche puede hacerse a la valoración de la prueba que lleva a cabo la Sala de instancia, por lo cual, este motivo primero ha de verse rechazado.



CUARTO.- Fundamenta el apelante su segunda discrepancia con la sentencia condenatoria de la Audiencia Provincial alegando vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia.

Dejamos constancia a continuación de algunas de las perspectivas desde las cuales se ha visto analizado este derecho fundamental en su ya abultada exégesis jurisprudencial.

En torno a la presunción de inocencia, existe una más que consolidada doctrina del Tribunal Constitucional (reiterada ya desde sentencias como la 107/1983, de 29 de noviembre, y cuya cita sostenida sería interminable) que analiza desde distintas vertientes tan importante concepto, remontándose incluso a la etapa preconstitucional. Si bien -afirma el Tribunal- limitadamente venía siendo un principio teórico del derecho en el ámbito de la jurisdicción criminal, a través del axioma 'in dubio pro reo', relacionado con la valoración benigna de las pruebas en caso de incertidumbre, pasó a convertirse en un amplio derecho fundamental al constitucionalizarse su existencia en el artículo 24.2 de la Ley suprema, haciéndose vinculante para todos los Poderes Públicos y dotándola de la protección del amparo constitucional, representando por su contenido una insoslayable garantía procesal que determina la exclusión inversa de culpabilidad criminal de cualquier persona durante el desarrollo del proceso por estimarse que no es culpable hasta que así se declare en sentencia condenatoria, al gozar entre tanto, de una presunción 'iuris tantum' de ausencia de culpabilidad hasta que su conducta sea reprochada por la condena penal, apoyada en la acusación pública o privada que, aportando pruebas procesales, logre su aceptación por el Juez o Tribunal en relación a la presencia de hechos subsumibles en el tipo delictivo.

Entre las innumerables formulaciones que podrían recogerse en torno al derecho cuestionado en el recurso, recordamos cuanto expresa también la STS de 11 de diciembre de 2013 (ROJ: STS 5872/2013 (FJ 1º), que a su vez se remite a la STC 123/2006 de 24.4, que recuerda en cuanto al derecho de presunción de inocencia del artículo 24.2 de la Constitución que 'se configura en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo validas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria, realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en ellos.

La misma STS, prosigue su desarrollo indicándonos: 'Como esta Sala ha repetido de forma constante, en el ámbito del control casacional, cuando se denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, se concreta, en la verificación de si la prueba de cargo en base a la cual el Tribunal sentenciador dicto sentencia condenatoria fue obtenida con respeto a las garantías inherentes del proceso debido, y por tanto: - en primer lugar, debe analizar el ' juicio sobre la prueba', es decir, si existió prueba de cargo, entendiendo por tal aquella que haya sido obtenida con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que además, haya sido introducida en el Plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometida a los principios que rigen dicho acto. Contradicción, inmediación, publicidad e igualdad. - en segundo lugar, se ha de verificar ' el juicio sobre la suficiencia', es decir, si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia. - en tercer lugar, debemos verificar ' el juicio sobre la motivación y su razonabilidad', es decir si el Tribunal cumplió con el deber de motivación, es decir si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia, ya que la actividad de enjuiciamiento es por un lado una actuación individualizadora no seriada, y por otra parte es una actividad razonable, por lo tanto, la exigencia de que sean conocidos los procesos intelectuales del Tribunal sentenciador que le han llevado a un juicio de certeza de naturaleza incriminatoria para el condenado, es, no sólo un presupuesto de la razonabilidad de la decisión, sino asimismo una necesidad para verificar la misma cuando la decisión sea objeto de recurso, e incluso la motivación fáctica actúa como mecanismo de aceptación social de la actividad judicial.

Como ha dicho esta Sala en la STSJM 35/2017, de 27 de junio (ROJ: STSJ M 7084/2017) no cabe entender producida la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia por la sola razón de que la valoración de la prueba de cargo llevada a cabo por el órgano judicial de la instancia no satisfaga las expectativas de la parte recurrente, sobre todo por entender que, como tiene reconocido el Tribunal Constitucional (entre otras en sentencias números 120/1994, 138/1992 y 76/1990), esta valoración es facultad exclusiva del juzgador, que ejerce libremente con la sola obligación de razonar el resultado de la misma, habiéndose pronunciado dicho Tribunal en el sentido de que 'solo cabrá constatar una vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo válidas, es decir, cuando los órganos judiciales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías, o cuando no se motive el resultado de dicha valoración, o, finalmente, cuanto por ilógico o insuficiente no sea razonable el iter discursivo que conduce de la prueba al hecho probado' (FJ 3º).

Por último, recordaremos cuanto indica también la STS de 6 de marzo de 2019 (ROJ: STS 738/2019) (que aunque referido al ámbito de la casación por el recurso en el que se pronuncia, es aplicable a esta apelación ante el Tribunal Superior de Justicia): ' este tribunal de casación y con cita de la STS 584/2014, de 17 de junio , '[...] no se trata ahora de revalorar íntegramente la prueba para respondernos si personalmente participamos de la convicción reflejada en la sentencia o si, por el contrario, se abre paso alguna duda...No somos nosotros los llamados a alcanzar una certeza más allá de toda duda razonable: solo nos corresponde comprobar si el tribunal de instancia la ha obtenido de forma legalmente adecuada y respetuosa con el derecho a la presunción de inocencia. Por eso no basta con que pudiéramos esgrimir algún tipo de discrepancia en los criterios de valoración de la prueba con el Tribunal de instancia -eso, ni siquiera nos corresponde planteárnoslo-. Sólo debemos sopesar si en el iter discursivo a través del cual el Tribunal ha llegado desde el material probatorio a la convicción de culpabilidad existe alguna quiebra lógica o algún déficit no asumible racionalmente, o si el material probatorio no es concluyente [...]'.



QUINTO.- Examinada concretamente la causa y sentencia sobre cuya discrepancia se sustenta el recurso de apelación ha de avanzarse ya que no se aprecia en modo alguno la vulneración constitucional aludida.

La prueba que se ha practicado en el acto de la vista oral, es suficiente, diversa, de carácter incriminatorio, se ha llevado a efecto con todas las garantías, y aparece en la sentencia analizada con detalle y coherencia, cumpliendo de este modo el tribunal las exigencias derivadas del deber de motivación.

La primera afirmación del recurso que debemos rechazar es la que sostiene que se ha pronunciado condena en base a una mera prueba indiciaria y no de cargo. Parece que el recurrente contrapone ambas categorías como algo incompatible, olvidando que, a falta de prueba directa, la prueba indiciaria es un mecanismo válido en Derecho para desvirtuar la presunción de inocencia. No puede ignorarse tan acuñada doctrina, que, entre otras muchas y solo a título de ejemplo, se condensa en la STS 1213/2003, de 24 de septiembre (ROJ: STS 5711/2003) a cuyo tenor: 'es lícito acudir a la prueba indirecta o indiciaria para enervar la presunción de inocencia. Y no solo por razones vinculadas a un puro utilitarismo, para evitar en numerosos casos la impunidad, sino mas bien por razones de justicia, la cual exige el empleo de la lógica en el enjuiciamiento penal, tanto como en otras esferas de la existencia humana. A su través, mediante un mecanismo lógico complejo, se puede llegar a afirmar, como conclusión, la realidad de un hecho necesitado de prueba mediante el razonamiento construido sobre la base de otros hechos, los indicios, que estén suficientemente acreditados'. Prosigue la sentencia recordando los requisitos exigibles para ampararnos en la fortaleza incriminatoria de la prueba indiciaria (indicios acreditados, explícitos, plurales o de singular potencia acreditativa, coherentes e interpretados a través de una inferencia lógica por parte del Tribunal), y culmina resaltando que 'Deben quedar excluidos los supuestos en los que: a) la inferencia es excesivamente abierta, débil o indeterminada; b) en el razonamiento se aprecian saltos lógicos o ausencia de necesarias premisas intermedias; c) del razonamiento empleado se derive un amplio abanico de conclusiones alternativas, y d) se empleen en la valoración probatoria criterios contrarios a los derechos, principios o valores constitucionales, ( STS nº 468/2002, de 15 de marzo)'.

No comprendemos por tanto la crítica que se desliza en el recurso hacia la consideración de la prueba indiciaria como medio válido para la inferencia jurídica. Y mucho menos si se mezcla esta afirmación general con la que se contiene en la página 9 del escrito de impugnación al aludir (sin cita concreta) a una jurisprudencia del Tribunal Supremo que establece la necesidad de probar que la droga incautada estaba destinada al tráfico.

No la ponemos en duda. Pese a la falta de concreción del recurso al realizar tales afirmaciones, debemos recordar también la línea jurisprudencial -más que consolidada- que analiza, a propósito de los delitos contra la salud pública, en qué marco o circunstancias puede el Tribunal dar por probado que la droga estaba predestinada al tráfico.

Como nos dice, entre otras muchas, la STS de 25 de febrero de 2010 (Monterde Ferrer - ROJ: STS 1471/2010): 'Y es que, ciertamente, preciso es acudir a la prueba indiciaria para alcanzar la inferencia acerca del destino que pretendía darse a la sustancia estupefaciente hallada en poder de una persona, en cuanto entraña un elemento subjetivo del delito que no es susceptible de ser probado de otra forma que no sea mediante la inducción de su existencia a partir de determinadas circunstancias objetivas que concurren en el hecho que se enjuicia. Y reiterada jurisprudencia de esta Sala viene induciendo el 'fin de traficar' con la droga a partir de la cantidad de sustancia aprehendida, unido a otras circunstancias como pueden ser: las modalidades de la posesión, el lugar en que se encuentra, la existencia de material o instrumentos adecuados a ese fin, la capacidad adquisitiva del acusado en relación con el valor de la droga, la actitud adoptada al producirse la ocupación, su condición o no de consumidor de tales sustancias. Acreditada la posesión de la sustancia estupefaciente, acompañada de alguna de las circunstancias expresadas, permite alcanzar la deducción razonable, según los casos, de que la tenencia del estupefaciente está destinada al tráfico.

Por otra parte, de acuerdo con lo señalado -por ejemplo- en la STS 38/2013, de 31 de enero (FJ 4º) la droga está destinada al tráfico cuando la cuantía de la misma exceda del acopio medio de un consumidor durante cinco días...'

SEXTO.- Los términos en los que aparecen expresadas las sentencias que acabamos de exponer alcanzan tal grado de nitidez que hacen innecesario el abundar en el examen particularizado del supuesto que es objeto del presente recurso de apelación.

Se practica un registro en la habitación/domicilio del apelante, y se localizan en ella 4.945,03 gramos de resina de cannabis. En ningún momento se acredita que, aun siendo de muy mala calidad, no fuese apta para el consumo. Se localiza asimismo en el registro de la habitación una balanza de precisión, bolsas transparentes individualizadas, rollo de papel transparente, cuchillo, cinta...

Se localiza asimismo una bolsa con escasa cantidad de cocaína (0,7 gramos brutos) que coincide exactamente con la que aparece en dos bolsas (cuyo peso global es de 73,5 gramos) en el vehículo en el que se hallaba el acusado en el momento de su detención.

Y se pretende sostener la incuestionable inocencia del acusado diciéndonos que el vehículo era prestado, que la droga se la había dejado en depósito otra persona, que se olvidó de destruirla, que nunca había sido detenido con anterioridad por venta de cocaína, y que para contrarrestar la 'anemia probatoria' que padece este proceso, la incriminación se debe a que Bernardo es conocido de la policía.

Los argumentos esgrimidos contra la más que solvente motivación de la sentencia del Tribunal de instancia adolecen de una debilidad que no permiten acoger en modo alguno la pretensión absolutoria. La Sentencia lleva a cabo una valoración minuciosa y detallada de la prueba, coherente, incuestionablemente ajustada a la doctrina jurisprudencial consolidada en torno a la figura delictiva que ha sido objeto de enjuiciamiento, y en cuya revisión, esta Sala de apelación no puede más que coindicir. Sin fisuras.

SÉPTIMO.- Pero si alcanzábamos tal conclusión en torno a las cuestiones planteadas en la órbita probatoria (tanto en su valoración como en la superación de los cánones que superan la presunción de inocencia), lo mismo hemos de decir del enfoque del recurso en cuanto a sus motivos anunciados como genuina infracción de ley.

El recurso dedica la alegación cuarta (páginas 10 a 16) a trascribir parcialmente sentencias del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional referentes a la presunción de inocencia y asimismo a alguna otra cuestión que no comprendemos qué relación tiene con el supuesto enjuiciado. Por ejemplo, se dedican las páginas 15 y 16 a comentar la doctrina jurisprudencial establecida en torno a la fuerza probatoria de la declaración de la víctima, cuando ninguna aplicación puede encontrarse a la hora de analizar el delito contra la salud pública cuya condena es objeto del presente recurso.

Ningún comentario hemos de llevar a cabo sobre esta extensa ilustración más allá de que aborda cuestiones que resultan prescindibles.

Llama la atención no obstante, la petición que se introduce en cuanto a la apreciación de la atenuante de drogadicción sobre el delito contra la salud pública de sustancias que no causan grave daño a la salud, y sobre la que la defensa justifica su pretensión de reducir (de forma subsidiaria) la condena a la mínima expresión legal.

La sentencia -con detalle en su FJ Cuarto; página 18- ya analiza la base de apreciación de dicha circunstancia, que sin embargo, debe compensar con la agravante de reincidencia que resulta de condena anterior por delito de igual clase. Lo que no solventa el recurso en su breve exposición sobre cuanto ahora nos pide es como eludir la circunstancia de notoria importancia, del artículo 369.1.5 del Código penal, que la Sentencia resuelve sobre argumentos minuciosos e indudablemente esgrimidos a favor del reo en el penúltimo párrafo de la página 20.

Ninguna de las demás cuestiones anunciadas a través de este cauce procesal específico, puede verse acogida, además de analizarse bajo otros campos conceptuales no siempre nítidamente diferenciados en el recurso.

OCTAVO.- Se cuestiona asimismo por el apelante la aplicación que lleva a cabo el Tribunal de lo dispuesto en el artículo 89.2 del Código Penal, al decretar su expulsión del territorio nacional una vez se cumplan las condiciones establecidas legalmente. Entiende que dicho precepto tan solo autoriza a la expulsión ante penas superiores a cinco años de prisión.

Tras la reforma del Código Penal operada por la L.O. 1/2015, de 30 de marzo, la única fórmula de sustitución de la pena que contempla el Código Penal es la expulsión de ciudadanos extranjeros del territorio nacional en los términos previstos en el artículo 89. Como regla general, dicha medida va asociada a la comisión de delitos castigados con pena de prisión de duración superior a un año, que no obstante, encuentra algunas excepciones en los distintos apartados del mismo precepto. En el número 1, la defensa del orden jurídico o la necesidad de restablecimiento de la confianza en las normas vigentes en nuestro país son motivos que conducen al cumplimiento parcial de la pena. Tiene por objeto dicha previsión el evitar el efecto llamada que pudiera producirse si la comisión por extranjeros de hechos tan graves como los que integran los delitos contra la salud pública implicase simplemente el ser sometido a juicio sin cumplimiento de la pena aparejada de prisión. En el apartado 4, además de la especialidad que se prevé para los ciudadanos comunitarios, el CP contiene una llamada al principio de proporcionalidad, basándolo esencialmente en el arraigo en España.

Como hemos afirmado reiteradamente, por arraigo ha de entenderse una situación estable de relaciones personales, laborales o sociales que configuren un vínculo de la persona con España mucho más intenso que el que representa la mera estancia. Por supuesto que además, ha de enmarcarse en los parámetros de la licitud.

Es verdad que la Sentencia apelada invoca lo establecido en el número 2 de este artículo en su FJ séptimo (página 20) para dimensionar el momento en que debe procederse a la expulsión. Pero lo que no puede ignorarse es la vigencia del apartado 1 del mismo artículo 89, a cuyo tenor: ' 1. Las penas de prisión de más de un año impuestas a un ciudadano extranjero serán sustituidas por su expulsión del territorio español. Excepcionalmente, cuando resulte necesario para asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito, el juez o tribunal podrá acordar la ejecución de una parte de la pena que no podrá ser superior a dos tercios de su extensión, y la sustitución del resto por la expulsión del penado del territorio español. En todo caso, se sustituirá el resto de la pena por la expulsión del penado del territorio español cuando aquél acceda al tercer grado o le sea concedida la libertad condicional'.

En el supuesto enjuiciado se cumplen los requisitos programados, teniendo por objeto el cumplimiento parcial de la pena el evitar el efecto llamada al que hemos hecho referencia.

En el recurso se pretende hacer valer una situación de arraigo del apelante en España sobre el hecho de que lleva largo tiempo en nuestro país y aquí también residen sus familiares directos.

La Sentencia no lo ignora, pero analiza la situación desde los cánones impuestos en el artículo 89.5, y llega a la conclusión (no desvirtuada en el juicio ni tampoco ahora en el recurso) de que tal arraigo no es bastante. No asistimos a ese vínculo de la persona con España que se exige para evitar la sustitución de la pena.

Bernardo carece de ocupación laboral, se encuentra en situación irregular en España (cuenta con Decreto de Expulsión desde julio de 2013), hace tiempo que rompió su matrimonio y no consta acreditado en modo alguno que conviva ni se relacione con hermanos o sobrinos también marroquíes.

La aplicación de la consecuencia legal de expulsión ni resulta desproporcionada en sí misma ni tampoco en el tiempo por el que se le prohíbe regresar a nuestro país.

NOVENO.- Por todo ello, el recurso ha de ser desestimado, procediéndose asimismo a la declaración de oficio de las costas causadas en esta alzada, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En virtud de todo lo expuesto, vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Bernardo , como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública de sustancia que no causa grave daño a la salud y en cantidad de notoria importancia, en concurso de normas con un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud, previsto en el artículo 368-1 del Código Penal , en relación con el artículo 369-1.5º del mismo Código , con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia y la atenuante de drogadicción, a la pena de TRES AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA DE SESENTA MIL EUROS (60.000 euros), con responsabilidad personal subsidiaria de tres meses en caso de impago e imposición de las costas procesales causadas.

Para el cumplimiento de la pena, abónese al penado el tiempo que, en su caso, hubiere estado privado de libertad por esta causa en la forma determinada por la ley. Y cuando haya cumplido las dos terceras partes de la condena, alcance el tercer grado o le sea concedida la libertad condicional, procédase a su sustitución por la expulsión del territorio nacional, con expresa prohibición de entrada durante un periodo de nueve años.

Se decreta el decomiso de la droga intervenida, la cual deberá ser destruida, dejando fehaciente constancia en autos.



TERCERO.- Por la representación procesal del condenado, disconforme con la invocada resolución, se interpuso, en tiempo y forma, Recurso de Apelación, cuyo conocimiento corresponde a esta Sala, donde tuvo entrada la causa el 6 de junio de 2019. Una vez recibida se formó el oportuno Rollo de Apelación, en el que, personadas las partes, se designó Magistrado ponente.



CUARTO.- Por Diligencia de ordenación se procedió al señalamiento de la deliberación del recurso para el día once de junio en el que fue adoptada la decisión del Tribunal.

Ha sido Ponente el Excmo. Sr. Presidente, D. CELSO RODRÍGUEZ PADRÓN, que expresa el parecer unánime de la Sala.

HECHOS PROBADOS ÚNICO.- Se aceptan y dan por reproducidos los que forman parte de la Sentencia apelada.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- La representación procesal del condenado en la sentencia de la Audiencia Provincial que da lugar a esta alzada impugna tal resolución basando su discrepancia, en síntesis, en los siguientes argumentos.

1.- En primer lugar, considera que concurre error en la valoración de la prueba. Expone que de la prueba practicada en el acto del juicio oral no se consigue desvirtuar la presunción de inocencia del acusado, y distingue en su posterior análisis los dos hechos por los cuales se pronuncia la condena. En primer lugar, y por cuanto se refiere a la sustancia que no causa grave daño a la salud, destaca el recurso que Bernardo negó en todo momento que conociese la existencia de la cantidad de 4.945,03 gramos netos de resina de cannabis encontrados en una habitación de la vivienda en la que residía en régimen de alquiler. Añade, no obstante, que dicha sustancia la estaba guardando a un conocido quien se la regaló dada su escasa calidad. Como tendría que haberse deshecho de ella, pero tenía miedo, 'ahí quedó algo olvidada'. En cualquier caso, no estaba destinada al tráfico. En el momento de la detención no se le ocupa sustancia alguna, ni dinero; al piso nunca subía 'gente extraña'. En segundo lugar, por lo que afecta a la cocaína que se halló en el coche a cuyos mandos se encontraba el acusado en el momento de la detención, desgrana el recurso otras consideraciones.

El vehículo no era suyo, y la existencia de las dos bolsitas en el cajetín de la puerta del conductor le resultaba desconocida, además de no estar a la vista. Se trataba de un vehículo que utilizaban otras personas y que le habían prestado, por lo que no se le puede achacar la propiedad de la droga, por mucho que -como dice la sentencia- coincidiera con el grado de pureza de la que se encontró en su habitación. Lo que juega en contra del acusado es que era conocido de la policía por su antigua dedicación al tráfico de hachis, pero nada le relaciona con la compraventa de cocaína. Al no haberse interrogado al propietario del vehículo, existe según el recurso una 'anemia probatoria', pues el apelante era propietario de otro vehículo y el Citroen C5 se lo prestaron durante unas vacaciones. Alternativamente a la libre absolución por este motivo, en el recurso de postula la apreciación de la atenuante de drogadicción y -compensada con la reincidencia- la imposición de la pena mínima.

2.- El segundo motivo pasa por la alegación de vulneración del derecho constitucional a la presunción de inocencia proclamado en el artículo 24.2 de la Constitución, al haberse condenado al apelante -dice el recurso- en base a una prueba meramente indiciaria y no de cargo, que no cumple con la exigencia jurisprudencial de demostrar que la sustancia estaba destinada a la venta a terceras personas.

3.- La alegación siguiente (cuarta en el ordinal del recurso) se dedica a la trascripción encadenada de sentencias del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional sobre la presunción de inocencia y la fuerza probatoria de la declaración de la víctima (páginas 10 a 16 del escrito de impugnación), tachando en el punto quinto de simples conjeturas las declaraciones testificales de los funcionarios policiales que practican la detención del acusado.

4.- Asimismo por el cauce de infracción de ley se dedica el recurso en su último motivo a denunciar la indebida aplicación del artículo 89.2 del Código penal, en cuanto se decreta en la sentencia la expulsión del territorio nacional del acusado en tanto cumpla las dos terceras partes de la condena, alcance el tercer grado o le sea concedida la libertad condicional. Considera el apelante que se trata de una medida desproporcionada, al no superar la pena impuesta el límite de cinco años.

Por todo ello concluye suplicando la estimación del recurso, la absolución del apelante, y, de forma subsidiaria, su condena por un delito contra la salud pública en sustancia que no causa grave daño a la salud, con la atenuante de drogadicción sin que proceda expulsión, o de llevarse a cabo, por plazo máximo de cinco años.

El Ministerio fiscal se opone al recurso y lo impugna con base en los argumentos que desarrolla en su informe de 28 de mayo.



SEGUNDO.- Dado el contenido del presente recurso, con carácter previo al análisis particular de los motivos de impugnación en que se sustenta, resulta procedente invocar algunas consideraciones generales sobre la naturaleza y alcance del Recurso de Apelación, tal como ha venido a configurarse no sólo en su regulación legal, sino además en su delimitación jurisprudencial.

Según constante doctrina, de la que -entre otras muchas- son exponente las Sentencias -ya clásicas- del Tribunal Constitucional 102/1994, 17/1997 y 196/1998, la apelación había venido considerándose como un recurso ordinario, omnicomprensivo y abierto, sin motivos de impugnación tasados y tipificados que da lugar a un nuevo juicio con posibilidad de revisar, tanto los elementos de hecho como de derecho, contenidos en la sentencia de instancia. Ahora bien, resulta necesario destacar que este carácter de nuevo juicio que se otorga a la apelación no participa de una extensión ilimitada. Y ello dado que en relación con la valoración de las pruebas testificales y declaración de los implicados, el juzgador de instancia se encuentra en una posición privilegiada, pues al llevarse a cabo la actividad probatoria en el acto del juicio conforme al principio de inmediación, se pueden apreciar por el mismo una serie de matices y circunstancias que acompañan a las declaraciones que no pueden ser apreciadas por el Tribunal de apelación, y que sirven, en muchos casos, para establecer quien o quienes son los declarantes que se ajustan a la realidad, lo que conduce, en definitiva, a evaluar la prueba conforme a los parámetros establecidos en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En una línea constante, de la que puede citarse como resumen nuestra Sentencia 17 de enero de 2018 (ROJ: STSJ M 374/2019) hemos venido afirmando como criterio que la capacidad de la Sala al conocer de la apelación 'para valorar, con las debidas garantías, las pruebas practicadas en la primera instancia no abarca el reexamen de esas pruebas para extraer sus propias conclusiones. El control que le corresponde en esta alzada se limita necesariamente, al no contar con la debida inmediación derivada de haber presenciado la práctica de las pruebas, a analizar la regularidad en la obtención de las pruebas, en su suficiencia para desvirtuar la presunción de inocencia y en la racionalidad de la motivación contenida en la sentencia apelada'.

También en Sentencia de 24 de julio de 2.018, reiterada entre otras muchas en la de 6 de febrero de 2019 (ROJ: STSJ M 981/2019), hemos recordado que 'es constante doctrina jurisprudencial, en relación con el recurso de apelación contra las sentencias dictadas en los procesos penales, la que establece que aun cuando se trata de un recurso amplio, respecto del cual el Tribunal ad quem puede examinar el objeto del mismo con igual amplitud y potestad con que lo hizo el Tribunal 'a quo', ha de tenerse en cuenta que el acto del juicio oral tiene lugar ante éste último, que recibe con inmediación las pruebas, de lo que cabe deducir que, pese a aquella amplitud del recurso, en la generalidad de los casos, y en atención al principio de inmediación que informa el sistema oral en materia penal, ha de respetarse la apreciación que de la prueba en conjunto y subsiguiente valoración de los hechos haya realizado el tribunal de instancia, al ser el que puede aprovechar mejor las ventajas de haber presenciado directamente la práctica de dichas pruebas'.



TERCERO.- En orden a la crítica que se ejercita en torno a la valoración de la prueba, el recurso da comienzo a su argumentación sobre una cierta contradicción, pues no es posible insistir en que el acusado conocía la existencia de la resina de cannabis hallada en su habitación para afirmar de inmediato que se la estaba guardando a un conocido (cuya identidad o posibilidad de localización no aflora en absoluto) que 'se la había regalado' (casi cinco kilos de hachis), y que por su mala calidad tenía que haberse deshecho de ella, pero 'tenía miedo y ahí quedó algo olvidada'. Estamos sencillamente ante una sucesión concatenada de razones que se muestra incompatible en sí misma. El conocimiento, la custodia, el miedo y, por último, el olvido, son factores que difícilmente pueden conciliarse a la hora de explicar de forma alternativa cuanto la Sala de instancia declara probado, al menos desde la perspectiva que asevera que inspira el recurso: coherente (página 3, párrafo tercero).

Tampoco es suficiente para cuestionar la razonabilidad del discurso interpretativo de la prueba la alegación que se hace al decir que al piso donde vivía Abdezarrak no subía 'gente extraña', pues no resulta en absoluto de los hechos probados, ni tampoco de la fundamentación de la sentencia, que la modalidad delictiva por la que se decanta la Audiencia provincial sea la de venta instantánea, sino que (con incuestionable nitidez resulta del párrafo final de la página 13 y asimismo párrafo final de la página 15) es la tenencia destinada al tráfico, que precisamente integra el delito tipificado en el artículo 368 del Código penal en cuanto se refiere a la posesión destinada a tal fin.

Pero además, la Sala no solo toma en consideración la posesión de una cantidad de notoria importancia de hachis, sino que complementa este dato de partida con otros elementos que en el recurso se silencian, como son los útiles (balanza, bolsitas...) que según incuestionables máximas de experiencia no tienen otra finalidad que la preparación de la droga para su venta en dosis o cantidades aptas para una distribución o venta fraccionada.

Por último -en lo que se refiere a esta primera parte de los hechos- la circunstancia de que en el momento de la detención, el acusado no llevase consigo dinero no significa nada que pueda devaluar la reflexión que sobre los demás elementos objetivos se contiene en la sentencia.

El discurso interpretativo que sirve a ésta de análisis fáctico vence sobradamente la categórica negativa que del fin de tráfico realiza el acusado, y en el recurso no se contraponen, sin embargo, razones de contraste que evidencien ni por asomo la equivocación de la Sala sentenciadora. No podemos aceptar que la mencionada negativa resulte suficiente para tachar de errónea la apreciación global (y detallada en cada una de sus fuentes) de la prueba, ni que el ambiguo concepto de 'venta al público' que utiliza el recurrente en el párrafo central de la página 3 del escrito de apelación desvirtúe la lectura coherente y completa que de los hechos se ha llevado a cabo por la Audiencia provincial.

Dedica el escrito de apelación un segundo bloque de reproches a la consideración delictiva del hallazgo en el vehículo en el que se hallaba y es detenido el acusado, de dos bolsitas de cocaína, cuyo peso es -según los hechos probados- de 73,5 gramos, con muy distinto índice de riqueza activa.

Se pretende introducir cuando menos una duda: que esta droga fuese de otras personas que utilizaban también el vehículo, pues era prestado. Resulta, en tal sentido, más que extraño el hecho de que cualquier persona que sea consumidor o se dedique a la venta de una sustancia como la que se juzga, olvide sin más en un vehículo que pasa por otras manos cocaína. Por otra parte la Sala analiza dos datos de incuestionable relevancia: el lugar donde estaba la droga (en el departamento del mismo conductor) y la coincidencia en grado de pureza y estructura con la que tenía el mismo acusado en su dormitorio.

Frente a esta visión de los hechos, el recurso construye una hipótesis difícilmente aceptable como argumento superior al que expone la sentencia: el uso indiscriminado del coche (no sabemos exactamente por quien) y la dedicación casi monográfica en el pasado del acusado al comercio del hachís; no al de cocaína.

No puede aceptarse que ambos datos eliminen o supriman toda apariencia indiciaria en torno a la relación de Abdezarrak con la droga que le fue ocupada esa noche. Asignar la propiedad de la sustancia a cualquier otra persona, solo puede ser entendido como argumento de defensa, lícito siempre en el intento de obtener la absolución, pero muy débil si no se acompaña de datos lo suficientemente lógicos o realistas que sean al final capaces por lo menos de generar una duda de una mínima entidad.

La escasa credibilidad de las manifestaciones del acusado fue ya objeto de justificación por el Tribunal sentenciador, y frente a ellas, la coherencia apreciada -desde una inmediación de la que esta Sala de apelación carece- en las demás declaraciones, debilitan nuevamente los intentos del recurso por mostrarnos esa posición de extraño que pretende asignar al acusado con las drogas que se hallaron en la órbita de su poder inmediato.

Ningún reproche puede hacerse a la valoración de la prueba que lleva a cabo la Sala de instancia, por lo cual, este motivo primero ha de verse rechazado.



CUARTO.- Fundamenta el apelante su segunda discrepancia con la sentencia condenatoria de la Audiencia Provincial alegando vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia.

Dejamos constancia a continuación de algunas de las perspectivas desde las cuales se ha visto analizado este derecho fundamental en su ya abultada exégesis jurisprudencial.

En torno a la presunción de inocencia, existe una más que consolidada doctrina del Tribunal Constitucional (reiterada ya desde sentencias como la 107/1983, de 29 de noviembre, y cuya cita sostenida sería interminable) que analiza desde distintas vertientes tan importante concepto, remontándose incluso a la etapa preconstitucional. Si bien -afirma el Tribunal- limitadamente venía siendo un principio teórico del derecho en el ámbito de la jurisdicción criminal, a través del axioma 'in dubio pro reo', relacionado con la valoración benigna de las pruebas en caso de incertidumbre, pasó a convertirse en un amplio derecho fundamental al constitucionalizarse su existencia en el artículo 24.2 de la Ley suprema, haciéndose vinculante para todos los Poderes Públicos y dotándola de la protección del amparo constitucional, representando por su contenido una insoslayable garantía procesal que determina la exclusión inversa de culpabilidad criminal de cualquier persona durante el desarrollo del proceso por estimarse que no es culpable hasta que así se declare en sentencia condenatoria, al gozar entre tanto, de una presunción 'iuris tantum' de ausencia de culpabilidad hasta que su conducta sea reprochada por la condena penal, apoyada en la acusación pública o privada que, aportando pruebas procesales, logre su aceptación por el Juez o Tribunal en relación a la presencia de hechos subsumibles en el tipo delictivo.

Entre las innumerables formulaciones que podrían recogerse en torno al derecho cuestionado en el recurso, recordamos cuanto expresa también la STS de 11 de diciembre de 2013 (ROJ: STS 5872/2013 (FJ 1º), que a su vez se remite a la STC 123/2006 de 24.4, que recuerda en cuanto al derecho de presunción de inocencia del artículo 24.2 de la Constitución que 'se configura en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo validas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria, realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en ellos.

La misma STS, prosigue su desarrollo indicándonos: 'Como esta Sala ha repetido de forma constante, en el ámbito del control casacional, cuando se denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, se concreta, en la verificación de si la prueba de cargo en base a la cual el Tribunal sentenciador dicto sentencia condenatoria fue obtenida con respeto a las garantías inherentes del proceso debido, y por tanto: - en primer lugar, debe analizar el ' juicio sobre la prueba', es decir, si existió prueba de cargo, entendiendo por tal aquella que haya sido obtenida con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que además, haya sido introducida en el Plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometida a los principios que rigen dicho acto. Contradicción, inmediación, publicidad e igualdad. - en segundo lugar, se ha de verificar ' el juicio sobre la suficiencia', es decir, si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia. - en tercer lugar, debemos verificar ' el juicio sobre la motivación y su razonabilidad', es decir si el Tribunal cumplió con el deber de motivación, es decir si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia, ya que la actividad de enjuiciamiento es por un lado una actuación individualizadora no seriada, y por otra parte es una actividad razonable, por lo tanto, la exigencia de que sean conocidos los procesos intelectuales del Tribunal sentenciador que le han llevado a un juicio de certeza de naturaleza incriminatoria para el condenado, es, no sólo un presupuesto de la razonabilidad de la decisión, sino asimismo una necesidad para verificar la misma cuando la decisión sea objeto de recurso, e incluso la motivación fáctica actúa como mecanismo de aceptación social de la actividad judicial.

Como ha dicho esta Sala en la STSJM 35/2017, de 27 de junio (ROJ: STSJ M 7084/2017) no cabe entender producida la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia por la sola razón de que la valoración de la prueba de cargo llevada a cabo por el órgano judicial de la instancia no satisfaga las expectativas de la parte recurrente, sobre todo por entender que, como tiene reconocido el Tribunal Constitucional (entre otras en sentencias números 120/1994, 138/1992 y 76/1990), esta valoración es facultad exclusiva del juzgador, que ejerce libremente con la sola obligación de razonar el resultado de la misma, habiéndose pronunciado dicho Tribunal en el sentido de que 'solo cabrá constatar una vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo válidas, es decir, cuando los órganos judiciales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías, o cuando no se motive el resultado de dicha valoración, o, finalmente, cuanto por ilógico o insuficiente no sea razonable el iter discursivo que conduce de la prueba al hecho probado' (FJ 3º).

Por último, recordaremos cuanto indica también la STS de 6 de marzo de 2019 (ROJ: STS 738/2019) (que aunque referido al ámbito de la casación por el recurso en el que se pronuncia, es aplicable a esta apelación ante el Tribunal Superior de Justicia): ' este tribunal de casación y con cita de la STS 584/2014, de 17 de junio , '[...] no se trata ahora de revalorar íntegramente la prueba para respondernos si personalmente participamos de la convicción reflejada en la sentencia o si, por el contrario, se abre paso alguna duda...No somos nosotros los llamados a alcanzar una certeza más allá de toda duda razonable: solo nos corresponde comprobar si el tribunal de instancia la ha obtenido de forma legalmente adecuada y respetuosa con el derecho a la presunción de inocencia. Por eso no basta con que pudiéramos esgrimir algún tipo de discrepancia en los criterios de valoración de la prueba con el Tribunal de instancia -eso, ni siquiera nos corresponde planteárnoslo-. Sólo debemos sopesar si en el iter discursivo a través del cual el Tribunal ha llegado desde el material probatorio a la convicción de culpabilidad existe alguna quiebra lógica o algún déficit no asumible racionalmente, o si el material probatorio no es concluyente [...]'.



QUINTO.- Examinada concretamente la causa y sentencia sobre cuya discrepancia se sustenta el recurso de apelación ha de avanzarse ya que no se aprecia en modo alguno la vulneración constitucional aludida.

La prueba que se ha practicado en el acto de la vista oral, es suficiente, diversa, de carácter incriminatorio, se ha llevado a efecto con todas las garantías, y aparece en la sentencia analizada con detalle y coherencia, cumpliendo de este modo el tribunal las exigencias derivadas del deber de motivación.

La primera afirmación del recurso que debemos rechazar es la que sostiene que se ha pronunciado condena en base a una mera prueba indiciaria y no de cargo. Parece que el recurrente contrapone ambas categorías como algo incompatible, olvidando que, a falta de prueba directa, la prueba indiciaria es un mecanismo válido en Derecho para desvirtuar la presunción de inocencia. No puede ignorarse tan acuñada doctrina, que, entre otras muchas y solo a título de ejemplo, se condensa en la STS 1213/2003, de 24 de septiembre (ROJ: STS 5711/2003) a cuyo tenor: 'es lícito acudir a la prueba indirecta o indiciaria para enervar la presunción de inocencia. Y no solo por razones vinculadas a un puro utilitarismo, para evitar en numerosos casos la impunidad, sino mas bien por razones de justicia, la cual exige el empleo de la lógica en el enjuiciamiento penal, tanto como en otras esferas de la existencia humana. A su través, mediante un mecanismo lógico complejo, se puede llegar a afirmar, como conclusión, la realidad de un hecho necesitado de prueba mediante el razonamiento construido sobre la base de otros hechos, los indicios, que estén suficientemente acreditados'. Prosigue la sentencia recordando los requisitos exigibles para ampararnos en la fortaleza incriminatoria de la prueba indiciaria (indicios acreditados, explícitos, plurales o de singular potencia acreditativa, coherentes e interpretados a través de una inferencia lógica por parte del Tribunal), y culmina resaltando que 'Deben quedar excluidos los supuestos en los que: a) la inferencia es excesivamente abierta, débil o indeterminada; b) en el razonamiento se aprecian saltos lógicos o ausencia de necesarias premisas intermedias; c) del razonamiento empleado se derive un amplio abanico de conclusiones alternativas, y d) se empleen en la valoración probatoria criterios contrarios a los derechos, principios o valores constitucionales, ( STS nº 468/2002, de 15 de marzo)'.

No comprendemos por tanto la crítica que se desliza en el recurso hacia la consideración de la prueba indiciaria como medio válido para la inferencia jurídica. Y mucho menos si se mezcla esta afirmación general con la que se contiene en la página 9 del escrito de impugnación al aludir (sin cita concreta) a una jurisprudencia del Tribunal Supremo que establece la necesidad de probar que la droga incautada estaba destinada al tráfico.

No la ponemos en duda. Pese a la falta de concreción del recurso al realizar tales afirmaciones, debemos recordar también la línea jurisprudencial -más que consolidada- que analiza, a propósito de los delitos contra la salud pública, en qué marco o circunstancias puede el Tribunal dar por probado que la droga estaba predestinada al tráfico.

Como nos dice, entre otras muchas, la STS de 25 de febrero de 2010 (Monterde Ferrer - ROJ: STS 1471/2010): 'Y es que, ciertamente, preciso es acudir a la prueba indiciaria para alcanzar la inferencia acerca del destino que pretendía darse a la sustancia estupefaciente hallada en poder de una persona, en cuanto entraña un elemento subjetivo del delito que no es susceptible de ser probado de otra forma que no sea mediante la inducción de su existencia a partir de determinadas circunstancias objetivas que concurren en el hecho que se enjuicia. Y reiterada jurisprudencia de esta Sala viene induciendo el 'fin de traficar' con la droga a partir de la cantidad de sustancia aprehendida, unido a otras circunstancias como pueden ser: las modalidades de la posesión, el lugar en que se encuentra, la existencia de material o instrumentos adecuados a ese fin, la capacidad adquisitiva del acusado en relación con el valor de la droga, la actitud adoptada al producirse la ocupación, su condición o no de consumidor de tales sustancias. Acreditada la posesión de la sustancia estupefaciente, acompañada de alguna de las circunstancias expresadas, permite alcanzar la deducción razonable, según los casos, de que la tenencia del estupefaciente está destinada al tráfico.

Por otra parte, de acuerdo con lo señalado -por ejemplo- en la STS 38/2013, de 31 de enero (FJ 4º) la droga está destinada al tráfico cuando la cuantía de la misma exceda del acopio medio de un consumidor durante cinco días...'

SEXTO.- Los términos en los que aparecen expresadas las sentencias que acabamos de exponer alcanzan tal grado de nitidez que hacen innecesario el abundar en el examen particularizado del supuesto que es objeto del presente recurso de apelación.

Se practica un registro en la habitación/domicilio del apelante, y se localizan en ella 4.945,03 gramos de resina de cannabis. En ningún momento se acredita que, aun siendo de muy mala calidad, no fuese apta para el consumo. Se localiza asimismo en el registro de la habitación una balanza de precisión, bolsas transparentes individualizadas, rollo de papel transparente, cuchillo, cinta...

Se localiza asimismo una bolsa con escasa cantidad de cocaína (0,7 gramos brutos) que coincide exactamente con la que aparece en dos bolsas (cuyo peso global es de 73,5 gramos) en el vehículo en el que se hallaba el acusado en el momento de su detención.

Y se pretende sostener la incuestionable inocencia del acusado diciéndonos que el vehículo era prestado, que la droga se la había dejado en depósito otra persona, que se olvidó de destruirla, que nunca había sido detenido con anterioridad por venta de cocaína, y que para contrarrestar la 'anemia probatoria' que padece este proceso, la incriminación se debe a que Bernardo es conocido de la policía.

Los argumentos esgrimidos contra la más que solvente motivación de la sentencia del Tribunal de instancia adolecen de una debilidad que no permiten acoger en modo alguno la pretensión absolutoria. La Sentencia lleva a cabo una valoración minuciosa y detallada de la prueba, coherente, incuestionablemente ajustada a la doctrina jurisprudencial consolidada en torno a la figura delictiva que ha sido objeto de enjuiciamiento, y en cuya revisión, esta Sala de apelación no puede más que coindicir. Sin fisuras.

SÉPTIMO.- Pero si alcanzábamos tal conclusión en torno a las cuestiones planteadas en la órbita probatoria (tanto en su valoración como en la superación de los cánones que superan la presunción de inocencia), lo mismo hemos de decir del enfoque del recurso en cuanto a sus motivos anunciados como genuina infracción de ley.

El recurso dedica la alegación cuarta (páginas 10 a 16) a trascribir parcialmente sentencias del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional referentes a la presunción de inocencia y asimismo a alguna otra cuestión que no comprendemos qué relación tiene con el supuesto enjuiciado. Por ejemplo, se dedican las páginas 15 y 16 a comentar la doctrina jurisprudencial establecida en torno a la fuerza probatoria de la declaración de la víctima, cuando ninguna aplicación puede encontrarse a la hora de analizar el delito contra la salud pública cuya condena es objeto del presente recurso.

Ningún comentario hemos de llevar a cabo sobre esta extensa ilustración más allá de que aborda cuestiones que resultan prescindibles.

Llama la atención no obstante, la petición que se introduce en cuanto a la apreciación de la atenuante de drogadicción sobre el delito contra la salud pública de sustancias que no causan grave daño a la salud, y sobre la que la defensa justifica su pretensión de reducir (de forma subsidiaria) la condena a la mínima expresión legal.

La sentencia -con detalle en su FJ Cuarto; página 18- ya analiza la base de apreciación de dicha circunstancia, que sin embargo, debe compensar con la agravante de reincidencia que resulta de condena anterior por delito de igual clase. Lo que no solventa el recurso en su breve exposición sobre cuanto ahora nos pide es como eludir la circunstancia de notoria importancia, del artículo 369.1.5 del Código penal, que la Sentencia resuelve sobre argumentos minuciosos e indudablemente esgrimidos a favor del reo en el penúltimo párrafo de la página 20.

Ninguna de las demás cuestiones anunciadas a través de este cauce procesal específico, puede verse acogida, además de analizarse bajo otros campos conceptuales no siempre nítidamente diferenciados en el recurso.

OCTAVO.- Se cuestiona asimismo por el apelante la aplicación que lleva a cabo el Tribunal de lo dispuesto en el artículo 89.2 del Código Penal, al decretar su expulsión del territorio nacional una vez se cumplan las condiciones establecidas legalmente. Entiende que dicho precepto tan solo autoriza a la expulsión ante penas superiores a cinco años de prisión.

Tras la reforma del Código Penal operada por la L.O. 1/2015, de 30 de marzo, la única fórmula de sustitución de la pena que contempla el Código Penal es la expulsión de ciudadanos extranjeros del territorio nacional en los términos previstos en el artículo 89. Como regla general, dicha medida va asociada a la comisión de delitos castigados con pena de prisión de duración superior a un año, que no obstante, encuentra algunas excepciones en los distintos apartados del mismo precepto. En el número 1, la defensa del orden jurídico o la necesidad de restablecimiento de la confianza en las normas vigentes en nuestro país son motivos que conducen al cumplimiento parcial de la pena. Tiene por objeto dicha previsión el evitar el efecto llamada que pudiera producirse si la comisión por extranjeros de hechos tan graves como los que integran los delitos contra la salud pública implicase simplemente el ser sometido a juicio sin cumplimiento de la pena aparejada de prisión. En el apartado 4, además de la especialidad que se prevé para los ciudadanos comunitarios, el CP contiene una llamada al principio de proporcionalidad, basándolo esencialmente en el arraigo en España.

Como hemos afirmado reiteradamente, por arraigo ha de entenderse una situación estable de relaciones personales, laborales o sociales que configuren un vínculo de la persona con España mucho más intenso que el que representa la mera estancia. Por supuesto que además, ha de enmarcarse en los parámetros de la licitud.

Es verdad que la Sentencia apelada invoca lo establecido en el número 2 de este artículo en su FJ séptimo (página 20) para dimensionar el momento en que debe procederse a la expulsión. Pero lo que no puede ignorarse es la vigencia del apartado 1 del mismo artículo 89, a cuyo tenor: ' 1. Las penas de prisión de más de un año impuestas a un ciudadano extranjero serán sustituidas por su expulsión del territorio español. Excepcionalmente, cuando resulte necesario para asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito, el juez o tribunal podrá acordar la ejecución de una parte de la pena que no podrá ser superior a dos tercios de su extensión, y la sustitución del resto por la expulsión del penado del territorio español. En todo caso, se sustituirá el resto de la pena por la expulsión del penado del territorio español cuando aquél acceda al tercer grado o le sea concedida la libertad condicional'.

En el supuesto enjuiciado se cumplen los requisitos programados, teniendo por objeto el cumplimiento parcial de la pena el evitar el efecto llamada al que hemos hecho referencia.

En el recurso se pretende hacer valer una situación de arraigo del apelante en España sobre el hecho de que lleva largo tiempo en nuestro país y aquí también residen sus familiares directos.

La Sentencia no lo ignora, pero analiza la situación desde los cánones impuestos en el artículo 89.5, y llega a la conclusión (no desvirtuada en el juicio ni tampoco ahora en el recurso) de que tal arraigo no es bastante. No asistimos a ese vínculo de la persona con España que se exige para evitar la sustitución de la pena.

Bernardo carece de ocupación laboral, se encuentra en situación irregular en España (cuenta con Decreto de Expulsión desde julio de 2013), hace tiempo que rompió su matrimonio y no consta acreditado en modo alguno que conviva ni se relacione con hermanos o sobrinos también marroquíes.

La aplicación de la consecuencia legal de expulsión ni resulta desproporcionada en sí misma ni tampoco en el tiempo por el que se le prohíbe regresar a nuestro país.

NOVENO.- Por todo ello, el recurso ha de ser desestimado, procediéndose asimismo a la declaración de oficio de las costas causadas en esta alzada, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En virtud de todo lo expuesto, vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación, FALLAMOS Que, desestimando el Recurso de Apelación interpuesto por la Procuradora Dña. Rosa María Ramírez Oreja, en nombre y representación de Bernardo contra la Sentencia Nº 219/19, de fecha 3 de abril de 2019, dictada por la Sección Decimosexta de la Audiencia Provincial de Madrid en el Juicio Oral 340/2019, debemos confirmar y confirmamos la sentencia apelada, declarando asimismo de oficio las costas producidas en la presente alzada.

Notifíquese a las partes y, una vez firme, devuélvanse los autos originales a la Sala de procedencia, con testimonio de la presente sentencia, de conformidad con lo previsto en la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Particípese, en su caso, la interposición de recurso.

Así, por esta nuestra Sentencia, contra la que cabe interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de conformidad con lo previsto en el artículo 847.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y de la que se unirá Certificación al Rollo de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA.- Seguidamente se cumple lo acordado.- Doy fé.