Última revisión
03/06/2021
Sentencia CIVIL Nº 119/2021, Audiencia Provincial de Girona, Sección 2, Rec 55/2021 de 18 de Marzo de 2021
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Orden: Civil
Fecha: 18 de Marzo de 2021
Tribunal: AP - Girona
Ponente: SOLER NAVARRO, MARIA ISABEL
Nº de sentencia: 119/2021
Núm. Cendoj: 17079370022021100123
Núm. Ecli: ES:APGI:2021:349
Núm. Roj: SAP GI 349:2021
Encabezamiento
Plaza Josep Maria Lidón Corbí, 1, pl. 5a - Girona - C.P.: 17001
TEL.: 972942368
FAX: 972942373
EMAIL:upsd.aps2.girona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 1702342120188237031
Materia: Apelación civil
Entidad bancaria BANCO SANTANDER:
Para ingresos en caja. Concepto: 1647000012005521
Pagos por transferencia bancaria: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274.
Beneficiario: Sección nº 02 Civil de la Audiencia Provincial de Girona (UPSD AP Civil Sec.02)
Concepto: 1647000012005521
Parte recurrente/Solicitante: COM. PROP. AVENIDA000, NUM000
Procurador/a: Ma. Mar Ruiz Ruscalleda
Abogado/a: Manuel Siria Garcia
Parte recurrida: ASCENSORES DEL VALLES SA (ASVALL)
Procurador/a: Pere Ferrer Ferrer
Abogado/a: JUAN. GARCIA GARCIA
ILMA. SRA. MAGISTRADA:
DÑA. MARIA ISABEL SOLER NAVARRO
Girona, 18 de marzo de 2021
Antecedentes
Fundamentos
al apreciar la
La parte apelada solicita la confirmación de la sentencia apelada.
La Sentencia recurrida considera acreditada la existencia de defectos en la ejecución de obra, en concreto en la construcción de la arqueta cuyo pago se reclama de adverso, si bien y a pesar de considerar acreditados los defectos en la ejecución de obra, considera que la entidad de los defectos de que adolece la obra no exime a la demandada de su obligación del pago del precio pactado o al menos de parte de la totalidad del mismo y condena a mi mandante al pago de 4.000,00 €.
Tras la lectura del Fundamento de Derecho Tercero y Cuarto de la Sentencia recurrida no podemos llegar sino a la conclusión del evidente error y contradicción que existe entre ambos Fundamentos de Derecho cuya corrección y revisión se solicita mediante el presente Recurso de Apelación. Por tanto, nos encontramos que en el presente procedimiento y tras la práctica de la prueba ha quedado totalmente acreditado y así lo recoge la Sentencia recurrida que la obra ejecutada y cuyo pago se reclama en la Demanda, adolece de unos vicios que la hacen inservible para el fin por la que fue contratada.
Estamos, ante un claro caso de contrato de ejecución de obra no cumplido adecuadamente y cuyo incumplimiento es de tal entidad que la hacen inservible en relación a la finalidad perseguida con su ejecución. Dicho lo anterior, no se alcanza a comprender que tras el razonamiento que se efectúa en el Fundamento de Derecho Tercero de la Sentencia recurrida, en el Fundamento de Derecho Cuarto la Juzgadora
Cabe tener en cuenta, que esta parte no sólo ha acreditado la entidad de los defectos de la ejecución de la obra que alegaba como excepción, sino que además en el propio Informe Técnico Pericial aportado, emitido por el técnico Anibal obrante en las actuaciones, en sus páginas 20 y 21, se hacía constar el La Sentencia recurrida entiende que esta parte debió solicitar la condena a reparar de la parte actora, y ello es un argumento jurídico totalmente erróneo habida cuenta que esta parte alegó la excepción de INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL PREVIO DE LA PARTE ACTORA: incumplimiento defectuoso de la ejecución de la obra convenida, que la hacían del todo inhábil para el fin perseguido.
En esa tesitura, esta parte ha acreditado en este procedimiento la existencia de dicho incumplimiento contractual previo de la parte actora, y el importe que a la Comunidad le cuesta restaurar esa obra mal ejecutada (4.903,27 €) así como el importe que la Comunidad tuvo que gastar para desatacar la arqueta y encontrar los defectos en la ejecución de la obra, facturas que ascienden a un total de 848,21 €.
Estamos ante una obra ejecutada que la hacen inhábil en atención al fin por la que se ejecutó, siendo la entidad de dichos defectos totalmente suficientes para estimar la excepción alegada por esta parte y desestimar la Demanda presentada por la actora. 4
Dicho esto, resulta asimismo relevante resaltar que la Dicho esto, resulta asimismo relevante resaltar que la única prueba practicada sobre el coste de reparar los defectos de la ejecución de la obra efectuada por la actora, ha sido la Prueba Pericial de Anibal, propuesta por esta parte. La actora ninguna prueba ha practicado en cuanto al coste de reparación de los defectos de la obra. Por ende, la Sentencia en este punto es doblemente incongruente pues al descontar sólo el importe de 1.393,41 € no sólo se contradice con la entidad de los defectos que dice tiene la ejecución de la obra, sino que además dicha cantidad no ha sido acreditada por ninguna prueba pericial Dado que ha quedado acreditado la defectuosa ejecución de obra, entiende esta parte que necesariamente de la cuantía reclamada en la Demanda se debe reducir el importe de los trabajos mal ejecutados, y éstos han sido valorados por el perito de esta parte en el importe de 4.903,27 € que sumados al importe de 848,21 € de las facturas de la empresa CUBAS I CONTENEDORES PALLARES que tuvo que desembozar la fosa e inspeccionar visualmente la arqueta construida para detectar los defectos de ejecución, hace una cantidad superior a la reclamada por la actora. Por ello, en aplicación de la excepción alegada por esta parte, debió llevar a la Juzgadora
Alega la parte actora que concertó con la CP el suministro y colocación de un aparato elevador suscribiendo un presupuesto que fue íntegramente abonado con la demanda. En el mes de noviembre de 2015 ASAVALL presentó a la demandada un presupuesto anexo para la realización de trabajos adicionales que fue aceptado por la CP. Realizados dichos trabajos por la actora y superada la fecha de vencimiento de la correspondiente factura, la CP no la abonó, razón
por la que ASVALL reclama por su importe en el presente procedimiento. Por su parte, la demandada reconoce la aceptación del presupuesto anexo y el impago de la correspondiente factura, si bien alega que dicho impago se justifica por la deficiente ejecución de la obra por la actora, pues tras la realización de los
trabajos complementarios empezaron a surgir olores a cloaca y problemas de atascos y embozos de las tuberías y desagües de la comunidad que requirieron la contratación por esta última de servicios externos para el limpiado de las tuberías y a localización del origen del problema.
Si bien la sentencia ya recoge la jurisprudencia en torno a dicha excepción cabe traer de nuevo a colación al respecto que como se recoge en la sentencia de la AP de Madrid Sec. 4 de fecha 23/06/2020:
'Nos encontramos ante la existencia de los llamados contratos de obra, esto es, arrendamiento de obra o empresa, según determinan, entre otras, las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 10 de marzo de 1983 y 4 de octubre de 1989
Es norma en las obligaciones recíprocas, dice la sentencia de 27 de diciembre de 1990
La identidad de efectos y diversidad de presupuestos aparece clara en la sentencia de 19 de noviembre de 1994
Respecto de los contratos de obra o arrendamiento de obra, como es el caso, en sentencias más actuales, como la sentencia 1284/2006, de 20 de diciembre, el Tribunal Supremo señala que se 'ha distinguido, aunque no siempre con la precisión deseable, entre la exceptio non adimpleti contractus y la exceptio non rite adimpleti contractus, distinción que se ha basado en la gravedad del incumplimiento, especialmente en el contrato de obra', de manera que si los defectos de la obra son de importancia y trascendencia en relación con la finalidad perseguida, haciéndola impropia para satisfacer el interés del comitente ( Sentencia de 14 de julio de 2003
La excepción que opone el demandado, obligado al pago del precio, es la de non adimpleti contractus, por tanto, a él corresponde acreditar que el daño originado por el incumplimiento del demandante tiene suficiente entidad y al actor acreditar que ha cumplido adecuadamente con su obligación.
Siendo ello así en esta alzada la problemática ha quedado reducido a determinar primero si la obra ejecutada la hacía inútil para su finalidad, como sostiene la parte recurrente, con lo cual la parte demandada quedaría eximida de abonar el importe reclamado o si los defectos que la misma presenta, como lo resuelve la sentencia de Instancia, la entidad de dichos defectos de que adolece la obra no la hace inútil para su finalidad, y en consecuencia no eximiría a la demandada de su pago y si solo a la reducción de su importe.
La que resuelve comparte totalmente la valoración efectuada en la sentencia de Instancia ya que se estima se corresponde con el resultado de la prueba practicada.
Sin que la sentencia adolezca de la incongruencia invocada por la parte al resolver dicha cuestión.
Efectivamente, que los defectos constructivos existen no ofrece duda alguna, ahora bien tampoco ofrece duda alguna que la misma ha cumplido su finalidad pero con deficiencias, en concreto malos olores y atascos. La prueba más evidente es que desde la fecha de su construcción a finales del año 2015, hasta la actualidad, solo consta que han sido necesarias dos intervenciones desde entonces, así lo manifestó el Sr. Secretario Administrador de la Comunidad, y consta acreditado de las facturas acompañadas por la parte demandada, documentos nº 1 y 2 de la contestación a la demanda, siendo el mismo operario de la empresa que efectuó dichos trabajos el Sr. Conrado que manifestó que hicieron dos intervenciones, y que lo aconsejable para prevenir que no se atasquen en general supone que es hacerlo una vez al año. Y no consta que desde dicha fecha haya habido más intervenciones.
Sentado lo anterior, la consecuencia de ello no puede ser como pretende la parte recurrente eximirle del pago de la obra ejecutada sino reducir del precio reclamado, el importe para su reparación.
Ello en el supuesto presente, no ofrece duda alguna el importe fijado en la sentencia de Instancia, respecto de los gastos de reparación y la fijación de una cuantía por los malos olores sufridos y que no ha sido objeto de impugnación por la parte actora en consecuencia en esta alzada, hemos de partir de si a la cuantía fijada en la sentencia de 4.000,00 euros, también deberán de descontarse otros importes por esta indebida ejecución.
La parte actora aporta una prueba pericial emitida por el perito Sr. Anibal, que efectúa un presupuesto de restauración y terminación de la ejecución que asciende a la cuantía de 4.903,27 euros.
La problemática surge al momento de fijar dicho importe, en que en el mismo se incluyen unas obras, que si bien eran las correctas, exceden de lo que se presupuesto por la parte actora y se reclama por la misma, es decir la obra que se ejecuto fue incompleta, ya que requería efectuar las obras que señala el perito, en consecuencia no puede reclamarse a la demandada que se reduzca una cuantía de unas obras que no se ejecutaron ni se presupuestaron ni se reclaman en la demanda . Así quedo evidenciado de las explicaciones efectuadas por el perito en el acto de la vista a preguntas de las partes, en concreto viene a corroborar lo señalado cuando el perito manifestó que 'si se hubiera efectuado correctamente primero el foso hubiera permitido tener un conocimiento previo y hubiera permitido hacer un presupuesto en condiciones y que luego no tuviera problemas '.
La otra problemática surge porque para efectuar la obra correcta requiere que se arranque el pavimento existente. Efectivamente ya que al ser preguntado el perito el Sr . Anibal ,si poner otro planchet sería la solución, manifestó que si poner un planxet es la solución, que esto es la solución que el da pero para hacer esto se ha de reventar lo que hay '.
Recapitulando todo lo anterior, si lo que debe efectuarse, no fue presupuestado ni se reclama en la demanda por la parte actora, ya que su ejecución fue incompleta, , la reparación que la actora debe asumir para poder llevar a cabo una completa ejecución de la obra, deberá de ser asumir los gastos de derribo para completar la ejecución.
Pero dentro de dichos gastos se estima que no pueden incluirse ni el derrumbe de la arqueta de 80x80 ni una nueva arqueta de fábrica 80x80, ya que la actora solo construyo una arqueta, así consta en su anexo 000056 y en la factura que se reclama por importe de 5.853,10 euros más IVA, en consecuencia de dicho presupuesto solo podrá deducirse las tres primeras partidas de importes 155., 145 y 350,en total 650 euros y también adaptación arqueta existente L' por importe de 250 euros, es decir en total 900,00 euros más un 35 % sobre dicho importe por transporte de escombros y residuos, en total salvo error de calculo 1.215,00 euros . En consecuencia de la cuantía fijada en Instancia deberán deducirse dicha cuantía de 1.215,00 euros , que dando fijada la cuantía a abonar por la parte demandada en 2.785,00 euros
No se incluye porcentaje alguno respecto de las partidas 01-09 ni 01-10, ya que no solo no constan porcentaje que se aplica sino porque de dichas partidas se desprende que obedecen básicamente a la obra a ejecutar no al derribo.
En definitiva solo cabe concluir que la actora no cumplió adecuadamente el contrato de litis y que, en consecuencia, debe prosperar la
En consecuencia, el recurso de apelación debe ser estimado parcialmente.
Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación
Fallo
QUE,
No se hace pronunciamiento expreso en materia de costas en esta alzada.
Contra esta sentencia no cabe recurso
Así, por esta mi sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de apelación, notificándose a las partes, lo pronuncio, mando y firmo.
Los interesados quedan informados de que sus datos personales han sido incorporados al fichero de asuntos de esta Oficina Judicial, donde se conservarán con carácter de confidencial y únicamente para el cumplimiento de la labor que tiene encomendada, bajo la salvaguarda y responsabilidad de la misma, dónde serán tratados con la máxima diligencia.
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