Sentencia Civil Nº 12/2006, Audiencia Provincial de Cordoba, Sección 1, Rec 453/2005 de 19 de Enero de 2006

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 12/06.-

Iltmos. Sres.:

Presidente:

D. Eduardo Baena Ruiz

Magistrados:

D. Antonio Fernández Carrión

D. Pedro Roque Villamor Montoro.

APELACIÓN CIVIL

Juzgado: 1ª Instancia nº 1 de Posadas

Autos: Separación Contenciosa 580/04

Rollo nº 453

Año 2005

En Córdoba, a diecinueve de enero dos mil seis

Vistos por la Sección Primera de la Audiencia los autos procedentes del Juzgado referenciado al margen, que ha conocido en primera instancia, en razón del recurso de apelación interpuesto por don Luis Enrique , representado por la Procuradora Sra. Capdevila Gómez y asistido del Letrado Sr. Domínguez Rodríguez, siendo parte apelada el Ministerio Fiscal, y doña Elvira , representada por la Procuradora Sra. Fernández Villalta y asistida por la Letrada Sra. Tamajón Sánchez. Es Ponente del recurso D. Pedro Roque Villamor Montoro.

Antecedentes

Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la sentencia recurrida, y

PRIMERO.- Se dictó sentencia con fecha 11.5.2005 cuyo fallo textualmente dice: "Que estimando en parte la demanda presentada por Sr. Morales Pérez, en nombre y representación de Dª Elvira contra Dº Luis Enrique , debo declarar y declaro la separación matrimonial de los expresados con todos los efectos legales siguientes:

1.- La separación de los litigantes y revocación de los poderes otorgados.

2.- Se atribuye la guarda y custodia de Mariana a la madre si bien la patria potestad continuará ejercitándose de modo conjunto por ambos padres.

3. Se reconoce al progenitor que no convive con los hijos menores habitualmente el derecho a visitarlos, comunicarse con ellos y tenerlos en su compañía que se llevará a cabo conforme al siguiente régimen:

1.-Fines de semana:-Fines de semana alternos, recogiendo el padre a la menor el viernes a la salida del colegio y será devuelta a las ocho de la tarde en invierno y otoño y a las nueve de la tarde en horario de primavera y verano

Cuando el fin de semana que le corresponda visitar al padre coincidiera con un puente, el padre tendrá derecho a disfrutar de la hija hasta el final del día festivo debiendo devolverla al domicilio materno el día que finalice a la misma hora establecida en el párrafo anterior.

2.- Entre semana.- El padre recogerá a la menor los martes y jueves a las cinco de la tarde y será devuelta a las siete de la tarde en invierno y otoño y a las ocho de la tarde en horario de primavera y verano.

3.- Periodo vacacionales se dividirán del siguiente modo:

-Semana Santa.- La primera mitad (domingo de ramos a jueves santo) de las vacaciones escolares con la madre y la segunda mitad (Jueves Santo al Lunes de resurrección) con el padre en los años pares, alternándose dichos periodos en los años impares.

-Verano.- Se dividirán en cuatro periodos de quince días que corresponderán respectivamente a los meses de Julio y Agosto, en los cuales quince días estará con el padre y el otro con la madre. La primera quincena del mes de julio y de agosto corresponderá a la madre en los años pares y la segunda quincena al padre y disfrutando éste de la primera quincena de las vacaciones en los años impares.

-Navidad.- Las vacaciones de Navidad se dividirán en dos periodos (del 22 al 31 de Diciembre el primer periodo y del 1 al 7 de Enero el Segundo periodo) disfrutando la madre de la primera mitad en los años pares y el padre en los años impares

En caso de traslado de los menores a un lugar desconocido, se comunicará al otro progenitor. En caso de enfermedad se comunicará al otro progenitor que permitirá la visita si la enfermedad lo permite se llevara al menor al domicilio de la madre.

Para el caso de que la menor permanezca durante los periodos de vacaciones en su lugar de residencia, el cónyuge al que no corresponda tenerla en su compañía, tendrá derecho a visitarla dos días a la semana, respetando las horas de descanso de la menor.

3.- El uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario corresponde a los hijos y al cónyuge en su compañía queden por lo que en este caso se atribuye a la madre el uso de la vivienda.

4.-En concepto de pensión alimenticia Dª Luis Enrique entregara a Dª Elvira la cantidad de 210 euros para la hija, por meses anticipados en doce mensualidades, y dentro de los primeros cinco días de cada mes. Dicha cantidad será actualizada con efectos de 1 de enero de cada año, con arreglo al porcentaje de variación de las retribuciones fijas del obligado al pago en su caso, de acuerdo con la variación experimentada por el índice general de precios de consumo, establecido por el Instituto nacional de Estadística u organismo que lo sustituya.

Igualmente Dª Luis Enrique abonara a Dª Elvira la mitad de los gastos extraordinarios que se produzcan durante la vida de los hijos, tales como operaciones quirúrgicas, largas enfermedades, estudios y análogos, previa notificación del hecho que motiva el gasto y el importe del mismo, para su aprobación.

En cuanto al levantamiento de las cargas familiares, cada uno responderá del préstamo hipotecario que grava la vivienda conyugal por mitad.

5.- Se acuerda la disolución del régimen económico matrimonial y de la sociedad de gananciales, aúlla liquidación podrá llevarse a cabo en ejecución de sentencia si así lo solicita alguna de las partes, quedando suspendida la sociedad de gananciales hasta que se produzca la firmeza de la sentencia o se liquide voluntariamente a las partes. Entre tanto, por ambas partes, se llevara a cabo la administración de los bienes gananciales con obligación de rendir cuentas para ello fuere requerido; cualquiera de las partes necesitará el consentimiento del otro o autorización judicial para realizar actos de disposición y para los gastos de gestión que excedan de la administración ordinaria.

6.- No procede hacer pronunciamiento en costas".

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se preparó en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de D. Luis Enrique que con posterioridad y en virtud del traslado conferido fue interpuesto en base a la argumentación de hechos y fundamentación jurídica que expresó, dándose traslado del mismo a la parte contraria por el término legal, presentándose escritos de oposición, tras lo cual se remitieron las actuaciones a este Tribunal que formó el correspondiente rollo. Esta Sala se reunió para deliberación el 18.1.2006.

Fundamentos

Se aceptan los Fundamentos Jurídicos de la Sentencia recurrida en cuanto no se opongan a los de ésta, y

PRIMERO.- Viene a ser objeto de discusión en este recurso el régimen de guarda de la hija menor común nacida el 26.10.2001, y que el recurrente viene a solicitar que se le atribuya a él, subsidiariamente que se establezca un sistema de guarda compartida, y si se mantiene a favor de la madre que no se fije pensión alimenticia a su cargo al encontrarse en situación de desempleo.

La primera petición se viene a fundar en que es el recurrente quien se ha estado ocupando de la menor y que la madre, por su trabajo y su horario, no puede atenderla, siendo preferible, se dice, que sea el padre quien la tenga consigo que no la tía materna de la menor que es quien viene haciéndolo por la indicada razón.

Vaya por delante que la atribución que se hace en la sentencia recurrida a la madre no supone ningún tipo de discriminación, puesto que no se dice, ni se desprende de su tenor, que ambos progenitores se encuentren en la misma situación y que en este estado de cosas se ha de dar preferencia a la madre, lo que efectivamente sería una discriminación contra el padre por razón de su sexo. La sentencia alude a que se ha de mirar al interés del menor y desde esta perspectiva se atribuye al progenitor que esté más capacitado para cumplir dichas funciones, llegando a la solución impugnada sobre la base de que hasta este momento ha "estado conviviendo con la madre". Y esta es una circunstancia de hecho que resulta debidamente acreditada pues no es que solamente la madre, nacida la niña el 26.10.2001, empezara a trabajar el 7.2.2003, sino que el padre ha estado largas temporadas trabajando fuera de lo que era el domicilio familiar, así se viene a reconocer: trabajo en Zaragoza desde noviembre de 2002 a marzo de 2003; en Navarra desde septiembre de 2003 a diciembre de 2003; y, por último, sin concretar lugar, desde abril hasta octubre de 2004. Igualmente consta (folio 20 de la pieza de medidas) un contrato de obra de fecha 4.1.2004 en Villaba del Alcor del que hay suponer que fue despedido con fecha 4.1.2005 mediante comunicación fechada el 15.12.2004. Si a eso se añade que la demanda fue presentada con fecha 9.12.2004 y que a la parte se le desliza (folio 79) en el escrito de formalización del recurso que cuando estaba en el lugar de residencia, la madre solo le dejaba ver a la niña dos horas por la tarde se comprende que el contacto entre padre e hija, no era mucho, lo que, al margen de lo que pudiera pensarse a propósito del nivel de convivencia entre la pareja. Si esto es así, no es de recibo la alegación de dedicación a la menor tras quedar en situación de desempleo (5.1.2005), curiosamente coincidiendo con la presentación de la demanda, y resultando extraordinariamente raro que la madre que antes no le dejaba ver a la niña solo dos horas (ateniéndonos a sus propias alegaciones), ahora, ya con separación presentada, le dejara tanto campo de actuación, más aun cuando hasta enero de 2005, hay que contar que por razones laborales, tenía el auxilio de su familia para atender a la niña que en esos momentos no acudía al colegio. No es creíble lo que se dice sobre el cambio de horario, más aun cuando como se ha expuesto con anterioridad el recurrente estaba trabajando para la empresa SOJO en obra en la localidad de Villaba del Alcor y no se puede pensar que por su profesión carpintero metálico pudiera tener un horario distinto e independiente del resto de operarios que trabajaran en esa obra, sin que se pueda obviar el dato recogido en la sentencia de la fecha en la que se pide la certificación, se obtiene y la cronología de este proceso.

Con lo anterior se comprende que si lo que se ha de mirar es al interés de la menor y a cual de los progenitores se encuentra más capacitado, resulta indudable que ha sido la madre, sin duda con ayuda de sus familiares, como tantas otras madres que trabajan y tienen hijos menores, la que se ha estado ocupando de aquélla, en línea con lo recogido en la sentencia recurrida, y no consta que ello haya ido en detrimento de la menor, y esta es la solución que esta Sala considera ajustada, sin que pueda rebatir so pretexto de que el padre se encuentre en situación de desempleo, puesto que contamos con que su vida laboral (folio 31 y 32 de la pieza) recoge periodos de desempleo, y vuelta al trabajo, como cabe suponer que se produzca o se haya producido en el presente caso.

En definitiva, se ha de mantener el sistema de guarda fijado por la sentencia recurrida, lo que excluye que se pueda hablar de guarda compartida, cuya posibilidad de acuerdo por el órgano judicial pasa porque exista convenio o acuerdo alcanzado por las partes, o que uno de ellos lo solicite y el Ministerio Fiscal, se muestre de acuerdo, sin que se den ninguno de estos presupuestos en el caso contemplado, buena prueba de ello es que el Ministerio Fiscal no se adhirió a la petición de patria potestad conjunta planteada por el hoy recurrente al contestar la demanda y en el trámite de apelación se opuso al recurso que de forma subsidiaria pedía la patria potestad compartida, afirmando que "no es beneficioso para la pequeña que ésta cambie de custodia en la actualidad".

SEGUNDO.- En cuanto a la supresión de la pensión alimenticia fijada en la sentencia de primera instancia y para ello alude a la concurrencia de dos circunstancias el desempleo del recurrente y el trabajo de la madre, mención ésta última que está fuera de lugar en tanto que el deber de prestar alimentos afecta al padre por el hecho de serlo, no porque el otro progenitor no perciba ingresos, ya que cada uno de ellos ha de contribuir al sustento de los hijos con arreglo a su capacidad económica y a las necesidades de aquéllos, sin que la bonanza económica o suficiencia del otro, le exonere del cumplimiento de esta obligación. Dicho esto, se fija una pensión de 210 euros mensuales, tomando como referencia unos ingresos del padre de unos ochocientos euros y aludiendo a unos gastos de guardería como uno de las referencias tenidas en cuenta para llegar a esa cifra, resultando que el colegio al que asiste la niña es un colegio público (folio 28 de la pieza), y, en consecuencia, gratuito. Por otro lado, la justificación de la situación de desempleo no es de recibo en tanto que se tienen serias dudas de que la misma sea ajena a la voluntad del recurrente, tanto por la fecha en la que se produce, cuando se dice que se le dan tantas facilidades en justificar flexibilidad de horario, cuando el trabajo lo tiene fuera de su residencia, y la vida laboral que ha tenido el recurrente, que nos lleva a dudar de la realidad de la situación de desempleo que se alega. En todo caso, se entiende que la suma de 210 € fijada en la sentencia resulta excesiva tanto para las necesidades de la menor como la capacidad económica que cabe atribuirle al padre, lo que hace que se le fije una pensión de 120 € mensuales actualizables, lo que en modo alguno supone incongruencia alguna, en tanto que la rebaja de la fijada ha de considerarse comprendida en la petición de supresión, pues quien puede lo más puede lo menos. En este solo sentido, pues, procede la estimación del recurso planteado que excluye hacer especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.

VISTOS los preceptos mencionados y los demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimando en parte como estimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de don Luis Enrique contra la sentencia dictada con fecha 11.5.2005 por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número Uno de Posadas , se revoca la misma en el solo sentido de fijar en 120 € mensuales la pensión alimenticia a cargo del padre y favor de la hija menor común, manteniéndose el resto de pronunciamientos en ella contenidos, sin especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes, y verificado, expídase testimonio de la misma que, con los autos originales, se remitirá al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.