Sentencia Civil Nº 12/2014, Audiencia Provincial de Teruel, Sección 1, Rec 145/2013 de 05 de Marzo de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
TERUEL
SENTENCIA: 00012/2014
AUDIENCIA PROVINCIAL DE TERUEL
ROLLO DE APELACIÓN CIVIL NÚM. 145/2013
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 2 DE TERUEL
AUTOS CIVILES 50/2013
S E N T E N C I A Nº 12
En la ciudad de Teruel, a cinco de marzo de dos mil catorce.
Esta Audiencia Provincial, integrada para este asunto por los Ilmos. Sres. Magistrados don Fermín
Hernández Gironella, Presidente, doña María Teresa Rivera Blasco, Ponente de la presente resolución, y
doña María de los Desamparados Cerdá Miralles, ha examinado el recurso de apelación interpuesto contra
la sentencia de fecha 26 de septiembre de 2013 dictada en los autos civiles núm. 50/2013, procedentes del
Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Teruel , autos de MODIFICACIÓN DE MEDIDAS ESTABLECIDAS
EN SENTENCIA DE DIVORCIO promovidos por DON Romualdo contra DOÑA Miriam . Habiendo sido
parte el Ministerio Fiscal.
Han sido partes en esta alzada: como apelante doña Miriam , representada por la procuradora doña
Isabel Pérez Fortea bajo la dirección letrada de don Esteban Torrijo García; y como apelados el Ministerio
Fiscal, representado por el Ilmo. Sr. D. Benito Soriano Ibáñez; y don Romualdo , representado por la
Procuradora doña Ana María Nájara Gutiérrez bajo la dirección letrada de don Sergio Méndez Asenjo. La Sala
resuelve sobre la base de los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO . El fallo de la sentencia apelada es del tenor siguiente: 'Que debo declarar y declaro que los efectos de la ruptura por divorcio de la convivencia de don Romualdo y doña Miriam , pasan a regirse en lo sucesivo por los siguientes pronunciamientos: 1.- Corresponde la autoridad familiar sobre Celsa , mientras dure su minoría de edad y no emancipación, conjuntamente a sus padres don Romualdo y doña Miriam , siendo el ejercicio de su custodia compartida por ambos, con quienes convivirá alternativamente por semanas naturales entre las 21.00 horas del domingo y las 21.00 horas del domingo siguiente. El padre comenzará la custodia de la menor el domingo 13 de octubre de 2013, momento hasta el que permanecerá con su madre. Las vacaciones de Navidad se dividirán en dos periodos, el primero desde el último día lectivo conforme al calendario escolar hasta el 30 de diciembre y el segundo desde dicho momento hasta la víspera del primer día lectivo conforme al calendario escolar. Las vacaciones de Semana Santa se dividirán en dos periodos iguales conforme al calendario escolar y los meses de julio y agosto se dividirán por quincenas. La menor pasará cada uno de los periodos indicados alternativa y sucesivamente con cada progenitor, comenzando por el que no la tenga bajo su custodia en ese momento. Durante los periodos vacacionales indicados no regirá el régimen de visitas establecido en el párrafo precedente. Los intercambios se producirán a las 21.00 horas del último día de cada periodo.

La menor no podrá salir de territorio español sin consentimiento expreso del padre para el concreto viaje de que se trate, consignado en documento fehaciente de fecha posterior a esta sentencia o, en su defecto, sin autorización judicial. Declaro revocada la autorización para viajar la menor al extranjero concedida por el padre y documentada en escritura pública de 24/11/2009, autorizada por el Notario del Ilustre Colegio de Aragón don Luis Arturo Pérez Collados en fecha 24/11/2009.

2.- Atribuyo el uso de la vivienda y del ajuar familiar, temporal y alternativamente a ambos progenitores, coincidiendo con los periodos de tiempo en que tengan la custodia de su hija, con un límite de seis meses a contar desde la fecha de la presente sentencia, momento a partir del que quedan atribuidos al Sr. Romualdo .

3.- Los gastos ordinarios de asistencia a la hija serán de cargo y sufragados por el progenitor que en cada momento la tenga en su compañía. Los gastos extraordinarios necesarios serán sufragados por los progenitores por mitad. Los gastos extraordinarios no necesarios se abonarán en función de los acuerdos a los que lleguen los progenitores y, en defecto de acuerdo, los abonará el progenitor que haya decidido la realización del gasto.

Como contribución del padre a los gastos ordinarios de la hija de cargo de la madre, abonará a ésta, dentro de los cinco primeros días naturales de cada mes y mediante ingreso en la cuenta bancaria por ella designada, la cantidad de 150,00 #. Dicho importe se actualizará anualmente conforme a la variación que haya experimentado el Índice General Nacional de Precios al Consumo -o el que venga a sustituirlo- durante el año anterior.

El Sr. Romualdo abonará los gastos correspondientes a la propiedad de la vivienda. Los derivados de su uso, en particular la electricidad, agua y tasas de vertido será abonados por mitad durante los seis meses de uso compartido de la vivienda y por el Sr. Romualdo a partir de ese momento, por razón de la atribución al mismo de su uso exclusivo.

Para la efectividad de lo acordado en el último párrafo del apartado 1, líbrese despacho al Notario con residencia en esta Capital Sr. Pérez Collados para comunicarle la revocación del poder en el mismo expresado, interesándole que lo comunique al Registro de Revocación de Poderes; líbrese despacho al Cuerpo Nacional de Policía y a la Guardia Civil para que tomen nota de la prohibición acordada con relación a la salida de la menor de territorio español.

No ha lugar a condenar a ninguna parte al pago de las costas procesales de la otra, de modo que cada parte pagará las suyas y las comunes por mitad.'

SEGUNDO . Notificada dicha resolución, contra la misma interpuso recurso de apelación la procuradora doña Isabel Pérez Fortea en la representación indicada, quien solicitó una sentencia por la que estimando el presente recurso desestime la pretensión modificativa del actor manteniendo íntegramente las medidas acordadas en sentencia de divorcio dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Teruel con fecha 9 de junio de 2009 , con la única salvedad del añadido realizado por la sentencia de la Audiencia Provincial de Teruel de fecha 23 de mayo de 2010 y con la modificación en cuanto al importe de la pensión por alimentos acordada en procedimiento de modificación de medidas finalizado por sentencia de 2 de noviembre de 2011 confirmada por la sentencia de la Audiencia Provincial de 17 de abril de 2012. Todo ello con imposición de costas de ambas instancias a la parte contraria si se opusiera a la presente petición.

El Ministerio Fiscal y el Sr. Romualdo interesaron la confirmación de la resolución impugnada.



TERCERO . Remitidos los autos a esta Audiencia se ordenó la formación del rollo correspondiente y se designó Ponente.

Habiendo interesado la apelante por otrosí la práctica de la prueba en esta alzada, se dictó auto denegándola en fecha 21 de enero pasado. Quedando las actuaciones en poder de la Ponente para el dictado de la presente sentencia tras la deliberación del tribunal que tuvo lugar el día que obra en las actuaciones.



CUARTO. En la tramitación de este juicio se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO . Frente a la resolución de instancia que modifica los efectos de la ruptura de la convivencia de don Romualdo y doña Miriam regulados en la sentencia número 277/2009 del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de los de Teruel y establece el sistema de custodia compartida respecto a la hija menor de ambas Celsa , se alza ahora la Sra. Celsa interesando la revocación de aquella sentencia y el mantenimiento de las medidas acordadas en sentencia de divorcio dictada por dicho Juzgado en fecha 9 de junio de 2009 , con la única salvedad del añadido que realizó la sentencia de la Audiencia Provincial de Teruel de 23 de mayo de 2010 y con la modificación en cuanto al importe de la pensión por alimentos acordada en procedimiento de modificación de medidas finalizado por sentencia de 2 de noviembre de 2011 confirmada por la de la Audiencia Provincial de 17 de abril de 2012. El Ministerio Fiscal y el Sr. Romualdo interesan la confirmación de la sentencia impugnada.



SEGUNDO . Argumenta la apelante en apoyo de su tesis que nos hallamos ante una demanda de modificación de medidas establecidas en sentencia de divorcio que requiere la justificación del cambio de las circunstancias que se tuvieron en cuenta al acordarlas, lo que -añade- no ha acontecido. No pone en duda el cariño del padre hacia su hija, pero sí cuestiona su idoneidad para cuidarla en el día a día por ' su régimen y hábitos de vida, por su comportamiento con una niña de la edad de su hija, por su escaso conocimiento de las tareas domésticas y cuidado de menores' - dice textualmente. Alega que mantener la custodia individual es más conveniente para la menor porque ha sido la madre la que se ha encargado con habitualidad del seguimiento médico y escolar de la niña proporcionándole un vínculo afectivo estable, porque el padre es poco flexible y ello podría condicionar la adaptación a los cambios que pudieran surgir con su hija, porque ha sido la madre la que ha tenido una estrecha y profunda relación con la menor y se ha ocupado desde su nacimiento de su cuidado y atención en todos los sentidos, y porque ha sido ella la única figura de referencia de la niña en cuanto a estabilidad emocional y afectiva se refiere.

No pueden ser acogidos los argumentos de la parte recurrente en aplicación de la doctrina jurisprudencial elaborada por el Tribunal Superior de Justicia de Aragón relativa al problema que aquí se trata.

Como expuso dicho Tribunal en sentencia de 1 de febrero de 2012 , citada por la reciente sentencia de 25 de septiembre de 2012 , 'en sentencias de esta Sala dictadas en aplicación de la Ley 2/2010, cuyos preceptos han sido incorporados al Código de Derecho Foral de Aragón, se han establecido los siguientes criterios exegéticos acerca de dichas normas: a) La custodia compartida por parte de ambos progenitores es el régimen preferente y predeterminado por el legislador, en busca de ese interés del menor, en orden al pleno desarrollo de su personalidad, de modo que se aplicará esta forma de custodia siempre que el padre y la madre estén capacitados para el ejercicio de las facultades necesarias a tal fin ( Sentencia de 30 de septiembre de 2011 ); b) El sistema no es rígido, salvo en un mandato que dirige al juez: el superior interés del menor (Sentencia de 13 de julio de 2011 ); c) Podrá establecerse un sistema de custodia individual, cuando éste resulte más conveniente para dicho interés, a cuyo efecto habrá de evaluar los parámetros establecidos en el art. 80.2 del Código ( Sentencias citadas y la de 15 de diciembre de 2011 ); d) La adopción de la custodia individual exigirá una atenta valoración de la prueba que así lo acredite -la convivencia para el menor- frente al criterio preferente de la custodia compartida, al que el precepto legal otorga tal preferencia en interés de los hijos menores ( Sentencia de 15 de diciembre de 2011 ). Para adoptar tal decisión, en cada caso, será relevante la prueba practicada, especialmente los informes psicosociales -art. 80.3 CDFA- obrantes en autos, y la opinión de los hijos menores, cuando tengan suficiente juicio -art. 80.2 c) CDFA-. Por último, el Tribunal que acuerde apartarse del sistema preferentemente establecido por el legislador debe razonar suficientemente la decisión adoptada'.

En el caso que nos ocupa no se recoge circunstancia alguna concurrente en el padre que permita apreciar inidoneidad en este progenitor para asumir la custodia compartida, y tampoco se han dado razones para poder concluir que dicho régimen no es conveniente para la menor y, por lo tanto, que deba obviarse el criterio preferente de la Ley de acuerdo con lo que el Tribunal Superior de Justicia de Aragón ha proclamado en las sentencias citadas.

Así lo ha argumentado con acierto el Juzgador de instancia y sus fundamentos deben ser confirmados en esta alzada, rechazando en este punto el recurso interpuesto. Ello conlleva así mismo la desestimación de la petición que realiza la Sra. Celsa de que el actor le entregue 250 # mensuales en concepto de 'gastos de asistencia a la hija'.



TERCERO . Impugna así mismo la Sra. Miriam el pronunciamiento de la sentencia de instancia relativo a la atribución de la vivienda familiar: '(Punto 2º del Fallo: Atribuyo el uso de la vivienda y del ajuar familiar, temporal y alternativamente a ambos progenitores, coincidiendo con los periodos de tiempo en que tengan la custodia de su hija, con un límite de seis meses a contar desde la fecha de la presente sentencia, momento a partir del que quedan atribuidos al Sr. Romualdo '. Arguye la apelante en primer lugar que el uso de la vivienda familiar debe serle concedido a ella por cuanto debe seguir ostentado la custodia de la menor. Este argumento no puede ser atendido por lo que se ha razonado en el anterior fundamento jurídico de la presente resolución respecto a la conveniencia de la custodia compartida.

Y en segundo lugar alega la Sra. Miriam que aún en el caso de que se confirme por esta Audiencia Provincial la custodia compartida de la hija común, debe seguir disfrutando la madre del uso del domicilio porque lo contrario supondría un cambio drástico para ella que ha ostentado la custodia hasta el momento de ese cambio. Tampoco esta razón puede ser estimada pues con ella no logra desvirtuar la apelante los acertados fundamentos en los que ha basado el Juzgador de instancia su decisión: 'el carácter privativo de la vivienda, la escasa duración de la relación conyugal, la definitiva pacificación de la cuestión y ser lo económicamente más razonable y por ende beneficioso para subvenir las necesidades de la menor'.

Por todo ello debe ser desestimado el recurso interpuesto y confirmada la sentencia apelada.



CUARTO . No se hace especial imposición de las costas causadas dada la especial naturaleza del derecho de familia, según tiene establecido esta Sala siguiendo el criterio mayoritario de las Audiencias Provinciales.

VISTOS los preceptos citados y demás de pertinente aplicación,

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por la procuradora doña Isabel Pérez Fortea en representación de doña Miriam contra la sentencia de fecha 26 de septiembre de 2013 dictada en los autos civiles núm. 50/2013 procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Teruel , se confirma la misma.

Sin hacer especial imposición de las costas causadas en esta alzada.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION : Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Doña María Teresa Rivera Blasco, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día siguiente de su fecha. Doy fe.