Sentencia CIVIL Nº 12/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 11, Rec 997/2015 de 12 de Enero de 2018

Encabezamiento

Sección nº 11 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 997/2015 -C
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 34 de Barcelona
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 373/2014
Parte recurrente/Solicitante: CATALUNYA BANC, S.A.
Procurador/a: Ignacio Lopez Chocarro
Abogado/a: Marta Rius Alcaraz
Parte recurrida: Sixto , Martina
Procurador/a: Ivo Ranera Cahis
Abogado/a: JORDI CALVO COSTA
SENTENCIA Nº 12/2018
Magistrados:
Josep Maria Bachs Estany (Presidente)
Maria del Mar Alonso Martinez (Ponente)
Antonio José Martínez Cendán
Barcelona, 12 de enero de 2018

Antecedentes

Primero . En fecha 3 de noviembre de 2015 se han recibido los autos de Procedimiento ordinario 373/2014 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 34 de Barcelona a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por e/la Procurador/a Ignacio Lopez Chocarro, en nombre y representación de CATALUNYA BANC, S.A. contra Sentencia de fecha 19/06/2015 y en el que consta como parte apelada el/la Procurador/a Ivo Ranera Cahis, en nombre y representación de Sixto , Martina .

Segundo . El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'Estimo la demanda presentada per Martina i Sixto contra Catalunya Banc, SA.

Condemno la demandada esmentada a pagar als actors 25.896,03 €, en concepte d'indemnització, més interessos legals de demora sobre aquesta quantitat i des de la interpel3lació judicial i les costes.' Tercero. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos, y se designó ponente a la Magistrada Maria del Mar Alonso Martinez .

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo, que ha tenido lugar el día 10/01/2018.

Cuarto. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Fundamentos

PRIMERO. - Recurre la sentencia de instancia la parte demandada, solicitando la íntegra desestimación de la demanda, mientras que la actora se opone a este recurso e impugna aquella, peticionando la estimación de su demanda en el sentido indicado en el apartado primero del suplico de la misma, en el que se ejercitaba acción de anulabilidad. La apelante presentó escrito de alegaciones a la impugnación .



SEGUNDO.- Dados los objetos de la apelación e impugnación , y pretendiendo esta la estimación de la acción principal , debe analizarse inicialmente su contenido, pues estimada no procedería valorar las argumentaciones de la apelante, tendentes a la desestimación de la acción de incumplimiento de contrato e indemnización de daños y perjuicios que fue ejercitada de forma subsidiaria a la principal.

Pues bien, alega la impugnate, resumidamente, que la venta de las acciones al fondo de garantía de depósitos, obtenidas tras el previo canje obligatorio por el Frob no extingue la acción de anulabilidad de las suscripciones de subordinadas, refiriendo que se olvida que la documental del FGD la explicaba la entidad de crédito, añadiendo que la realidad de los hechos que llevaron al canje y la venta poco tuvo de libre y espontánea , decidiendo vender las acciones siguiendo las instrucciones de los empleados de la apelante, que le decían que no solo era ese el modo de recuperar algo de la inversión, sino que además ello no imposibilitaba para posteriores reclamaciones que creyeran oportunas.

Sigue exponiendo que el plazo concedido al afectado para tomar la decisión era muy limitado en el tiempo, procediéndose a la firma de los documentos del canje con el FROB el mismo día que el de la aceptación de la oferta del FGD. Niega la aplicación de la teoría de los actos propios.

Pues bien debe aceptarse el presente motivo de la impugnación. El hecho de que se hubiera producido a la venta de los títulos no priva a la instante de la acción que se ejercita y que persigue la apreciación del error en el consentimiento y la declaración de nulidad de los contratos y por ello no puede aceptarse la presente argumentación, pues la existencia de un subsiguiente contrato, planteado además como única salida posible a la situación existente, no impide la pretensión que ejercitan los instantes.

Debe también aludirse como soporte de lo expuesto a la doctrina de la propagación de la ineficacia del contrato, de que es claro exponente la STS de 17/06/2010 , en la que se recoge:' Sin el primer contrato y las pérdidas que originó quedaría privada de sentido la operación económico-financiera en su totalidad, integrada también por los contratos posteriores. Estos estaban causalmente vinculados a aquél en virtud de un nexo funcional, pues los clientes de la entidad financiera no hubieran aceptado de nuevo un nivel de riesgo impropio de la inversión originariamente realizada en virtud de un contrato nulo, sino con el propósito de equilibrar los resultados de la operación en su conjunto. Resulta, pues, aplicable el principio según el cual cuando un acto se ofrece en unidad intencional como causa eficiente del posterior la nulidad del primero debe trascender a él ( STS de 10 de noviembre de 1964 ), puesto que la causa se manifiesta en la intencionalidad conjunta de ambos contratos.. ' Además no puede obviarse que conforme establece el art. 1311 del C.c . la confirmación puede hacerse expresa o tácitamente, más se entiende que se ha producido tácitamente cuando, con conocimiento de la causa de nulidad, y habiendo ésta cesado, el que tuviese derecho a invocarla ejecutase un acto que implique necesariamente la voluntad de renunciarlo y tal circunstancia no consta que hubiera acontecido.

Ha de exponer que según STS de 13/07/2017 '... el art. 1307 CC l no priva de la acción de anulabilidad al contratante afectado por un vicio determinante de tal nulidad, sino que únicamente, ante la imposibilidad de restitución por pérdida de la cosa, modula la forma en que debe llevarse a cabo la restitución de las prestaciones. Y a esa modulación se adaptaron lo solicitado en la demanda y lo concedido en la sentencia de primera instancia. ' La doctrina de los actos propios tampoco resulta de aplicación. Según STS de 21 de abril de 2006 ,'el principio del derecho que prohíbe ir contra los actos propios encuentra apoyo legal en el artículo 7.1 del Código Civil ( LEG 1889, 27) y está actualmente sancionado en el artículo 111-8 de la Ley Primera del Código civil de Cataluña (LCAT 2003, 14) . La jurisprudencia sobre este principio es muy abundante. Como resumen, se deben citar los requisitos que se han venido exigiendo para que pueda aplicarse este principio general, que son: a) que el acto que se pretenda combatir haya sido adoptado y realizado libremente; b) que exista un nexo causal entre el acto realizado y la incompatibilidad posterior; c) que el acto sea concluyente e indubitado, por ser «expresión de un consentimiento dirigido a crear, modificar y extinguir algún derecho generando una situación desacorde con la posterior conducta del sujeto» ( sentencias de 21 de febrero de 1997 [ RJ 1997 , 1906] ; 16 febrero 1998 [ RJ 1998 , 868] ; 9 mayo 2000 [ RJ 2000 , 3194] ; 21 mayo 2001 [ RJ 2001 , 3870] ; 22 octubre 2002 [ RJ 2002, 8777 ] y 13 marzo 2003 [ RJ 2003, 2582] , entre muchas otras). Significa, en definitiva, que quien crea en una persona una confianza en una determinada situación aparente y la induce por ello a obrar en un determinado sentido, sobre la base en la que ha confiado, no puede además pretender que aquella situación era ficticia y que lo que debe prevalecer es la situación real.' No consta en autos, por todo lo expuesto, que la instante hubiera protagonizado acto concluyente alguno dirigido a confirmar el contrato o extinguir la acción de nulidad.



TERCERO.- Procede seguidamente valorar la alegación de la apelante de que el contrato celebrado entre las partes lo es de compraventa de títulos valores , no hallándonos ante ninguna venta asesora, que ningún pronunciamiento procede efectuar al respecto del contrato , más allá que exponer que no se cuestionan los títulos como tal, sino que se valorará la existencia de vicio del consentimiento en la celebración del contrato, en su caso, no anulándose en ningún caso como tal el título valor sino el contrato de suscripción.

En cuanto al asesoramiento, debe significarse que efectivamente no nos hallamos ante un supuesto de asesoramiento en la forma contemplada por art. 63 de la LMV, pero no puede obviarse que el ofrecimiento de la suscripción del producto de autos partió de la propia entidad de crédito y que tal y como resulta de lo actuado, no se ofreció la información precisa y debida a la apelada, atendiendo a sus circunstancias, y siendo un producto complejo. Es evidente que por la propia oferta existe de forma implícita una obligación de asesoramiento por parte de la entidad financiera, habiendo recibido la actora los consejos y seguido las indicaciones que le iban suministrando.

Base y fundamento de lo expuesto se encuentra en la STS de 8/09/2014 , que expresamente recoge que :' Significación y alcance de los deberes de información . Ya tuvimos ocasión de explicar en la Sentencia 840/2013, de 20 de enero de 2014 , que 'ordinariamente existe una desproporción entre la entidad que comercializa servicios financieros y su cliente, salvo que se trate de un inversor profesional. La complejidad de los productos financieros propicia una asimetría informativa en su contratación, lo que ha provocado la necesidad de proteger al inversor minorista no experimentado en su relación con el proveedor de servicios financieros. Como se ha puesto de manifiesto en la doctrina, esta necesidad de protección se acentúa porque las entidades financieras al comercializar estos productos, debido a su complejidad y a la reseñada asimetría informativa, no se limitan a su distribución sino que prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros, en la medida en que ayudan al cliente a interpretar esta información y a tomar la decisión de contratar un determinado producto'. ' Por que respecta a la alegacion de la consumación del contrato y su trascendencia en su caso en una posible caducidad de la acción, no cabe sino referir , que no se aprecia su concurrencia, siendo doctrina constante del T.S, entre otras en Sentencias de 24 de junio de 1897 , 20 de febrero de 1928 y de 27 de marzo de 1989 que cuando el art. 1301 del Código Civil señala que en los casos de error o dolo la acción de nulidad del contrato empezará a correr 'desde la consumación del contrato'. El momento de la ' consumación ' no puede confundirse con el de la perfección del contrato, sino que sólo tiene lugar cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes. No deberá estarse, por tanto, a la fecha del contrato sino a la de su consumación y no puede sostenerse que los contratos de autos se hubieran consumado al no haberse cumplido todas las obligaciones contraídas.

Como ya dijo ésta Sala en Sentencia de 4/09/2015 ' La referida Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de enero del presente año 2.015, en el afán de buscar un equilibrio entre la seguridad jurídica que aconseja que la situación de eficacia claudicante que supone el vicio del consentimiento determinante de la nulidad no se prolongue indefinidamente y la protección del contratante afectado por el vicio del consentimiento, concluye que no basta la perfección del contrato para que se inicie el plazo de ejercicio de la acción. Es precisa la consumación, es decir que se haya alcanzado la definitiva configuración de la situación jurídica resultante del contrato, lo que posibilita que el contratante legitimado, mostrando una diligencia razonable, pueda entonces tomar conciencia del vicio del consentimiento que padeció; ello difícilmente podría ocurrir con la mera perfección del contrato si sus efectos han sido sometidos a un aplazamiento. Siguiendo el tradicional requisito de la 'actio nata', recogido en los principios de Derecho europeo de los contratos (art. 4:113), el cómputo del plazo de ejercicio de la acción, salvo expresa disposición que establezca lo contrario, no puede empezar a computarse al menos hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción pues no puede privarse de ésta 'a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento.' Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error.' ( STS de 12/1/15 , F J 5º). En este mismo sentido, y en un supuesto análogo al presente -se trataba de la adquisición de participaciones preferentes de la misma entidad- se pronunció con anterioridad la SAP de Lleida, Sec. 2ª, de 23/7/14 al decir que 'En contratos u operaciones como la que nos ocupa o similares -adquisición de títulos de deuda subordinada o de participaciones preferentes - se ha dicho que la fecha de la consumación será la fecha de la última liquidación producida o la fecha en que el contratante tuvo pleno conocimiento de que se le había suministrado una información incorrecta que le indujo a error en la contratación ( Ss. A.P. Castellón, 20/6/2013 ; Sta. Cruz de Tenerife, 3ª, 24/1/2013; Córdoba, 3ª, 12/7/2013; Salamanca, 1ª, 19/6/2013; Pontevedra, 1ª, 11/2/2014; León,1ª, 6/3/2014; Valencia, 9ª, 20/3/2014; Badajoz, 2ª, 8/5/2014, entre otras)'. ' De modo que en el presente no ha operado aquella excepción, siendo de junio de 2013 la resolución del FROB.

Es por ello que no puede estimarse la presente alegación.



CUARTO.- Llegados a éste punto, refiere la impugnante que los hechos declarados probados para determinar la obligación de indemnizar de la Sentencia son los mismos que prueban los vicios del consentimiento y que por tanto deben llevar a la estimación de la acción principal, ahora bien deben seguirse valorando las alegaciones de la apelante que inciden en la pertinencia o no de la estimación de acción principal, por cuanto lo hasta ahora expuesto únicamente determina la ausencia de extinción de la acción de nulidad.

Pues bien, se hace propio aludir a si la demandada cumplió con su obligación de informar, entendiendo la apelante que sí lo hizo, mientras que sería preciso que existiera incumplimiento en el deber de información para que pudiera prosperar la acción principal de nulidad.

Inicalmente se ha referido al incumplimiento del deber de asesoramiento, lo que constituye ya un defecto en la información , mas además debe exponerse que de la prueba practica resulta claramente acreditada, pese a lo que expone la recurrente, la falta de información que sin duda llevó al error y ello se infiere de lo manifesto por el empleado de la apelante, que no informó de la posibilidad de pérdida del capital. A tales datos debe unirse que de la documental que efectivamente consta entregada a los actores no resulta posible un conocimiento claro y certero de la operativa del producto, dados los términos empleados y la falta de claridad que, para quien no cuenta con una formación financiera general ni específica, hacen que no pueda comprenderse como funciona el producto adquido.



QUINTO.- Por lo expuesto procede la estimación de la pretensión principal,( y por consiguiente la desestimación del recurso de apelación) que resulta procedente por propia disposición del art. 1303 del C.c .

y 1.108 del mismo cuerpo legal , pues la cuestión no es otra que la existencia de nulidad de unos contratos con las consecuencias jurídicas que de la declaración en tal sentido derivan, viniendo además deducida de la suma a devolver la cantidad que previamente recibió el impugante de la apelante, con los correspondientes y respectivos intereses legales.



SEXTO.- La estimación de la impugnación y la desestimación de la apelación determina que las costas de ésta de alzada derivadas de la primera no deban imponerse a ninguna de las partes, siendo de cargo de la apelante las originadas por el recurso .

Fallo

Que desestimamos el recurso de apelación interpuesto por Catalunya Banc S.A., y estimando la impugnación sostenida por D. Sixto y Dª Martina ,contra la Sentencia dictada en fecha 19 de junio de 2015 por el Juzgado de Primera Instancia número 34 de los de Barcelona , la cual se revoca disponiendo la estimación de la acción de anulabilidad de los contratos de autos , debiéndose proceder a la restitución de las prestaciones, para lo que la actora deberá devolver la suma percibida tras la venta, 89.603,97 euros más los cupones percibidos, 51.133,33 euros , con los intereses legales desde la fecha de la percepción y debiendo la demandada restituir el capital entregado , 115.500 euros , más los intereses legales desde la suscripción de las órdenes de compra, que hasta la fecha de la demanda era de 63.991,54 euros, confirmándose el resto.

No procede expresa imposición de las costas de esta alzada devengadas de la impugnación siendo a cargo de la apelante las originadas por la apelación .

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario, con pérdida del depósito consignado.

Inclúyase en el libro de resoluciones definitivas dejando testimonio en el rollo de su razón procediendo seguidamente a la devolución de las actuaciones al juzgado con certificación de la presente para que cumpla lo ordenado.

Así por esta nuestra sentencia, juzgando de manera definitiva en segunda instancia, lo pronunciamos y firmamos.