Sentencia CIVIL Nº 12/2018, Audiencia Provincial de Ourense, Sección 1, Rec 260/2017 de 18 de Enero de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
OURENSE
SENTENCIA: 00012/2018
N10250
PLAZA CONCEPCIÓN ARENAL, Nº 1, 4ª PLANTA
-
Tfno.: 988 687057/58/59/60 Fax: 988 687063
ML
N.I.G. 32054 42 1 2015 0006339
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000260 /2017
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 6 de OURENSE
Procedimiento de origen: DIVORCIO CONTENCIOSO 0001603 /2015
Recurrente: Esther
Procurador: PAULA CADAVEIRA GONZALEZ
Abogado: DIGNA MARTINEZ NOGUEIRA
Recurrido: Fulgencio , MINISTERIO FISCAL
Procurador: MARIA PAZ FEIJOO-MONTENEGRO RODRIGUEZ,
Abogado: GUMERSINDO FORNOS VIEITEZ,
APELACIÓN CIVIL
La Audiencia Provincial de Ourense, constituida por las Ilmas. Sras. Magistradas Dña. Ángela
Domínguez Viguera Fernández, Presidente, Dña. Josefa Otero Seivane y Dña. María José González Movilla,
ha pronunciado, en nombre de S.M. El Rey, la siguiente
S E N T E N C I A NÚM. 12
En la ciudad de Ourense a dieciocho de enero de dos mil dieciocho.
VISTOS, en grado de apelación, por esta Audiencia Provincial, actuando como Tribunal Civil, los autos
de Divorcio Contencioso nº 1603/2015 procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Ourense, Rollo
de Apelación núm. 260/2017, entre partes, como apelante, Dña. Esther , representada por la procuradora Dª.
Paula Cadaveira González, bajo la dirección de la letrada Dña. Digna Martínez Nogueira, y, como apelado, D.
Fulgencio , representado por la procuradora Dña. María Paz Feijoo-Montenegro Rodríguez, bajo la dirección
del abogado D. Gumersindo Fornos Vieitez. Con intervención en los autos del Ministerio Fiscal.
Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña. Ángela Domínguez Viguera Fernández.

Antecedentes

Primero.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Ourense, se dictó sentencia en los referidos autos, en fecha 10 de febrero de 2017 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Acuerdo la DISOLUCIÓN del matrimonio formado por D. Fulgencio y Dña. Esther , con todos los efectos legales.

Se fijan como medidas definitivas.

a)Se atribuye el uso y disfrute del domicilio familiar a la madre hasta el momento de la liquidación de la sociedad de gananciales, debiendo asumir los consumos del mismo.

b)Se atribuye el uso y disfrute del domicilio sito en la FINCA000 ' al demandante, hasta el momento de la liquidación de la sociedad de gananciales, debiendo asumir los consumos del mismo.

c)Se atribuye la guarda y custodia, así como la patria potestad de Berta , de forma compartida ambos progenitores, gestionándose del siguiente modo: -Por semanas alternas, realizándose el intercambio el domingo a las 20:00 horas, debiendo acudir at domicilio en el que se encuentren los menores el progenitor que va a iniciar la custodia esa semana.

d)Establecer coma régimen de visitas en los periodos vacacionales de la siguiente forma: -En cuanto a las vacaciones de verano, se dividirán los meses de julio y agosto, correspondiendo julio al padre en los años pares y a la madre en los impares.

-Las vacaciones de Navidad se repartirán por mitades, desde la salida del colegio hasta las 20:00 horas del 30 de Diciembre y desde ese momento hasta el inicio del curso escolar, correspondiendo la primera mitad a la madre en los alias impares y al padre en los pares.

-El régimen de custodia semanal comenzará al finalizar los periodos vacacionales, entendiendo que corresponderá la primera semana al progenitor que no los hubiera tenido el último periodo vacacional.

e)El domicilio a efectos de padrón de la menor seguirá siendo el de la madre, por cuanto era hasta ahora el domicilio familiar.

f)En concepto de alimentos a favor de la hija se establece la obligación del padre de ingresar todos los meses, la cantidad de 300 euros mensuales, pensión que se actualizará anualmente conforme al incremento que experimente el I.P.C. general o índice que en el futuro le sustituya, con referencia al 1 de enero de cada año.

g)El padre asumirá el 100% de los gastos escolares que se generen al inicio del curso escolar.

h)Ambos progenitores de asumir el 90% el padre y 10% la madre de los gastos extraordinarios necesarios aquellos médicos y farmacéuticos no cubiertos por la Seguridad social y los no necesarios siempre que exista previo acuerdo de los progenitores, pues en caso contrario serán asumidos por el que los acuerde.

Se entenderá prestada su conformidad, si requerido un progenitor par el otro, de forma fehaciente, es decir, que conste sin lugar a dudas la recepción del requerimiento, se dejare transcurrir el plazo de diez días hábiles sin hacer manifestación alguna. En el requerimiento que se realice el progenitor que pretenda hacer el gasto, deberá detallar el gasto concreto que precise el hijo, y adjuntar presupuesto en el que figure el nombre del profesional que lo expida.

En caso de discrepancias, el gasto extraordinario deberá ser autorizado por el Juzgado, conforme at art. 156 del Código Civil , salvo razones objetivas de urgencia.

i)En concepto pensión compensatoria se establece la obligación del demandante de abonar, dentro de los cinco días hábiles de cada mes y en la cuenta que designe la demandada, la suma de 150 euros por un plazo de 5 años, que serán anualmente actualizados en función de las variaciones que experimente el I.P.C.

o índice que lo sustituya.

j)Ambos litigantes deberán asumir el 50% de las cargas inherentes a la propiedad de los bienes de la sociedad de gananciales.

No se imponen las costas del presente procedimiento a ninguna de las partes.'.

Segundo.- Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso por la representación procesal de Dña. Esther recurso de apelación en ambos efectos habiendo formulado oposición al mismo la representación procesal de D. Fulgencio , y manifestando el Fiscal no formular alegaciones dado que el recurso de apelación era sobre la pensión compensatoria; y seguido por sus trámites legales, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial para su resolución.

Tercero.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Se acepta la fundamentación jurídica de la sentencia apelada en tanto no contradiga lo expuesto a continuación.

Fundamentos

Se acepta la fundamentación jurídica de la sentencia apelada en tanto no contradiga lo expuesto a continuación
PRIMERO .- El derecho de la demandada a obtener la pensión compensatoria prevista en el artículo 97 CC , resulta incontestable, en atención a las circunstancias concurrentes en el caso concreto, y, además, siendo reconocido en la primera instancia, no fue combatido en esta alzada, centrándose el recurso de apelación formulado por la demandada-reconveniente en la impugnación de su cuantía, que la parte Apelante considera reducida y poco ajustada al importante desnivel de ingresos, así como en su instauración con carácter temporal, solicitándose por un tiempo indefinido.



SEGUNDO. - Conforme reiterada jurisprudencia que ya recoge la Sentencia Apelada ( STS de 10 de febrero de 2005 , cuya doctrina se reitera en posteriores resoluciones del mismo Tribunal), 'la pensión compensatoria es, pues, una prestación económica que se reconoce a uno de los esposos y a cargo del otro, tras la separación o divorcio del matrimonio, cuyo reconocimiento exige, básicamente, la existencia de una situación de desequilibrio o desigualdad económica entre los cónyuges o ex cónyuges', -que ha de ser apreciado al tiempo en que acontezca la ruptura de la convivencia conyugal y que debe traer causa de la misma-, y el empeoramiento del que queda con menos recursos, respecto de la situación económica disfrutada durante el matrimonio. La pensión compensatoria pretende evitar que el perjuicio que puede producir la convivencia recaiga exclusivamente sobre uno de los cónyuges y para ello habrá de tenerse en consideración lo que ha ocurrido durante la vida matrimonial y básicamente la dedicación a la familia y la colaboración con las actividades del otro cónyuge; el régimen de bienes a que han estado sujetos los cónyuges, en tanto que va a compensar determinados desequilibrios, e incluso, su situación anterior al matrimonio, para poder determinar si éste ha producido un desequilibrio que genere posibilidades de compensación. De este modo, las circunstancias contenidas en el artículo 97.2 del Código civil tienen una doble función: a) actúan como elementos integrantes del desequilibrio, en tanto en cuanto sea posible según la naturaleza de cada una de las circunstancias, y b) una vez determinada la concurrencia del mismo, actuarán como elementos que permitirán fijar la cuantía de la pensión. A la vista de ello, el juez debe estar en disposición de decidir sobre tres cuestiones; a) si se ha producido desequilibrio generador de pensión compensatoria; b) cuál es la cuantía de la pensión una vez determinada su existencia, y c) si la pensión debe ser definitiva o temporal'. Sin embargo, también ha señalado la misma jurisprudencia, que no se trata de equiparar económicamente los patrimonios de ambos ex-cónyuges, ni la pensión compensatoria constituye un mecanismo tendente a esa finalidad ( STS de 5 de noviembre de 2008 y 10 de marzo de 2009 ) cuyo nivel de ingresos dependerá de la capacidad de cada uno para generarlos y de sus particulares circunstancias personales o familiares.

Sentada la posibilidad legal de establecerla con carácter temporal (después de la modificación introducida en el artículo 97 CC por la Ley 15/2005, de 8 de julio) el TS, ha señalado, en sentencia de 27 de junio de 2017 (entre otras) que 'el establecimiento de un límite temporal para su percepción, además de ser tan solo una posibilidad para el órgano judicial, depende de que con ello no se resienta la función de restablecer el equilibrio que le es consustancial, siendo ésta una exigencia o condición que obliga a tomar en cuenta las específicas circunstancias del caso, particularmente, aquellas de entre las comprendidas entre los factores que enumera el artículo 97 CC , que, como se expuso, 'tienen la doble función de actuar como elementos integrantes del desequilibrio y la de actuar como elementos que permitirán fijar la cuantía de la pensión, valorar la aptitud de la beneficiaria para superar el desequilibrio económico en un tiempo concreto, y alcanzar la convicción de que no es preciso prolongar más allá su percepción, por la alta probabilidad de que va a ser factible la superación del mismo, juicio prospectivo para el cual el órgano judicial ha de actuar con prudencia y ponderación y con criterios de certidumbre en función de las circunstancias concurrentes en cada caso.



TERCERO .- En el presente supuesto, la diferencia de ingresos entre ambos cónyuges, es patente, pues mientras el demandante percibe un salario mensual de unos 2700 euros/mes, trabajando como comercial para una empresa del sector del automóvil, mediante un contrato estable que se prolonga desde el año 2002.

Los ingresos de la demandada no consta superen los 200 € mensuales, en su actividad de empleada de hogar realizando tareas de limpieza y similares. Su dedicación pasada a la familia y a la atención de las dos hijas comunes, fue plena, ya que el actor, en razón de su actividad laboral como Agente comercial, pasaba la mayor parte de la semana fuera de su residencia habitual, siendo lo más frecuente que únicamente pernoctase en el domicilio familiar durante los fines de semana. Ello supone, que la carga que representaba el cuidado de ambas hijas del matrimonio, así como del hogar, recayó en exclusiva sobre la madre, en detrimento de su promoción profesional y de su dedicación plena a una actividad remunerada por cuenta ajena, con la eventual pérdida del derecho a obtener en el futuro una pensión en la edad de jubilación. De modo que, según resultó probado, sólo pudo realizar trabajos esporádicos y a tiempo parcial, que le permitían conciliar su actividad laboral con la atención de la familia, que recayó de modo prácticamente exclusivo sobre la demandada.

La convivencia conyugal se prolongó 27 años, durante los cuales, y como antes se expuso, la demandada sólo trabajó, esporádicamente y mediante contratos a tiempo parcial, como empleada de supermercado (entre octubre de 1991 y abril de 1992) como ayudante del comedor en el colegio donde su hija cursaba estudios (durante cuatro años) y finalmente como ayudante de comedor por cuenta de la empresa 'Serunión SA', percibiendo unos ingresos de 156 euros mensuales. Actualmente, cuenta con una edad de 55 años, sin una cualificación específica, lo que dificulta su acceso a un empleo remunerado por cuenta ajena, aunque no lo impide de modo absoluto en el ámbito del sector servicios (limpieza, ayuda a domicilio, etc.) como de hecho ha venido realizando, ocasionalmente. Ha de tenerse en cuenta también, que ambos litigantes tienen sus necesidades de habitación solventadas, al ocupar cada uno de ellos sendas viviendas de condición ganancial. Y aun cuando el demandante haya de contribuir al sostenimiento de la hija menor (cuya custodia ha sido atribuida a la madre) con la cantidad de 300 € mensuales (sin que haya que computarse la aportación económica que de modo voluntario proporciona a la hija mayor de edad, de 26 años, con capacidad de procurarse su propio sustento) sus posibilidades económicas continúan siendo muy superiores a las del cónyuge acreedor. De modo que, se estima procedente incrementar la cuantía de la pensión compensatoria a la cantidad de 300 euros/mes y mantenerla durante un período de diez años, como único medio de superar tan importante desequilibrio y la pérdida de expectativas laborales que la relación conyugal le causó. Sin que ello impida que haya de procurarse también unos ingresos propios, mediante el desempeño de una actividad laboral acorde con su capacitación, para de este modo, poder afrontar las cotizaciones que le permitan en un futuro obtener la correspondiente pensión y nivelar en cierta medida la posición económica de ambos litigantes.



CUARTO .- Dada la especial naturaleza de los intereses en conflicto no se hace expreso pronunciamiento en costas.

Por lo expuesto la Sección Primera de la Audiencia Provincial pronuncia el siguiente

Fallo

Se estima en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dña. Esther contra la sentencia dictada el 10 de febrero de 2017 por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Ourense en autos de Divorcio Contencioso nº 1603/2015, cuya resolución se revoca parcialmente incrementando la cuantía de la pensión compensatoria a la cantidad de trescientos euros mensuales (300€/mes) y por un período de diez años, actualizable en función de las variaciones del Indice de Precios de Consumo. Se mantiene en sus restantes pronunciamientos la sentencia apelada, sin efectuar una expresa imposición de las costas.

Contra la presente resolución, podrán las partes legitimadas interponer, en su caso , recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal en el plazo de veinte días ante esta Audiencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que en unión a los autos originales se remitirá certificación al Juzgado de procedencia para su ejecución y demás efectos, juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.