Sentencia Civil Nº 120/2016, Audiencia Provincial de Jaen, Sección 1, Rec 864/2015 de 18 de Febrero de 2016

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 120

ILTMOS. SRES.

PRESIDENTA

Dª. Elena Arias Salgado Robsy

MAGISTRADOS

D. José Antonio Córdoba García

D. Rafael Morales Ortega

En la ciudad de Jaén, a diecinueve de Febrero de dos mil dieciséis.

Vistos en grado de apelación, por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial los autos de Juicio Ordinario seguidos en primera instancia con el nº 216 del año 2014, por el Juzgado de Primera Instancia nº Cuatro y de lo Mercantil de Jaén, rollo de apelación de esta Audiencia nº 864 del año 2015, a instancia de D. Juan María Y Dª Bibiana , representados en la instancia y en esta alzada por el Procurador D. Jaime Palma Gómez de la Casa, y defendidos por el Letrado D. Manuel Espinosa Ortiz; contra BANCO MARE NOSTRUM, S.A., representado en la instancia y en esta alzada por la Procuradora Dª María Teresa Benítez Garrido, y defendido por el Letrado D. José Moreno Aguilera.

ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la Sentencia apelada, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº Cuatro de Jaén con fecha 12 de mayo de 2015 .

Antecedentes

PRIMERO.-Por dicho Juzgado y en la fecha indicada, se dictó sentencia que contiene el siguiente FALLO: 'Que estimando la demanda presentada por el procurador de los Tribunales Sr. Palma Gómez de la Casa en nombre y representación de D. Juan María Y Dª Bibiana contra BANCO MARE NOSTRUM .

Debo declarar y declarola nulidad de la estipulación derecho que consideró de aplicación al caso terminó suplicando al Juzgado que 1- se declarara la nulidad de la estipulación que establece en el contrato del que se deriva la presente demanda, el límite a las revisiones del tipo de interés de un mínimo aplicable de un 3,75% y cuyo contenido literal es:' EN CUALQUIER CASO, A PARTIR DE LA PRIMERA REVISIÓN, LA CAJA TENDRÁ DERECHO A EXIGIR Y LA PARTE PRESTATARIA VENDRÁ OBLIGADA A SATISFACER INTERESES, COMO MÍNIMO, AL TIPO DEL 3,75% NOMINAL ANUAL

Debo condenar y condenoa la entidad demandada a la devolución de la cantidad que se determine en ejecución de sentencia conforme a las bases señaladas en la fundamentación jurídica de esta resolución.

No procede expresa imposición de costas.'.

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia se interpuso por la representación del banco demandado en tiempo y forma, recurso de apelación, que fue admitido por el Juzgado de Primera Instancia, presentando para ello escrito de alegaciones en el que basa su recurso y en el que solicitan la revocación de aquella con desestimación de la demanda.

TERCERO.-Dado traslado a las demás partes del escrito de apelación, se presentó escrito de oposición por la parte actora que solicita la confirmación de la sentencia por sus propios fundamentos, remitiéndose por el Juzgado las actuaciones a esta Audiencia, con emplazamiento de las partes; turnadas a esta Sección 1ª se formó el rollo correspondiente y personadas las partes quedó señalado para la deliberación, votación y fallo el día 17 de febrero de 2016 en que tuvo lugar, quedando las actuaciones sobre la mesa para dictar la resolución oportuna.

CUARTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las normas y formalidades legales.

Siendo Ponente la Ilma Sra. Magistrada Dª. Elena Arias Salgado Robsy.

ACEPTANDO los fundamentos de derecho de la resolución impugnada.

Fundamentos

Primero.-Versa el procedimiento sobre la nulidad de la cláusula suelo de límite mínimo al 3,75 del interés variable, contenida en la escritura de ampliación de hipoteca y modificación de préstamo hipotecario suscrita en fecha 11 de octubre de 2006, por la que se modificaba el préstamo de la inicialmente carga hipotecaria asumida por subrogación al comprar la vivienda gravada en fecha 4 de diciembre de 2001, ampliándose el capital y estableciéndose el tipo de interés fijo del primer semestre, del 4,25 %, se mantenía un interés variable con un diferencial de 1 punto sobre el Euribor, el techo del 14% y se incluía ex novo la cláusula suelo referida.

La Sentencia dictada en la instancia y objeto de recurso de apelación, en síntesis, rechaza la prescripción de la acción alegada por la demandada, realiza una serie de consideraciones generales sobre la validez de la cláusula, su carácter de condición general de la contratación, su posibilidad de control de abusividad no obstante referirse a un elemento esencial del contrato, y sobre el control de transparencia o claridad, y analizando el supuesto de autos estima la nulidad de la cláusula al considerar, en base a la prueba practicada, documental, interrogatorio de los actores y testifical de un empleado de la entidad, que ésta, a quién compete la carga de la prueba de la negociación que afirma existió para rechazar su carácter de condición general de la contratación, no acredita la existencia de información pre contractual suficiente sobre la inclusión de dicha cláusula en la escritura de novación, del año 2006, no superando en definitiva el control de transparencia ni de abusividad. Rechaza que el hecho alegado por la demandada de que el actor debiera conocer el significado de la cláusula por ser administrador de una sociedad dedicada a mediación en productos financieros, implique que se haya demostrado por tal hecho que tuviera conocimiento no ya de su significado sino de su inclusión en el contrato, lo que niega el mismo rotundamente, lo que no se desvirtúa por la genérica declaración del empleado de la entidad de que en todas las operaciones se informaba de la existencia de un límite a la baja del interés variable. No habiéndose acreditado ni que existiera información pre contractual escrita ni simulación alguna; que la lectura en la Notaría suponga esa información pre contractual, que la oferta vinculante esté firmada por los demandantes. Todo lo cual determina que no pueda afirmarse que la cláusula fue negociada, siendo en consecuencia una condición general impuesta que no fue objeto de información de su inclusión en el contrato, lo que permite el control de abusividad y la nulidad de la misma en el caso de autos.

Segundo. - En el recurso de apelación formulado por la parte demandada se alega error en la valoración de la prueba sobre la errónea valoración de la cláusula impugnada como condición general de la contratación y sobre la errónea consideración de la cláusula impugnada como abusiva por falta de transparencia, sosteniendo en síntesis en relación al primer motivo que no se valorado la documental aportada con la contestación a la demanda, sobre que la finalidad de la ampliación era la cancelación de otra hipoteca con otra entidad, CAJAMAR, sobre otra vivienda, que tenía un interés superior, de lo que deduce que en la fase de negociación no era indiferente el tipo mínimo que iban a abonar, sino que este debía ser lo suficientemente bajo para compensar los gastos de cancelación.

El argumento no se sostiene si se lee el documento 3 al que alude el motivo, pues en el mismo para nada se hace referencia al tipo mínimo, sino a la compensación de los gastos de la cancelación con el aumento de desgravación por inversión en vivienda habitual y la finalidad de pagar una sola cuota y acortar el período de amortización. Además que el hipotético beneficio que se le atribuye a la operación de reducir el tipo de interés, no es tal, cuando el préstamo que se nova y del que restaba por amortizar una cantidad cercana a los 100.000 euros, no tenía cláusula suelo alguna; siendo contrario a la lógica que se negociara y aceptara por los actores su inclusión ex novo y para todo el capital. Además de que no se han acreditado las condiciones financieras del préstamo que se pretendía cancelar, sin que el recibo que se acompaña como documento nº 4 sea a tal efecto suficiente.

Al margen de que se obvia en el motivo la manifestación del empleado de la entidad de que en todas las operaciones realizadas en esas fechas se incluía el límite mínimo al interés variable, lo que ciertamente apunta y advera la conclusión de que se trata de de una condición general de la contratación.

Y por lo que respecta al segundo motivo, el error en la valoración de la prueba sobre la consideración de la cláusula como abusiva por falta de transparencia, incide el recurso en la tesis de que aún cuando no se estime que la cláusula fuera negociada, ha de entenderse que la misma sí era transparente para los actores al contratar con la entidad, citando al efecto una Sentencia de la Audiencia Provincial de Granada, que trata sobre una novación de una cláusula suelo que estaba en vigor, y que contrariamente a lo que se alega, no trata sobre un supuesto similar, pues en el caso la cláusula suelo se introduce ex novo en la novación de la hipoteca realizada en el año 2006, al margen de que se desconocen las circunstancias del caso tratado en aquella sentencia.

Y por lo que respecta a la supuesta calificación profesional de los demandantes, basta decir que el ser corredores de seguros, como afirmaron en el juicio, no supone ni hace presumir que fueran informados de la inclusión en la novación por ampliación del préstamo del límite mínimo al interés variable; máxime cuando lo que afirman es que lo que ellos buscaban era una ampliación del capital manteniendo las condiciones del préstamo que tenían.

En conclusión debe rechazarse el motivo pues es evidente, que la condición de corredores de seguros de los actores no impide que se considere en el caso que existe falta de información y de posibilidad de negociación, y en definitiva de transparencia, lo que permite el control de abusividad, según reiterada doctrina jurisprudencial.

El Tribunal Supremo en su Sentencia de 22 de abril de 2015 en relación a las condiciones generales de la contratación y los consumidores ha dicho: 'Para que se considere que las cláusulas de los contratos celebrados con los consumidores en estos sectores de la contratación no tienen el carácter de condiciones generales, o de cláusulas no negociadas, y se excluya el control de abusividad, no basta con incluir en el contrato predispuesto un epígrafe de 'condiciones particulares' o menciones estereotipadas y predispuestas que afirmen su carácter negociado (sobre la ineficacia de este tipo de menciones predispuestas, vacías de contenido real al resultar contradichas por los hechos, nos hemos pronunciado en las sentencias núm. 244/2013, de 18 abril , y 769/2014, de 12 de enero de 2015 ) ni con afirmar sin más en el litigio que la cláusula fue negociada individualmente. Para que la cláusula quede excluida del control de abusividad es preciso que el profesional o empresario explique y justifique las razones excepcionales que le llevaron a negociarla individualmente con ese concreto consumidor, en contra de lo que, de modo notorio, es habitual en estos sectores de la contratación y acorde a la lógica de la contratación en masa, y que se pruebe cumplidamente la existencia de tal negociación y las contrapartidas que ese concreto consumidor obtuvo por la inserción de cláusulas que favorecen la posición del profesional o empresario. Si tales circunstancias no son expuestas y probadas adecuadamente, la alegación de que ha existido negociación es solo una fórmula retórica carente de contenido real, y supone identificar contratación voluntaria y prestación de consentimiento libre en documento intervenido notarialmente con negociación contractual. Tal ecuación no es correcta. En definitiva, el sector bancario se caracteriza porque la contratación con consumidores se realiza mediante cláusulas predispuestas e impuestas por la entidad bancaria, y por tanto, no negociadas individualmente con el consumidor, lo que determina la procedencia del control de abusividad previsto en la Directiva 1993/13/CEE y en el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, salvo que se pruebe el supuesto excepcional de que el contrato ha sido negociado y el consumidor ha obtenido contrapartidas apreciables a la inserción de cláusulas beneficiosas para el predisponente.'

Esta doctrina implica en el caso de autos, la clara desestimación del motivo de apelación y con ello del recurso de apelación.

Tercero.-Dado el sentir de esta sentencia, de conformidad con lo dispuesto en artículo 398 de la L. E. Civil , deben imponerse las costas del recurso a la parte apelante.

Cuarto.-Por aplicación de la Disposición Adicional Decimoquinta, apartado 9 de la L. O. P. J ., añadida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina Judicial, ante la confirmación de la resolución recurrida, se declara la pérdidadel depósito constituido por la parte apelante para recurrir, al que se dará el destino previsto en dicha Disposición.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº Cuatro de Jaén, con fecha 12 de mayo de 2015 , en autos de Juicio Ordinario, seguidos en dicho Juzgado con el nº 216/2014, debemos confirmar y confirmamos dicha sentencia con expresa imposición de las costas del recurso a la parte apelante, declarándose la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe Recurso de Casación, y, en su caso por infracción Procesal siempre que la cuantía exceda de 600.000 euros y si no excediere o el procedimiento se hubiese seguido por razón de la materia cuando la resolución del recurso presente interés casacional, tal como determina el artículo 477 de la L. E. Civil , en el primer caso; y en el segundo cuando concurran los requisitos del artículo 469 de la indicada Ley, ambos preceptos en relación con la disposición final 16 del repetido cuerpo legal.

El plazo para la interposición del recurso, que deberá hacerse mediante escrito presentado ante este Tribunal, es el de 20 días contados a partir del siguiente a su notificación.

Deberá acompañarse justificante de haber constituido el depósito para recurrir por la cantidad de 50 euros en uno y otro caso, que previene la Disposición Adicional 15 de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre , salvo los supuestos de exclusión previstos en la misma (Ministerio Fiscal, Estado, Comunidades Autónomas, Entidades Locales y Organismos Autónomos dependientes de todos ellos o beneficiarios de la Asistencia Jurídica Gratuita) y que deberá ingresarse en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección nº 2038 0000 12 0864 15.

Igualmente deberá adjuntarse el impreso de autoliquidación de la tasa que previene la Ley 10/12 de 20 de Noviembre y Orden que la desarrolla de 13 de Diciembre de 2012.

Comuníquese esta sentencia por medio de certificación al Juzgado de Primera Instancia nº 4 y de lo Mercantil de Jaén, con devolución de los autos originales para que lleve a cabo lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente que la dictó, estándose celebrando audiencia pública ordinaria en el día de su fecha, doy fe.